法意推荐｜建军节专题－－苏力：宪制的军事塑造

法意｜导言

国之大事，在祀与戎。——《左传》

枪杆子里面出政权。——毛泽东

今日是八一建军节，特别推荐一篇苏力老师的文章，进一步思考：军事与立国、建国和开国的关系。

本文集中关注中国，追求理解中国，努力提炼中国经验，却不追求更不想标榜中国的“异端”。不是为中国的经验正名，笔者只想把一个长期被遗忘的问题，以及初步的探索，摆在学人的面前：为什么当今的主流宪法话语，特别是那些格外强调普世性的宪法话语中，对于军事这一普世的宪制维度，视而不见，甚至长期缺失？让我们带着问题一起来思考。

，中共党员，教授，博士学历，博士生导师，2001年至2010年任北京大学法学院院长。法学院学位委员会主席，校学术委员会委员。山东大学法学院、法律系兼职教授，新闻所、天则经济研究所兼职研究员等。1997年当选北京市海淀区人大代表。研究方向为：中国法律、西方法律史、美国商税法、法社会学、美国法律制度、法哲学、法律经济学分析、比较法、比较法律文化。

朱苏力一、从武功到文治

古代中国文明由无数散落在黄河中下游，自给自足且高度同质的农耕村落构成。村庄秩序的基础是血缘和亲缘，加上村落内熟人之间的频繁交往和相互合作。但自给自足的小农经济不会造就发达的商贸业，由此“自生自发的秩序”只能沟通相邻村落，不大可能生成巨型的商贸都市，产生超越农耕村落、超越地域的强大政治经济文化辐射力和社会整合力，形成大型政治经济社会共同体以及以此为基础的国家，更不可能以几个大都市为中心产生具有强大经济、政治和文化辐射力的近现代的民族国家。特别是，亚洲大陆黄河中下游地区实在太广阔了，农耕村落没法为秦汉以后中国的国家构成提供足够的制度想象，不能自发为历史中国提供一个必要且有效的政治治理和社会秩序。

△中国古代中原地区

但也许首先的问题是，需要建立这么一个大国吗？既然是小农经济，“日出而作，日入而息。凿井而饮，耕田而食。帝力于我何有哉？”这首据说帝尧时代的歌谣似乎表明中原农耕社区的民众并没这个制度需要。但后来从长时段历史来看，需要。在黄河中下游地区，需要有一个具有跨地域政治治理和统一协调能力的国家和政府，不仅为解决村落之间和区域之间可能的冲突，因为治理黄河，更因为要抵抗北方游牧民族南下。

如果需要，问题就成了，由谁来，以及如何供给这个制度？民主不是可能的，在这样的大国，从后代历朝历代的经验来看，唯一的可能选项是，一个地域的政治精英集团，更多来自中原农耕地区，但从历史经验来看也有来自北方游牧地区或其他少数民族地区，凭着他们对中原地区民众的基本期待（“天下太平不打仗”）的直觉把握，利用天时地利，传承夏商周的“封建制”特别是秦汉之后郡县制的这类关于大国宪制的想象，以“攥沙成团”的强力意志和军事政治实力，战胜任何与之竞争的其他地域性政治军事集团，首先在中原地区甚至更大的地区完成政治军事的基本统一，为这一区域的民众提供最基本的和平和秩序，赢得他们的接受或“归顺”，无中生有地，将遍布在这片广袤土地上的无数农业村落和众多族群构成（constitute）一个以中原为核心地区的巨大、持久的政治文化共同体。有了这个以军事力量建立和保证的统一，才可能考虑其他政治、经济、文化和社会措施，逐渐创造、形成并拓展一个广泛、基本的文化和政治认同或共识，在王朝的更替中，创造这个人称“中国”或“华夏”的跨越广袤时空的文明国家（civilization）。这就是为什么，除先秦时期的王朝更替通常称为［汤武］“革命”外，后世历代王朝的创立，人们总是称其为“打天下”。包括废封建、建郡县这样的宪制变革，也必须以强大的秦军武力统一六国为前提。

军事却并非牛顿的上帝，在第一次推动之后，就悄然隐退了。是，马上不足以治天下，但这也不意味可以刀枪入库，马放南山，“半部论语治天下”了。“以法为教”并不是苦口婆心的说教，从来更多都是以国家强制力为后盾的规训。“文武并用”；汉家制度，事实上是历代中国政治，都如汉宣帝所言，“以王霸道杂之”，或称之为宽猛相济，德主刑辅。

△半部论语治天下

但从历史中国的宪制层面看，革命/新王朝建立后最重要的军事问题是工作重点的转移，由“武功”转向“文治”，并且必须稳妥实现转移。这会改变政权的许多特质（从军功主导到文官主导），会带来治理规则的深刻变化。由于中国的历代王朝一直在中原通过军事手段完成更替，要治理的始终是这个以农耕为根基的大国，不是城邦，不是欧洲中世纪封建王国，也不是现代民族国家，因此这个由“武功”到“文治”的转变非常典型。更有意思是，从古到今，中国的历朝历代都要“复盘”应对这个问题，一个常规性问题；也由于涉及到大国和王朝的久远，这个转变一定要有效平衡各种力量。这就决定了这个转变有关国家的根本，必须以宪制措施来应对。

比方说，是以攻城略地擅长征战的将领来治理他们占领的地区，还是尽快用中央政府授权、听命于中央政府、更擅长治理的行政官员来治理？“杯酒释兵权”是理想的解决方案；但在中国历史上这常常可望不可及，否则这就不会是后世佳话。事实上，除宋太祖外，与之最相近的也只有东汉光武帝逐步的“退功臣而进文吏”。政治上看似也很成功的唐太宗，其实是典型的“乱臣贼子”，他在开国后的和平时期使用了已禁止使用的军事手段杀死兄长/太子，逼退父/皇，成功篡位。在农民起义战火中建立的汉王朝和明王朝，这个问题的解决更血腥。但如果将这两个王朝开国初年的政治实践仅仅理解为“兔死狗烹”，那就看似深刻，实则肤浅。这涉及的是新王朝如何完成从武功到文治的转换：“打天下”的先例必须到此戛然而止，然后开始一个循法而治的文治/法治传统。如果转型不成功，无论是“人亡政息”还是“二世而亡”（典型如秦和隋），由于没能创造一个文治的新王朝，也就未能为天下苍生供给后者最渴望的和平，这个政治精英集团就很难说成功。

即便完成了这个转型，有关军事的宪制问题也没结束，因为中国一直都有一个可勉强称之为常备军——和平时期由国家财政支持的职业化军队——的问题。近现代之前，欧洲人一直没有，也拒绝，常备军，甚至认为常备军是自由的天敌。后世欧美国家的一些重要宪法文件中也留下这样的痕迹。这并非欧洲人更爱和平，只因欧州的传统是各国临战征召市民或臣民组成军队，因此是“民兵”；战事一过，士兵解甲归田。在欧洲，常备军是直到18世纪后期，人们看到了劳动分工、职业化、专业化、组织纪律性以及与之相伴的更高战斗力这些好处，作为社会现代化的标志之一，常备军才成为欧美各国国防的必备。在历史中国，自秦汉之后，即便和平时期，历代王朝也一直保持了一支强大的军队，尽管不能说严格职业的，它却是常备的，也常常训练精良。因此，军队问题就成了历史中国必须在宪制层面予以系统应对的又一个常规问题。

△农耕大国

并非什么中国文化“早熟”，或中国人好战，最主要是农耕大国的国家统一、政治社会稳定需要一支随时可以投入战斗、能有效完成相关的军事、政治以及其他任务的军队。因为农耕大国的自然地理、空间距离、生产方式、社会组织方式都趋于削弱了中央集权的政治治理，容易出现分裂割据；在某些偏远地区，也会出现土匪等地方治安问题；遇到天灾人祸，也需要政府的救灾赈灾；由于种种原因，还可能出现农民起义，引发社会动荡，导致或是加速王朝更迭。为应对农耕大国这类突发事件，历代王朝因此都保持了一支足够强大的军队来保证社会治安，防止社会动荡，或治理水患、救助灾民；但最主要的是震慑可能的野心家，当必要时，坚决镇压地方的分裂割据势力和农民起义。

因此在中国历代宪制中，军事一直占据了一个重要地位。“三公”中有太尉，六部中有兵部，而并非现代的“国防部”，就绝非偶然。历史经验也告诉后人，如果没有强大实力做后盾，确实有可能出现地方尾大不掉，出现战乱，这不只是朝廷的麻烦，而一定是整个国家的灾难，中央政府甚至想妥协求和平也不得。想当年，汉景帝为求和，甚至杀了忠心耿耿倡导削藩维护中央政权的晁错，清了君侧，却还是无法满足叫嚷“清君侧”的叛军的要求。但周亚夫率领大军，三个月，就平定了“七国之乱”。唐朝镇压安史之乱，清初平“三藩”，清后期的镇压太平天国起义，都离不开军事手段。

但这似乎仍然不是对常备军的最大需求，最大的需求源自，我在下一节专门讨论的，农耕民族与北方游牧民族的生存竞争，迫使中原王朝必须保持足够强大的军队，才可能防止游牧民族频繁侵入中原。这里只想指出，农耕大国的中原历代王朝必须保有一支准备打仗的军队，而随之而来，就是一系列必须以宪制应对的相关问题。

△古代中国常备军

例如：如何在财政上维系这支军队？历史中国尝试了多种有关“常备军”的制度，称之为“兵制”。如北魏开始到唐代实行的寓兵于农的府兵制。府兵由家庭财产较多的农家子弟组成，由专门机构管理，平时在家耕作劳动，农闲接受军训，或是定期赴军营轮流服役一段时间，士兵自备兵器、粮食、日用品，遇有战事，奉命出征，战后则返回原来所属的地区。由于国家无需承担军饷，维系这样的军队的费用就很低。又如魏晋“士家制”或者明朝的“卫所制”，大致是从全国总人口中划出一部分家庭专为军籍，官方为这些家庭提供土地耕种，还可能获得些军饷，但每户必须提供一名壮丁，父死子继，兄终弟及，世代当兵，这一义务不得解除。

对于士兵个体来说，这些制度的要求是不同的。府兵制下，若无战事，士兵只是定期服役；但在士家制或卫所制下，士兵则服役终身。但无论兵制如何，国家都因此保有固定和稳定的军营和军事管理组织，使得军队作为一个固定组织总是存在，只是士兵是流动的；因此有了“铁打的营盘流水的兵”的说法。这就是为什么我前面用勉强二字概括说历史中国的军队勉强可以称之为常备军的道理；而且，无论是哪种兵制，这种常备军都嵌在这个农耕大国的语境中，或者说因农耕大国而成为可能。遇上战事，若规模不大，调用现有军队就足以对付；一旦战争规模很大，国家就会在现有军队的基础上临时扩军。

还有其它问题，例如，国家政治体制还必须始终保持对军队的有效控制。在没有实际战争考验的和平环境下，如何保证军队始终保持足够的战斗力，召之即来，来之能战，战之能胜，有效应对各种军事需求，以及将领的选拔，等等。

这些问题并非源自推论，在中国历史上，凸显这些问题的例子甚至悲剧实在太多了。想想周亚夫。细柳营中，他带兵练兵的杰出表现，令皇帝坚信他是当朝独一无二的杰出军事统帅，由此成就了之后他三个月平定七国之乱的军事伟业———其实也是政治上的伟业。但也正因为他的军事才华，军中无出其右的个人魅力，以及对皇帝也不阿谀的耿直，即便他转任了文职，甚至辞了官，还是让考虑权力交接的皇帝无法放心。周亚夫的军事能力和人格品质从一开始就注定了他个人最终的悲剧。悲夫！

△周亚夫塑像

与今天许多人对于历史中国的想象相反，为维护国家统一和确保政治安定，尽管没有什么三权分立的论述（而且需要吗？如果做都做了），历代王朝一直注重从中央到地方的军、政、财、监、人事等各种权力的相互制衡；而且是常规，不是例外。从全国而言，行政区划上以犬牙相入来实现地区间的相互制衡甚或钳制；在地方上，为应对危机或是在边陲军事重镇，也会允许临时性集军政大权于一身，但总体而言，并在制度上，一直强调军政分权，文官高于武官；还采取了政区与军区的区划交叉但不重合，对军队往往实行双重或多重领导，以及以行政主官兼职地方军事主官或“监军”等制度措施。即便为应对紧急事项临时高度集权的，在接受了惨痛历史教训后，后世无论中央政府，还是忠于朝廷的政治精英，也一直高度警惕和自觉，防止这类临时制度因其有效而变为定制，不经意地改变了国家的宪制分权，酿出分裂割据和战乱的大祸。

二、治国与平天下

对军事的宪制规训和整合只是手段，在历史中国，规训军事的根本目的是，在文治的架构中，更具方向性地也更有效地运用军事来保证国家安全，实现政治治理。在国家统一之后，始终需要以军事应对的是来自北方的威胁。从华北平原北部边缘起，一直延展到西伯利亚，那片辽阔的草原上，曾先后驰骋过众多几乎与中原文明同时兴起的游牧文明的伟大民族，匈奴、鲜卑、突厥、契丹、女真、蒙古以及满等，对中原王朝影响重大，在特定意义上也以各种方式参与了历史中国的构建，塑造和融入了中华民族，也影响了世界文明。

△管仲的雄才大略

这个威胁是持久的。文字记录至少始于西周。西周建国前就曾“伐犬戎”；公元前822年，秦仲奉周天子命攻打西戎，身亡。公元前771年，西北游牧民族犬戎侵入咸阳（镐京？），杀死了周幽王，之后平王东迁，就为了避开西戎。然后有齐桓公在管仲辅佐下的“尊王攘夷”，其最主要的成就就是会同中原各诸侯国共同抗击北方游牧民族，管仲因此得到了孔子极高的赞扬：管仲去世百年后，中原百姓还享受着管仲尊王攘夷带来的好处；如果没有管仲，恐怕连我孔子本人也穿着左襟衣服、披头散发如夷狄人一般了。但从孔子的赞扬中，我们也可以感受到游牧文明当时对中原农耕文明已经构成了严重威胁。到战国时，为有效抵御北方游牧民族（胡人），赵武灵王则主动推行了中国历史上也许是第一次有记载的重大军事变革，事实上是一次全面的社会变革，“胡服骑射”，赵国从此一跃成为军事强国。

在中国历史上，北方游牧民族，也曾多次南下进入，侵入生产力水平更高、经济繁荣、军力看似很强大的中原王朝，在中原先后建立各种地方性的政权，也曾建立被后世承认为中华正统的全国性政权先后建立各种割据的民族政权。在游牧民族与农耕民族的这种竞争中，前者从来占据了优势。农耕社区小，难以自发形成跨地域的社会组织联系，很难采取统一协调的行动；农耕使得财富积淀在持续耕作的土地上，农民世代定居，除非遇上重大自然灾害或战乱，故土难离。而逐水草而生的游牧民族尽管人口不一定多，但形成的群体天然更大，需要因此也就有更强的集体行动能力和相应的社会组织结构；游牧的生产方式还决定了游牧民没有多少盆盆罐罐，无需固守土地，马匹给予他们更大的流动性。但在两大文明的竞争中，游牧民族的生产生活特点，都转化为组织化的战斗力，有更大的机动性和灵活性，战役和战斗上的高效和隐秘，变成一只非常高效而强大的军队。

而在东亚这片土地上，这两个文明还分享了漫长的边陲——若以秦代的长城计，西始临洮，东至辽东，号称万里，中原地区如何设防？分别设防，等于不设防，游牧民族或可以轻松绕道南下，或集中优势兵力各个击破。而全面、统一、协同设防问题，那在这片辽阔土地上就必须有一个中央集权的政府，有一支统一指挥、各地协调行动的军队，而农耕社区的生产、生活方式并不自然导向这样的政府和军队。在万里边陲上，这需要多少兵力？！而且设防有意义吗，当游牧民族可以自由选择对它最有利的时间和地点，进攻在它看来防守最薄弱的地段，突破几乎是必然的。从地形上看，在太行山以东地区，只要越过华北北部山区，黄河以北就是一马平川，过了黄河，直到长江边，除少数丘陵和水网外，也基本是一马平川。

但别无选择，农耕文明要生存下去，就必须在这几乎是一马平川的中原地带，就以农耕社区这种显然不利的经济社会组织条件下，以军事政治手段来构建并稳定地维系一个大国，以中央集权的政治、高度理性化的行政以及相应的经济、财政手段来支持一支强大的军队，抵抗北方游牧民族的入侵，必要时还能与之展开对攻，通过军事斗争的以及以军事为后盾的其他手段，在中原北部从东到西的广阔地带，同先后兴起各个强大的游牧民族展开持续的生存竞争，并在可能之际，拓展中原的农耕文明。

这是历史中国宪制的另一根本问题，“平天下”，同“齐家”和“治国”并列。所谓“天下”，在古代中国的政治想象中，不等于今天的“外国”或“国外”，它只是距离王朝的文明和政治核心遥远，却仍被想象是可以为中原王朝整合的地带，是与“国”的有效政治治理相关的地区。治国者必须同时考虑北方的战略威胁；采取的任何措施，不但要回应“治国”的需求，也必须回应“平天下”的要求；平定了天下，苍生百姓才可能安居乐业。

注意，历史中国的这种“国”与“天下”的想象中有两个基本点。一是“华夷之辨”，即承认中原与“夷”差别巨大，这种差别要求并支持区别对待。但华夷之间的区别不是本质主义的，与种族无关，而是文化的，如荀子所言，是“居越而越，居楚而楚，居夏而夏”，因此才是可改变的。据此才有了第二点，坚信“以夏变夷”，不搞文化相对主义，也不“文化多元”，基于对中原文明的高度自信，对边疆民族不怯懦不排外，而是坚持以综合实力为后盾，努力拓展中原文明。

因此在“平天下”中，军事扮演的角色，要比在“齐家”和“治国”中，更为显著和重要。重要的宪制问题不是什么法律同等保护或正当程序———这两者都以一个稳定的政治统治和管辖区为前提，以一个强有力的中央/联邦政府为前提。也不可能是以表达自由为核心的公民权利——因为人家喜欢的可是“马边悬人头，马后载妇女”这样的“表达”自由！也不会是今天人们习惯讨论的那种中央和地方关系，无论是单一制或联邦制——因为谁是中央，谁是地方，既非天然，也非给定，这个谜底是双方的综合实力，但首先是军事实力共同锻造的！中原王朝也有臣服认输委曲求全甚至窝囊的时候，但最基本的原则是，以强大的军备和军力来捍卫农耕文明和中原王朝的安全，包括防御，包括震慑，也包括在特定时期或条件下的主动进攻。这是流血的政治。

在平天下中，军事发挥作用的另一形式是“羁縻”，即在边陲地区逐步推进和拓展中原的治理体制和政治经济文化影响。不仅在北部边陲，而且也在曾经人烟稀少的南方和西南丘陵山区，要在政治、军政和行政管理体制上对边陲逐渐完成“以夏变夷”。从外观上看，这大致是政治甚至是行政的，但常常必须准备好应对流血的战争，必须以强大的军事实力为后盾。因此，羁縻的宪制意义不仅是对边陲军事防御的政治支持和巩固，更是中原政治文明形态和格局的逐步拓展。而随着中原文明和政治治理格局的拓展，有了更辽阔的疆域，就可以获得更多的人力、物力和财力支撑，就有了更大的战略纵深，就可能从不直接受战争威胁的地区征兵征粮并调运北方，才可能坚持这场持续数千年同北方游牧民族的竞争，并在竞争过程中，促成中华民族多元一体的融合，促成这个历史中国的政治、经济、文化的全面整合。

三、追问被遗忘的军事———也算结语

本文集中讨论了军事对于历史中国的宪制的意义。然而，尽管法律最终以国家强制力为后盾这一点以各种方式一直存在于法律定义中，但时下流行的宪法性法律的学术话语中居然几乎从来不提最组织化、系统化的军事。这着实令人困惑，不可思议。

不可思议的不是其流行，而是它竟然发生了。这不仅与自古希腊罗马以来的欧洲历史，而且与现代欧美主要大国的实在宪制，都无法支持这种流行。中国并非历史的例外，而是通例之一。就让我跳跃地浏览一下历史吧。

例如，古希腊时期，城邦政治及其构成固然有政治力的塑造，但无论怎么看，也显然有甚至主要是军事力量的积极塑造，特别是捍卫。说句不好听的话，再了不起的城邦，只要一仗败了，就可能从历史上抹去了。古希腊时期，有50年的希波战争（公元前499－前449年），希腊联军的胜利才保证了希腊众多城邦的独立及安全，此后数百年间希腊持续称霸东地中海，获得了空前影响力；而希腊联军的盟主雅典，其民主政治也由此获得发展。但雅典的提洛同盟在与斯巴达的伯罗奔尼撒联盟争夺霸权的战争（前431－404年）失败后，斯巴达的贵族政体/宪制也因此在希腊地区流行起来，柏拉图、亚里士多德等都格外赞美斯巴达。元前370年开始的留克特拉会战终结了斯巴达的霸权，则宣告了底比斯在希腊霸权的兴起。但公元前338年，马其顿的腓力二世在喀罗尼亚战役一举战胜了底比斯与雅典的希腊联军后，在科林斯召集的全希腊会议（斯巴达未参加）上接受希腊各城邦的臣服，从此大名鼎鼎轰轰烈烈的希腊城邦政治便从此名存实亡，无疾而终了。

在近代欧洲各大国，即便号称变革最温和的英国，也无一不是如此。《大宪章》并非自发生成，它追随着英国贵族的起兵而来；也有英国内战，国王被处死，建立共和国，然后是复辟，克伦威尔被鞭尸。法国大革命的恐怖和血腥就不说了，尽管大革命颁布了《人权宣言》，却不知是嘲讽还是悲剧。近现代法国实施最久的《宪法》是1875年第三共和国宪法，但依宪治国居然没能长治久安，法国的一战民族英雄贝当元帅只能率军向德军投降；是二战的胜利，并因为法国是战胜国，才先后颁布了第四和第五共和国宪法。德国则是在普鲁士“铁血宰相”俾斯麦的领导下，通过三次自上而下的王朝战争，先击败丹麦，将荷尔斯泰因划归普鲁士统治，再击败奥地利统一德国，最后击败法国进军巴黎，并在法国凡尔赛中，普鲁士国王威廉一世登基，宣布了德意志帝国成立，从此有了现代德国，以及与之相伴的《德意志帝国宪法》。

二战胜利后，20世纪下半叶和21世纪，欧美的宪法话语改变了，实力政治声名狼藉，但宪制实践并没有改变。冷战时期塑造欧洲基本格局的最重要力量其实是两大军事政治集团“北约”和“华约”的实力抗衡，而不是什么自由、民主和人权。是美苏的军备竞赛拖垮了苏联，欧洲的军事平衡从此打破，才有了中东欧众多国家的宪制变化，包括苏联自身的解体，众多东欧和前苏联加盟共和国的独立，也包括德国的统一，南斯拉夫的消失，欧盟的创立及其向东拓展。欧洲的所有这些宪制变化和变革，与这些国家先后颁布宪法性法律，或宪法法院的决定，基本无关，最直接相关的其实是20世纪末欧洲政治军事实力的变化与重构。

不仅是欧洲。相应的变化也出现在近现代的东亚。20世纪的东亚，无论是朝鲜半岛的演变，还是蒙古的独立，台湾的被割让和回归中国，日本二战前后的宪制及其当下日本政府谋求的修宪，特别是中华人民共和国的创建和她的和平崛起，虽然也都有宪法性文件相随，但从根本上看，哪一件不是这一地区相关各国和势力的实力对峙和变化的产物？！当然包括军事实力。

△马基雅维利

所有这些都印证了马基雅维利的名言：一切武装的先知都胜利了，一切没有武装的先知都失败了。尽管今天颇为寂寞，但欧洲在近现代民族国家发生过程中，在欧美的政治学和法学中，军事问题曾吸引了许多政法学者的关注。马基雅维利在《君主论》曾以相当篇幅讨论了“新君主”，说的就是历史中国的“开国君主”，以及这些君主必须面对的国家军事问题；在另一名著《李维史论》中，马基雅维利也一再引用历史从各个侧面来论证军事和军备对于国家的意义。他强调，建立和保持军队是国家统治者必须独自承担的责任；又指出，强大的武力，才可能令一国避免外国的侵略，才可能获得渴望的妥协，没有军力支持的谦卑，有害无益。

孟德斯鸠也曾分析罗马衰亡的两个重要原因。其一是军队的私人化：罗马军团长期驻守其攻占之地，远离罗马，将领容易尾大不掉，因个人生命所系，血战沙场的士兵自然更信赖和支持他们的杰出军事统帅，时间一长，他们就不再是共和国的士兵，而是军事统帅的士兵了，罗马军团的统帅因此就成了罗马共和国的敌人。原因二则是，罗马法本是用来、也只适合治理共和国的，而它如今面对的却是一个帝国；罗马法是用来造就一个伟大民族，却不是用来统治这个伟大民族的。

△孟德斯鸠

但在这两点背后，孟德斯鸠触及的，与前面讨论的历史中国的宪制其实是暗合的，只需换一种表达，如，如何以“文治”规训“武功”？“马上得天下焉能马上治之”？以及一个因罗马的扩张而浮现但在欧洲后世一直被淡忘的问题：疆域扩张，空间距离加大，弱化了政治中心对各地政治和军事的控制，强化了直接指挥军队的军事统帅的实际权力。只是孟德斯鸠仅看出了罗马帝国的困窘，却没有——甚或没必要——给出答案。而我们却可能从孟德斯鸠指出的困窘中，才真正理解，并骄傲，当作为统一大国兴起时，秦汉那几乎成龙配套的伟大制度创新：废封建，建郡县，修驰道，建长城，书同文，车同轨，统一货币，统一度量衡等，包括了军事体制和军备，也包括军政权力的调配！而在时间上，秦朝创立（前221年）比罗马帝国建立（公元前27）早出了整整两个世纪！

今天美国宪法学者也不讨论军事宪制问题了，但值得提问的是，这究竟是因为如今军事真的不重要了，还是因为如今学者对军事的无知？在近代欧美各国中，针对本国情况，在宪制层面专门讨论军队和军事问题，并做出细致宪制安排的，就我的有限阅读而言，最突出且最早的其实是美国的联邦党人。和斯密一样，汉密尔顿坚决主张建立常备军，其理由是，有了常备军，欧洲历史上常见的小国因敌军突袭而被征服的现象就不会发生，而且还不会因战事临时征兵影响农业生产。他的这两个理由并不令我在意，真的我在意的是，汉密尔顿对于本国国情的关注，这两个理由其实都直接有关当时美国的国情，各州（state）疆域相对狭窄，各州也都农业立国。

但最令人（至少我）感叹的是他关于究竟是由联邦还是由各州控制常备军的分析论证。先定后审，结论其实早就有了，联邦党人当然主张由联邦政府控制，不可思议的是汉密尔顿用来支持这一主张的根据和理由：军队最好由最易令人猜忌的人掌控，而不要由人们放心的人掌控；而由于在汉密尔顿看来民众通常更相信跟贴近自己的州政府而不是联邦政府，因此军队才最适合由联邦政府来掌控。

这种不谈军事的话语流行或许与法律人的知识构成、专长和偏好也有关。法律人都更擅长文字、演说、修辞，当然更喜欢这种“法眼看世界”；如果全社会都相信言辞立国，契约建国，相信“谈出来的美国”，法律人就就有理由顾盼自雄，舍我其谁，改“法治”为“法律人之治”，至少在和平时期。这就是理性人假定的必然结论。换言之，法律学人愿意如此切割、加工和演绎一个无需军事和武力的宪制天下和法律世界，不因为其虚伪，而是因为其真诚，尽管信仰之真诚从不保证其所信为真。这也就解说了那些视野更开阔、心肠更硬的法律人，从来都更强调“法律人/政治家”（如霍姆斯），并主张“超越法律”（波斯纳）。

△波斯纳

欧洲国家中，也曾有军队或军事影响一国政治的，如罗马共和国末期凯撒统率的罗马军团，或是克伦威尔统率的护国军，就曾改变这些国家的政治和宪制实践。但例外需要的或往往唤起的只是随机应变的“打发”，而不是宪制的持久应对。

北美大陆也曾是这种状况。除了在美国建国时期，并且主要针对州和联邦的权力配置，军事不大可能作为重要问题持续存在于因孤悬海外而获得安全的美国政治宪制话语中，也不大可能进入北美其他国家的宪制视野——除了加拿大，还能有谁？印第安人？对不起，他们从不曾是宪制问题思考的主体，而只是此地宪制必须思考和处置的客体。

相比之下，在历史中国，总是在中原建国、开国，秦汉之后总是中央集权，永远是农耕大国，永远有来自北方的威胁，所有这些不变的制度条件促使了，而特别重要的还有一个条件是，3000年来一直以统一的文字保留下来的、因此可以予以系统反思的历史记录和文献也有助于，历代政治家和学人，把相关的军事问题塑造成为历代中国政治和宪制的常规问题，要求并且激发人们系统思考和制度性应对。

与中国形成强烈反差的第二点是，欧洲各国一直更多是小国；即便近代英德法意在经济、政治甚或军事都成了欧洲大国甚至世界大国，就地域和人口来说，也只相当于中国的一个省。从中世纪到近代，欧洲人一直认为“只有大国才能有军队。”这种说法在现代之前很有道理。国家不大，就缺乏战略纵深，军事和军备对于维护一国主权和安全的意义就会急剧下降，全民皆兵也很难有效抵抗邻国的突袭。古希腊从希波战争到马其顿征服期间，依次在爱琴海地区称霸的雅典、斯巴达、底比斯和马其顿，基本都是一仗胜了，就在希腊世界中称雄。而到了现代，军事行动日益迅速，战争立体化，欧洲的所谓大国，除了孤身海上的英国，都失去了有国防意义的战略纵深；如今，若不是核武器，所谓大国与“小国”在国防上已经无异。想想，二战时期，在德国的闪电战下，法国这个大国40天投降，与波兰36天、挪威63天、比利时19天、荷兰5天、南斯拉夫11天、希腊56天投降，与丹麦和卢森堡均一天被攻占，这些区别有意义吗？

当军事对于国防的实际意义下降后，就可以理解，为什么近现代以来，欧洲各国的国家安全更多系于外交，战略结盟和纵横捭阖；如今，还得加上核武器，以及特定条件下首先使用核武器的核战略，这对保家卫国或捍卫本国宪制还有些意义。一旦理解了近现代以来军事对欧洲各国的实际意义，就会理解为什么是在19世纪末，康德开始提议欧洲各国逐步放弃常备军以求世界（“世界”前面其实应加欧洲二字）的永久和平。也可以理解，为什么，近现代之后，欧洲的一些最小的国家先后宣布放弃常备军；稍大一点的，如瑞士、奥地利、芬兰以及比利时和卢森堡则宣布或是曾经宣布，永久中立。即便欧洲的大国，打不过了，就投降，也不丢人。这种种情况都表明军事对于许多欧洲国家真没多大宪制层面的意义了。

曾经的南斯拉夫都去哪了？想想被打击的塞尔维亚，以及由此获得分离的科索沃，不都曾以不同方式“受惠”于北约？而它们都并非北约国家！这意味着，北约的军事存在其实已经成为所有这些欧洲国家实在宪制的重要组成部分。天塌下来，长子顶着。欧洲各国宪法学人还需要或怎么来讨论这个完全超出本国宪制之外、他们无法控制也无法真正理解的军事和军备问题吗？有绝对的制度理由，宪制问题淡出了他们宪制/宪法/宪政研究的视野。

但换一个视角看，无论放弃常备军，还是宣布永久中立，各国军事上合纵连横，或是就臣服强邻以求得保护，这也仍然是各国鉴于本国国情对军事问题的一种可行的宪制安排！

只是这类都不是大国的选项。没有军事实力的大国，这种说法听起来就别扭；不靠谱，是矛盾修辞。即便军事在欧州各国的宪制话语层面淡出了，这个幽灵照样以各种实践的形式在欧洲徘徊。这就是为什么，随着欧盟的诞生，欧盟开始努力建立独立的防务。从前门送走的各小国的军事问题，兜个圈，便从欧盟这个“大国”的宪制实践层面的后门钻进来了。

△美国9.11事件

本文只想把军事带入宪制研究者的视野，指出其对一国宪制或明或暗潜移默化具有创造和塑造作用，只想恢复其在宪制研究中应有的位置。我并不，也没夸大其作用。万里长城即便对于传统农耕中国有宪制意义，历史中国还是经历了一次次劫难，这和民主自由或是航母或TMD很厉害，却未能令美国躲过9·11一样。只是永远无法结论说：军事不重要，不必纳入宪制考量。而且，我也没打算用它替代或置换其他的必要，也不可能替代，包括恰当、明智且有分寸的自由、民主、人权或宪政的实践（着重号以示这有别于那种作为高分贝噪音的政治正确）。

将军事纳入宪制考量，主要有关宪制的实践。但对于中国宪法学研究的视野和领域拓展，也有学术意义。经此，我们有可能重新观察和理解我们的以及世界各主要国家的一些重大的军事举措、工程和战略。在这一视角内，比方说，1950－60年代中国的“两弹一星”，其功能就一定不只是一般的武器装备制造或科技发展，它有关中国国家的战略安全，有关中国的国际地位和实在的发言权，它令中国主张的独立自主的外交政策变得真实可信。甚至，尽管几乎无人提及，它事实上也为1978年之后中国的全面改革开放提供了最重要的战略安全保障，且不说它对于增强民族自信心增强国家凝聚力的意义，而这一点对于中国作为现代民族国家的社会心理建构，换言之，另一层面的宪制，也非常重要。

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本文原载《法学评论》2015年第1期，限于篇幅只节选原文第一、三、五部分内容，注释从略

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