《〈2021年备案审查工作报告〉评论》专题②｜王锴：在备案审查中全面贯彻实施宪法

来源：《民主与法制》周刊2022年第5期

编者按

　　党的十八届四中全会提出“加强备案审查制度和能力建设”，吹响了新时代推进备案审查工作的冲锋号。习近平法治思想的确立，为备案审查工作提供了全方位的行动指南。作为新时代备案审查工作的标志性举措之一，自2017年以来，全国人大常委会法工委连续5年持续推出备审年报。2021年12月21日，全国人大常委会法工委再次公布了2021年备案审查工作报告，引发了热烈的社会反响。以此为契机，天津大学法学院于1月2日以“2021备审年报的行宪轨迹”为主题，举办第6期北洋公法名家论坛。

　　本期专题撰取主讲嘉宾林彦、王锴、郑磊等三位专家学者的主旨发言，以及与谈嘉宾屠振宇、王建学等两位专家学者针对讲座内容的整理稿和本刊首席记者李天琪的专稿，期待为备案审查制度的探索和完善提供更加开阔的思路、更加有益的借鉴，推进备案审查制度在国家治理体系和治理能力现代化的进程中发挥更大的作用。

《〈2021年备案审查工作报告〉评论》专题报道之二

在备案审查中全面贯彻实施宪法

文/北京航空航天大学法学院教授 王锴

　　备案审查是中国特色的宪法监督制度的重要组成部分，补齐了我国对立法权乃至规范性文件的制定权进行宪法监督的短板，从而为将所有的国家权力都关进制度的笼子、真正使得我国走上良法善治的全面依法治国的道路奠定了基础。那么，如何在备案审查中全面贯彻实施宪法，可能首先要解决三个前提性问题。

备案审查与合宪性审查的关系

　　习近平总书记在十九届二中全会第二次会议上的讲话中以及《法治中国建设规划（2020-2025）》中都强调，全国人大常委会的备案审查工作，当然就包括审查有关规范性文件是否存在不符合宪法规定、不符合宪法精神的内容。这一点也在《立法法》第99条、《法规、司法解释备案审查工作办法》第20、36条中有所体现。因此，备案审查中有合宪性审查，这是毋庸置疑的。但是，备案审查只是合宪性审查的一个手段，并不完全等同于合宪性审查。这其中的主要原因在于，目前我国并非所有的立法乃至规范性文件都存在备案制度。在立法中，法律、自治区的自治条例和单行条例、军事法规是没有备案制度的。在其他规范性文件中，全国人大及其常委会的决议决定、国务院的决定命令、中央军委的“红头文件”、国家监察委的“红头文件”、“两高”司法解释之外的规范性文件、省级人大及其常委会的决议决定，也是没有备案制度的。众所周知，备案是备案审查的前提，没有备案制度（这跟有备案制度但没有报备是两码事），当然也就谈不上备案审查。但是，对于这些没有备案制度的立法和规范性文件，并不意味着就不能做合宪性审查。比如以法律为例，目前在法律草案提交全国人大及其常委会审议过程中，全国人大宪法和法律委员会会对其进行一个事先的合宪性审查，会就其是否合宪作出一个审议报告。同时，根据《立法法》第97条第1项，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律。这个“不适当”，根据《立法法》第96条第2项，是包含了法律违反宪法的情形的。再比如自治区的自治条例和单行条例，《立法法》虽然没有规定它向谁备案，但是《立法法》第75条规定，自治区的自治条例和单行条例在生效前要报全国人大常委会批准，在批准过程中，全国人大常委会要审查它是否对宪法进行了变通，同时，根据《立法法》第97条第1项，全国人大有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法的自治条例和单行条例。

　　由此可见，备案审查与合宪性审查只是部分重合的关系，合宪性审查中除了有备案审查这种方式，还有事先审议、事先批准、改变或撤销这些方式，同时，备案审查中除了有合宪性审查，还有合法性审查、适当性审查、政治性或者政策性审查。当然，在目前合宪性审查的诸多方式中，备案审查的成效是最为显著的，这可能是因为相比其他方式，备案审查有比较明确的程序，而且2015年中央提出的“有件必备、有备必审、有错必纠”的12字方针也加大了备案审查机关的责任，使得备案审查机关必须积极地行使职权。

备案审查与宪法解释的关系

　　从目前公开的数据来看，备案审查中涉及合宪性审查的案例大概有八个左右。这其中又分为两种：一种是合宪性问题，一种是涉宪性问题。所谓涉宪性问题，是指虽然申请人提出了合宪性审查建议，但最终审查机关并不认为其中存在合宪性问题。比如2019年对《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关收容教育规定的审查、2020年对财政部《民航发展基金征收使用管理暂行办法》的审查等均属之。备案审查中最早对合宪性问题的审查应当是2009年对国务院《城市房屋拆迁管理条例》的审查，审查机关不仅认为“《城市房屋拆迁管理条例》将拆迁法律关系定位为取得房屋拆迁许可证的单位与被拆迁房屋所有人之间的关系，这与宪法、城市房地产管理法等法律规定的征收作为国家与被征收人之间的行政关系不一致”，而且最终督促国务院修改了《城市房屋拆迁管理条例》（现在名为《国有土地上房屋征收补偿条例》）。那么，为什么备案审查中合宪性审查的案例偏少？这除了跟合宪性审查主要发挥兜底作用，也就是在合法性审查解决不了的情况下才进行合宪性审查有关之外，也跟我国宪法解释制度如何落实一直不太明确有关。众所周知，行使合宪性审查权的前提是要有宪法解释权。如果审查机关解释不了宪法，自然无法对下位法是否违反宪法进行判断。虽然《宪法》第67条第1项规定，全国人大常委会有权解释宪法。但目前全国人大常委会正式以决定方式作出的宪法解释仅有1983年第六届全国人大常委会第二次会议通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》以及1993年第八届全国人大常委会第五次会议通过的《关于中国人民解放军保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》两件。那么，除了这种正式以决定方式作出的宪法解释外，备案审查等具体适用宪法的活动中能否进行宪法解释，一直存在争议，这在某种程度上制约了我国合宪性审查的发展。因为备案审查有审查期限的要求，根据《法规、司法解释备案审查工作办法》第34条，要在三个月内完成审查，但全国人大常委会一般两个月才开一次会，所以，如果在备案审查中进行合宪性审查时，都向全国人大常委会申请解释宪法，时间上是来不及的。那么，如何平衡宪法解释的正式性与时效性之间的关系？从其他国家的经验来看，基本都允许适用宪法的机关或机构进行宪法解释，当然，也允许保留一个正式机关来进行最终的或者统一的宪法解释。也就是说，如果正式机关对适用机关的宪法解释没有表示异议，那么，适用机关的宪法解释就发生法律效力。如果正式机关有异议，并且用正式的宪法解释来取代之，那么应当以正式的宪法解释为准。实际上我们看到，我国香港和澳门特别行政区基本法中对基本法的解释问题上，在特别行政区法院和全国人大常委会之间就采取了类似的制度设计。

　　因此，应当承认备案审查中进行合宪性审查时对宪法的解释具有一定的法律效力，这样才有助于推进合宪性审查工作，也有助于落实宪法解释制度。

备案审查的民主正当性

　　无论是在备案审查中进行合宪性审查，还是在备案审查中进行宪法解释，目前都面临一个民主正当性问题。实际上，合宪性审查自1803年在美国诞生之日起，就一直遭受民主正当性的质疑。当然，我国面临的问题与其他国家不太一样。如果说其他国家（比如美国、德国），是因为审查机关的非民选性导致的民主正当性问题的话，我国面临的是审查机关与审查机关内部具体负责的机构之间的关系问题。也就是说，全国人大常委会作为备案审查机关是有民主正当性的，但全国人大常委会法工委作为具体负责备案审查的机构是否具备民主正当性？对于这一问题，有的学者建议应当由全国人大宪法和法律委员会来具体负责合宪性审查。但是必须看到，一方面，全国人大宪法和法律委员会只是在全国人大闭会期间受全国人大常委会领导，它也不能等同于全国人大常委会，其成员与全国人大常委会的成员并不完全重合。另一方面，《全国人大组织法》第39条第1款赋予宪法和法律委员会的职责是“推进合宪性审查”，并不意味着它就能作出最终的审查决定。从目前来看，全国人大宪法和法律委员会的审议报告仍然要提交全国人大或者全国人大常委会审议。在实践中，全国人大常委会法工委虽然是全国人大常委会的工作机构，但实际上一直发挥着相当于全国人大宪法和法律委员会的办事机构的作用，因为在全国人大的十个专门委员会中，宪法和法律委员会并未设立办事机构，它的办事职能就是由全国人大常委会法工委来具体承担的，比如法工委的宪法室就协助宪法和法律委员会从事法律草案审议中的合宪性审查的研究任务，而备案审查室是具体负责立法生效后合宪性审查的研究任务。

　　自2017年开始，法工委的备案审查情况要向全国人大常委会进行报告并接受其审议，这一做法意味着备案审查决定最终仍然是全国人大常委会作出的，实际上宣示了备案审查的民主正当性。当然，有学者可能提出，法工委的报告只是有关备案审查整体情况的报告，而非逐案逐件的报告。但是问题在于，如果要将备案审查逐案逐件提交全国人大常委会审议，不能不考虑全国人大常委会的会期问题，这已经不是备案审查制度能够解决的问题了，而是要依靠人大制度的完善才能解决。

备案审查中如何行宪

　　上述三个问题涉及备案审查中能否行宪，解决了上述问题，我们才能来谈论备案审查中如何行宪。

　　2021年备案审查工作报告中涉及合宪性问题的主要有两个案例：

　　一个是国务院有关主管部门对有的民族自治地方民族教育条例等法规提出合宪性审查建议，认为条例中的有关规定存在合宪性问题，不利于促进民族交往交流交融。法工委审查认为，宪法和有关法律已对推广普及国家通用语言文字作出明确规定，包括民族地区在内的全国各地区应当全面推行国家通用语言文字教育教学，有关法规中的相关内容应予纠正。

　　这一案例的典型性在于，这是国务院有关部门首次提出合宪性审查建议。过去备案审查的申请主要由公民、社会组织提起，国家机关很少提出备案审查的申请，更别说合宪性审查的申请。这一案例让我们反思，过去国家机关提出申请的动力不足的原因在哪里？一个可能的原因是，如果出现合宪性问题的文件并非该机关主管的范围，其为什么要提出合宪性审查的申请呢？而本案中，我们看到，这是有关主管部门提出的。另一个可能的原因是，从其他国家的情况来看，国家机关提出合宪性审查的申请前提是“确信其违宪”，但在我国不承认全国人大及其常委会之外的国家机关具有宪法解释权的情况下，国家机关如何确信某个文件违宪？而本案中主管部门之所以能够提起，就在于2020年的备案审查工作报告中已经指出，“有的地方性法规规定，经本地教育行政部门同意，有条件的民族学校部分课程可以用汉语言文字授课，与《宪法》第19条第5款关于国家推广全国通用的普通话的规定和国家通用语言文字法、教育法等有关法律的规定不一致”，这才给了主管部门提出合宪性审查申请的“勇气”。当然，“主管条件”和“存在违宪先例条件”只是导致国家机关提出合宪性审查申请的实然因素，并非应然因素。未来国家机关要从履行“忠于宪法、维护宪法权威”的宪法誓言的角度来正确看待提出合宪性审查申请的问题。

　　另一个案例，就是有的地方性法规规定，有关行政部门为调查计划生育违法事实，可以要求当事人进行亲子鉴定；对拒不配合的，处以一万元以上五万元以下罚款。有公民对上述规定提出审查建议。全国人大常委会法工委审查认为，亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定，属于公民基本权益，受宪法法律保护，地方性法规不宜规定强制性亲子鉴定的内容，也不应对此设定相应的行政处罚、处分、处理措施。

　　这一案例的典型性在于，这是2019年地方性法规有关交警查手机对公民通信自由和通信秘密进行限制的案例之外，又一起地方性法规限制公民宪法上人格尊严以及《宪法》第49条第1款“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的案件。当然，这一案例的特殊性在于，地方性法规之所以规定强制亲子鉴定是为了查处违法生育，这本身涉及立法目的的正当性问题。我国《宪法》第49条第2款虽然规定了“夫妻双方有实行计划生育的义务”，但什么情况下才属于违反该义务并不明确。过去通常将超生视为违反计划生育义务，并且将其定性为违法。这势必对超生孩子的人格尊严造成贬损，因为“超生=违法生育”的潜台词就是，这个孩子是不应当出生的，这等于从一开始就让孩子遭受了周围人的否定性评价，这是与《宪法》第38条的“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”以及《宪法》第49条第1款的“儿童受国家的保护”相冲突的。所以，笔者认为，地方性法规中规定为了查处违法生育而进行强制亲子鉴定，这本身在目的上就缺乏正当性，更别提手段的正当性了。

　　总之，这两个案例分别从国家机关和公民的角度反映了行宪的意义。

编辑：康齐贤 芦佳琪

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