华商原创 ▎商品房预查封与执行实务研究

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 引言

最高法、国土资源部、建设部2004年联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）设立了预查封制度。预查封是指法院对被执行人尚未公示登记但享有物权期待权的房地产所采取的财产保全措施。因预查封制度往往涉及第三人利益,该制度在实践适用中出现了诸多争议。本文对商品房的预查封、执行与过户问题展开了详细论述，以期为实务提供指引。

 一、商品房预查封

  （一）预查封的适用情形

预查封措施主要适用于房屋和土地使用权，由于实践中与商品房有关的预查封及执行问题更为常见，限于文章篇幅，本文着重针对该情况进行讨论。

根据《通知》第十五条，并结合商品房开发及销售的不同阶段，商品房的预查封包含以下情形：

  （二）预查封的实现程序及期限

法院根据申请人的申请，对符合上述预查封适用情形的房屋作出预查封裁定书，并向房地产管理部门发出协助执行通知书，房地产管理部门依据该通知书和所附裁定书办理预查封登记。若预查封期间，该房屋被登记于被执行人名下，预查封登记自动转为正式查封登记，查封期限从预查封之日起开始计算。

预查封期限为二年，期限届满可以续封一次，期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过管辖法院所属的高级人民法院批准，每次期限不得超过一年。但实务中一般类推适用查封期限三年的新规。

  （三）预查封的轮候制度

预查封也适用轮候查封制度。轮候查封指的是，两个以上的法院对同一宗土地使用权或者房屋进行查封时，有关部门为首先送达协助执行通知书的法院办理查封登记手续，即“首封”，对后来办理的法院做“轮候查封”，即等排序在前的查封依法解除后，自动转化为正式查封的登记。轮候的顺序按照法院送达的先后顺序排列。

实践中常出现多个债权人基于不同债权关系对同一标的物提出查封和受偿请求的情况，为了解决这种情况下查封和执行的先后顺序问题，我国设立了轮候查封制度。[1] 查封顺序的重要性在于，顺位在先的法院可以先行对已查封的财产进行处分，若查封法院对该财产已全部处分，排列在后的轮候查封自动失效。

  （四）预查封的方式

法院对于不动产的查封方式有“活封”、“死封”之分。“死封”一般是指法院查封被执行人的财产时，贴上封条，使其不得被使用、转移。而“活封”一般只对被执行财产进行登记，不采用贴封条的形式。被查封不动产仍能实际使用，但对被执行人的转让等处分行为做出了限制，如房管部门将房屋查封，不得使其转让、抵押，但该房屋可以居住。

在最高法2019年颁布的《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》之后，法院查封的原则逐渐转为“对能‘活封’的财产，尽量不进行‘死封’”，这一原则同样适用于预查封。如就预查封的商品房而言，如果被执行人购买的房屋在预查封前已出租，法院一般不会“死封”，而是在不影响财产价值的情况下，允许承租人继续使用。

另外，如果被执行人是开发商，法院预查封其已取得预售许可但尚未出售的商品房时，在确保能够控制价款的前提下，可以监督其在一定期限内按照合理价格自行销售房屋。

二、预查封商品房的执行

    （一）预查封商品房能否强制执行

预查封的商品房根据后续是否完成了物权转移登记手续，执行程序也有所不同，大致可分为三种情形：

一是商品房登记在了被执行人名下，此时预查封自动转为正式查封。此种情况与一般的拍卖、变卖案涉房产没有实质区别，法院可以对案涉商品房进行实体处理。

二是商品房未登记在被执行人名下，且开发商行使了房屋买卖合同的解除权。此种情况下，预查封不影响合同当事人行使解除权。合同解除后，法院可以执行开发商返还的购房款。这一种观点得到了最高人民法院(2020)最高法民申2441号裁判文书[2]的支持。

三是商品房未登记在被执行人名下，开发商也未解除合同。此种情况涉及到预查封期间法院能否直接对案涉商品房进行实体处理，亦是执行工作中的难点问题。针对这一问题，《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（(法[2012]151号)）第二条作出了规定。根据这一条规定，法院可根据商品房的初始登记条件分别处理房产：

1、具备初始登记条件的，法院处置后向房屋登记机构发出《协助执行通知书》完成初始登记；

2、暂时不具备初始登记条件的，法院处置后向登记机构发出《协助执行通知书》并载明待买受人具备初始登记条件后，由登记机构予以登记；

3、不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即拍卖或变卖前披露无证现状，后续产权登记事项由买受人自行负责。

就目前实践情况来看，不少法院在商品房仅有预售合同登记备案，未取得房产证的情况下直接对预查封的商品房直接拍卖、变卖，不过法院一般会在公告上写明相关情况，相关买受人需注意其中的风险。

  （二）预查封商品房的司法评估与拍卖程序

法院在对预查封商品房进行评估时，应当在收到移送函后书面通知双方当事人来法院协商确定评估机构。当事人协商一致的，应当委托双方约定的评估机构。若协商不成的，法院将在各方到场的情况下，以随机摇号方式从确定的评估机构名册中确定评估机构。

预查封商品房的司法拍卖程序与已办理过户登记的房产大体无异，只不过需要在竞买公告上说明该商品房未取得权属证书，故而竞买人应格外关注该公告列明的商品房情况及其相应的风险。

如果竞买公告上仅显示房屋买卖合同备案号，则该商品房有可能未办理不动产权属证明；除此之外，有的公告还会在备注一栏直接说明该商品房为预售。（示例见下图）

根据最高法2016年发布的《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，涉案房产的网络司法拍卖流程大致如下：

三、预查封商品房的过户流程

（一）买受人缴纳尾款

竞拍成功后，买受人应及时缴纳拍卖尾款。在法院发布的《拍卖公告》上通常都会载明具体时限，超过该时限未支付则视为悔拍，已缴纳的保证金无法收回。买受人在支付拍卖尾款并领取法院出具的《拍卖成交确认书》后进入过户阶段。

（二）解除预查封登记

根据我国相关法律规定，预查封的效力等同于正式查封，因此预查封商品房如要进行不动产物权变动，必须要解除查封登记。法院解除查封登记是办理过户手续的前提，买受人在缴清法拍房尾款后，便可尽快联系法院相关负责人办理解封手续。

（三）预抵押登记解除

实践中，预查封房产上还可能存在预抵押登记。所谓预抵押登记，是指购房者在向开发商购买预售房产时，以该预购房向银行申请抵押贷款。为保障将来实现物权，排斥第三人对房产行使权利，购房者与银行到房产管理部门办理抵押预告登记。

根据住建部《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款规定，以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载。抵押人领取了房地产权属证书后，当事人应当重新办理房地产抵押登记。预抵押登记权利人成为正式的抵押权人，对房屋拍卖所得价款依法享有优先受偿权。

关于没有重新办理房产抵押登记情况下，预抵押登记权利人能否对抵押物优先受偿的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款作了详细规定，若预抵押物已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形，抵押预告登记权利人即拥有优先受偿权。

所谓建筑物首次登记，是指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的初始登记，而非抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次登记。[3]

根据上述解释，抵押预告登记权利人在特定的情况下可以就抵押财产优先受偿，这更充分地保护了抵押预告登记权利人的利益。这也意味着，如果预查封商品房上有抵押预告登记，且登记权利人拥有优先受偿权，该房产的拍卖所得款需要优先偿还给该权利人，随后方能解除抵押预告登记。

（四）缴纳税费

完成上述解封及解押流程以后，在办理过户手续并领取不动产权证书之前还需要支付相应的税费。税费承担向来是买受人比较关注的问题。

首先值得说明的是，截至目前，我国法律法规及司法解释尚未对司法拍卖产生的税费承担问题给予详细的规范指导。一般情况下，税费承担方式取决于拍卖公告中对于税费承担的约定。如拍卖公告或者《拍卖成交确认书》明确载明税费由买受人自行承担，则依其约定。[4]

除了由买受人自行承担相关税费的情况，实践中还存在原权利人和买受人各自负担税费的分配方法。买受人可能需要先行为原权利人垫付税费，在垫付之后可以持有效支付凭证至法院申请退款，但不少法院规定了退款时间，若逾期则视为买受人自愿负担。

由于各法院拍卖政策不尽相同，建议买受人仔细阅读拍卖公告并联系相关机构确认税费缴纳问题，避免在办理过户手续时方知还有高额税费待缴纳的情况出现。

（五）过户登记及领取证书

税费支付完成后，接下来便是到房管部门办理过户手续。法院拍卖商品房相对于其他途径购买二手房来说具有特别的优势，即买受人持有《拍卖成交确认书》、《执行裁定书》、《协助执行通知书》、缴费票据、个人资料等材料便可直接到相关部门办理过户手续并领取不动产权登记证书。需要注意的是，实践中存在因没有及时办理过户，导致商品房再次被抵押查封的情形，故而买受人在案涉商品房解封、解押后应该及时尽快办理过户。

 结   语

商品房预查封作为一种特殊的财产保全措施，其结合执行程序，在特定条件下，为债权人实现债权提供了新的解决路径。债权人如发现债务人有符合预查封条件的房屋，应及时向法院申请财产保全，为日后债权的实现提供有力保障。此外，预查封商品房的竞买人或买受人在参与该类财产的拍卖前，应当充分了解相关信息，必要时可咨询法律专业人士，以避免不必要的风险。

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[1]参见江必新主编《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2015年第1版，第992页。

[2]德辅供应链管理（香港）有限公司、何燕申请执行人执行异议之诉一案，最高人民法院(2020)最高法民申2441号裁定书。

[3]《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，P459。

[4]参见南京市中级人民法院（2020）苏行申425号裁定书。

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王雷

华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为民商事争议解决、金融和投融资业务、企业法律顾问等

卢显颖

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