肖璟翊：跨境破产中的法律查明和商事调解
导语
2020年12月17日，深圳市蓝海法律查明和商事调解中心携手中国国际经济贸易仲裁委员会江苏仲裁中心、江苏省国际商会、长三角企业法律顾问协会联盟、中伦文德胡百全（前海）联营律师事务所在南京共同举办“跨境破产重整多元化纠纷解决机制研讨会”。本文是深圳市蓝海法律查明和商事调解中心执行理事长肖璟翊在研讨会上的发言整理。
在跨境破产当中，经常会涉及法律查明问题，在某些合适的案件中，也可能运用到商事调解，所以今天很高兴与各位交流这个话题。
出于境外上市、税务筹划的需要，通常内地企业走出去采取这样的公司架构︰在离岸某个司法管辖区（例如开曼群岛）成立一家控股公司；用这家控股公司在香港上市或在香港管理其财务，但其主要资产还是在内地；控股公司还会向国际债权人（例如债券持有人和银行）融资并且用于内地营运的子公司。
那么，该企业发生的法律关系就主要表现为：
由此产生的法律连结点包括：
目前在中国，许多企业以及受理破产案件的司法机构都在探索在跨境破产案件中通过建议破产管理人提起国际商事仲裁、申请在域外进行管理人身份确认并清理境外资产等方式，积极尝试收回域外债权及资产，最大程度保障债权人合法权益。
2020年4月3日，广东省深圳市中级人民法院破产法庭向香港高等法院发出函件，请求认可深圳中院审理的深圳市年富供应链有限公司破产清算程序及管理人身份并提供相关司法协助。2020年6月4日，香港高等法院法官夏利士作出裁决，认可深圳中院开展的破产程序及破产管理人身份，并批给管理人可在香港行使的相关职权。近半年来，香港法院在两起案件中认可内地人民法院指定的破产管理人身份并提供司法协助，在此方面开了先河。但总的来说，申请司法协助的程序还是相当的复杂，所以至今只有极少数的中国破产案件获得域外司法协助。
从上述分析可知，在跨境破产当中，法律关系复杂，往往又涉及多个司法管辖区，处理的环节多、流程长，所以需要的法律服务也是方方面面的，结合蓝海中心的实践，我主要围绕法律查明和商事调解来做相关介绍。
二、跨境破产中的法律查明
在跨境破产当中，涉及的法律查明问题既有程序方面的，也有实体方面的，具体体现为：
下面，我讲一个蓝海中心经手处理的案例：
2005年【美国公司B】成立【西安公司S】，美国公司是其唯一的股东。
2014年，美国纽约南区破产法院就【美国公司B】的破产案作出《临时受托人和受托人的任命及其享有债券数额的安排》，任命A先生作为该公司的财产临时受托人。
2015年5月5日，【美国公司B】作出董事会决议及《法定代表人及董事任免通知书》，任免了【西安公司S】董事长及法定代表人和其他一些董事。
当事人因西安公司拒绝承认上述董事会决议以及任免通知书的法律效力、未办理相关变更登记手续而发生争议，美国公司遂向西安公司提起诉讼。
在这个案件中，需要查明的事项主要围绕破产受托人的权限展开。具体包括两个问题：
1、在美国法项下，破产受托人是否有权任命自己作为该公司的独任董事；
2、在美国法项下，破产受托人是否有权任免该公司的全资子公司的董事或者授权代表。
那么，在接到这样的查明委托的时候，我们蓝海中心是怎么运作的呢？跟许多高校研究机构不同，蓝海中心是一个平台机构，我们的“核心财富”是一个法律查明专家库。目前，进入专家库的全球法律专家共有2433位，主要是由不同国家和地区实务一线的律师以及研究学者组成。我们还自行研发了一个专家库系统，并且对专家做了细致的标签化处理，可以实现快速、精准的匹配。但在查明的过程中，我们蓝海中心绝对不是“二传手”，而是积极地扮演着“管理者”的角色：
回归到刚才说的美国公司诉西安公司的案件。按照案情的需要，我们为当事人匹配了两位法律查明专家：一位是美国的执业律师，熟悉美国的破产法律和程序；另一位是研究美国破产法的中国著名学者。从语言沟通、专业吻合度、专家出庭的可能性以及费用等角度出发，委托人选择了中国专家。最终，蓝海查明报告被法院采纳。
截止目前，蓝海已处理来自法院、仲裁机构、律师、企业等委托的327宗法律查明委托及咨询，涉及全球141个国家和地区。这当中既包括传统经贸交往较多的英美、欧盟等国家，也包括“一带一路”沿线国家和地区以及一些新兴市场。
查明的内容也包括了合同、公司、破产、税法、海商、仲裁等领域。
三、破产中的商事调解
大家知道，在跨境破产事务中通过确认破产管理人身份、诉讼，仲裁等方式处分财产，收回债权程序是很漫长且充满不确定因素的。无论是国内破产还是跨境破产，通过为濒临破产的企业提供调解、重组和庭内外和解等快速、低成本、便捷的权益维护服务，是一种新的思路。破产程序中的商事调解，既可能发生在破产过程当中，也有可能出现在相关的衍生诉讼当中。
近些年来，我国的司法机关非常注重“诉源治理”。我们留意到，相关的文件强调了破产中的和解程序，尤其是今年疫情肆虐，更是鼓励通过和解来化解债务危机。那么，破产中的调解有哪些应用场景呢？具体包括：
在纠纷解决中，当事人通常会衡量以下四个方面的因素：
一是时间，二是保密性，三是成本，四是可执行性。
在这四个方面，调解都有相当的优势。
尤其需要注意的是：2019年12月28日，第十三届全国人大常委会第十五次会议作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，授权最高人民法院在北京、上海、广州、深圳等20个城市的中级、基层人民法院和部分专门人民法院开展试点。最高人民法院据此发布《关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》，对司法确认制度进行了改革。根据这个《实施办法》，司法确认程序发生两个重大改变：一是突破了司法确认仅限于“人民调解”的限制，包括商事调解在内的特邀调解组织主持达成的调解协议也可以申请确认；二是突破了受理司法确认案件的管辖限制，放宽到中级法院或专门法院。
调解的目的是为了高效低成本的解决纠纷。与普通的商事调解不同，破产程序是一个概括性的执行程序，往往涉及多个债权人，因此和一般商事案件的调解不同，调解前需要对以下事宜进行评估：
（1）债务人企业的资产情况。例如，负债的原因是什么？财产是否已经全部设定了担保？
（2）债务的规模；
（3）债务信息的披露是否全面完整；
（4）偿债方案的可行性。例如考虑偿债资金的来源、债务的减免、延期偿付的方案、偿债计划的可执行性等等。
蓝海在破产的商事调解方面，已有成功案例。我们中心有来自17个司法管辖区的百余位调解员：
我们也与相关机构建立了合作，主要有三种模式：
我们希望，通过这样的合作网络，可以为当事人提供更为便利、更为高效、更有执行保障的服务。时间关系，我的分享就到这里，谢谢大家！
肖璟翊
中国人民大学民商法博士、香港大学普通法硕士、蓝海法律查明和商事调解中心执行理事长、蓝海大湾区法律服务研究院院长。
其参与创办的蓝海中心是国内第一家查明域外法律的、独立运营的专业机构，曾入选广东自贸试验区首批制度创新案例，被最高人民法院确定为“港澳台和外国法律查明基地”。该中心以建立专家库的形式广聚专家资源，为社会提供域外法律查明及相关跨境法律服务。
相关推荐
声明：版权归蓝海中心所有，转载请注明作者及来源
深圳市蓝海法律查明和商事调解中心
联系电话：0755-82804677
传真：0755-82804651
查明
调解
深圳市蓝海法律查明和商事调解中心，前身为深圳市蓝海现代法律服务发展中心，由深圳市司法局作为业务指导单位，是集域外法律查明和国际商事调解于一体的跨境服务平台。
调
解
示
范
条
款
本合同在履行过程中发生争议，各方均同意遵循“调解优先”的原则，首先将纠纷提交深圳市蓝海法律查明和商事调解中心进行调解。调解不成的，按下列第___种方式解决（任何一方均不得以调解前置为由对申请方或原告的仲裁或诉讼提出异议，不得以调解前置否认仲裁机构或法院对本合同的管辖权）：
（1）提交__________仲裁机构仲裁；
或
（2）依法向__________人民法院起诉。
示范条款说明：调解，诉讼和仲裁是当事人解决合同争议的三种方式。调解方式体现了当事人对自身商业利益的处分，并不构成商事争议纠纷解决的必经程序。即使约定“调解优先”条款，当事人仍然可以根据合同约定选择仲裁或提起诉讼，任何一方均不得以调解前置为由对申请方或原告的仲裁或诉讼提出异议，不能以调解前置否认仲裁机构或法院对案件的管辖权。