安杰视点丨2017年国际反垄断十大经典案例评析之八
美国传媒业史上最大的并购交易案前途未卜
AT&T收购时代华纳案
1.合并后的企业可能通过提高其竞争购买特纳旗下的频道内容支付的价格，从而削减视频节目订阅的分销市场中的竞争，损害消费者的权益。并且，并购后的企业还可能直接阻碍其竞争对手获得HBO的频道节目授权，从而削弱其竞争对手的竞争力。
2.合并后的企业有能力通过遏制新兴的互联网竞争对手来阻碍和减缓创新，并增加寡头垄断的可能性。
3.处于最下游的传统视频分销商虽然拥有较大规模的基础设施，但是由于模式传统，其极大地依赖于上游的内容制造，所以纵向整合能够在很大程度上促进效率提升。况且随着互联网巨头的参与，相关市场的竞争极为激烈，因此交易合并后对市场竞争的负面影响未必有多大。
一、事实概要
2017年11月20日，美国司法部（Department of Justice）正式向哥伦比亚特区法院（United State District Court forthe District of Columbia）提起反垄断诉讼，试图阻止美国电话电报公司（American Telephone& Telegraph Corporation,以下简称“AT&T”）以1,080亿美元的巨资收购时代华纳股份有限公司（Time Warner, Inc.，以下简称“时代华纳”）。
美国司法部在起诉书中称，垂直整合使得控制流行节目内容的视频节目分销商有激励且有能力阻碍其他分销商的竞争并借此要求分销商就节目内容支付更高的价格或争取更有利的交易条件。美国司法部认为，如果允许这项合并，那么作为下游分销商的AT&T将利用作为上游内容商的时代华纳流行节目的控制权作为损害竞争的武器。AT&T将可能强迫其竞争对手每年为时代华纳的频道支付数亿美元以上的费用，并且利用其整合后所具备的强大市场支配力来延缓视频分销模式的创新与发展，从而限制消费者的选择。这将导致全美的家庭获得更少的创新产品但却要支付更高的账单。
目前，AT&T是美国第二大无线电话公司、第三大家庭互联网提供商，也是最大的固定电话服务提供商之一。同时，AT&T也是美国最大的多频道视频节目分销商（Multichannel Video Programming Distributors,以下简称“视频节目分销商”），提供宽频及收费电视服务，拥有超过2500万用户。 AT&T的视频分销有三种产品：（1）DirecTV，一种通过卫星网络传输信号的产品，拥有近2100万用户；（2）U-Verse，一种使用当地AT&T光纤和铜缆网络的产品，拥有近400万用户；（3）DirecTV Now，一种全新的在线视频产品，拥有近80万用户。
时代华纳是一家拥有三大业务部门的媒体公司：（1）特纳广播公司（Turner Broadcasting System, Inc.），其最受欢迎的频道包括TNT、TBS、CNN和卡通频道；（2）华纳兄弟娱乐公司（Warner Bros. Entertainment, Inc.），全国最大的电视和电影制片公司之一；（3）HBO（Home Box Office, Inc.），世界知名的付费有线和卫星联播网（包括姊妹频道Cinemax），总共拥有近5000万用户（绝大多数用户通过视频节目分销的订阅访问HBO）。
在美国付费电视产业链中，时代华纳既制作影视剧，扮演着上游内容制作者的角色，同时也拥有广播电视网及电视频道，作为下游的内容整合平台。最终，这些内容需要通过有线电视传输体系或互联网方能将内容及信息传输到用户的电视或电脑上，而拥有有线电视、无线卫星信号传输能力的AT&T则承担下游节目分销商的角色。
近来年随着互联网的蓬勃发展，美国的付费电视产业发生了根本性的、不可逆转的改变。虽然现有的有线电视公司继续主导电视节目传送到全国各地的家庭，但大量的数字平台正在利用垂直整合的能力将优质视频内容直接传送至消费者的电视、手机和平板电脑。AT&T收购时代华纳案即在这一背景下发生。
2016年10月22日，AT&T与时代华纳宣布两公司签署收购协议。AT&T认为，具有互补优势的新公司将引领媒体和通信行业的下一波创新潮流，同时发展移动端的视频内容制作及分销，并开发全新的广告营收模式。美国司法部认为，该笔垂直合并的主要理由包括：（1）应对其他有线电视传输竞争对手及互联网竞争对手的激烈竞争；（2）通过垂直整合提高利润；（3）建立塑造未来视频生态系统的优势。
尽管该案可能涉及一些政治因素，但本文仅限于讨论本案涉及的竞争法问题，并将竞争关注总结如下：（1）上游的内容制作与下游的内容分销的纵向整合交易是否会排除或限制内容分销市场的竞争进而损害消费者福利？（2）纵向整合交易是否可能带来市场效率等正面效果？
三、竞争分析
美国司法部将本案的相关市场界定为视频节目订阅的分销市场。美国司法部认为，一旦一家公司拥有所有类型的视频分销渠道—包括传统的视频节目分销、在线视频节目分销和视频节目订阅点播服务（Subscription video ondemand services）—那么它将可能显著地提高价格。鉴于AT&T与其旗下的DirecTV已经是传统的视频节目分销和在线视频节目分销市场上最大的竞争者，在全美许多地区均具有较高的市场份额，该笔并购可能会使消费者在支付更高的账单费用的同时面临更少的节目选择。
美国司法部认为，合并后的企业会拥有显著的市场力量，能通过提高竞争对手的竞争成本，削弱其他分销商的竞争能力，使合并后的企业能够遏制不断涌现及成长的竞争对手，并进一步形成寡头垄断的格局。
第一，合并后的企业可能通过提高其竞争对手的传统视频节目分销渠道和在线视频节目分销渠道为特纳旗下的频道支付的价格，从而降低视频节目订阅的分销市场中的竞争，损害消费者的权益。并且，并购后的企业还可能直接阻碍其竞争对手获得HBO的频道节目授权，从而削弱其竞争对手的竞争力。
一旦掌握了上游的内容制作和内容整合的频道资源，合并后的企业将在与下游的竞争对手的交易谈判中具有更大的定价话语权。合并后的企业很可能将特纳旗下的流行节目—包括由TNT、TBS和卡通频道组成的热播节目和现场体育赛事节目—作为与其他视频节目分销商谈判的筹码。这些视频节目分销商深知，一旦合并后的企业拒绝授权给其开通特纳频道节目，那么这些视频节目分销商的频道可能会遭遇黑频（blackout）。黑频的直接效果将导致相当数量的用户取消订阅，并且一旦丧失这些用户将很难再将之挽回。由于缺少特纳旗下的流行热播节目及体育赛事转播，那些竞争对手的竞争能力将大大受损。因此这些视频节目分销商（例如有线电视公司）会屈从并勉为其难为频道节目支付更多的价款。
此外，并购后的企业还可能通过控制HBO的播出渠道限制竞争。由于HBO的知名度、认可度及消费需求，包括AT&T与DirecTV在内的所有视频节目分销商均希望通过HBO来吸引新用户，HBO由此成为关键的竞争资源。一旦并购后的企业掌握了HBO之后，它既可以限制其竞争对手获取HBO，也可以增强其在授权HBO频道节目播放时的议价能力，由此排除竞争对手的竞争。
第二，本交易将使合并后的企业有能力通过遏制新兴的互联网竞争对手来阻碍和减缓创新，并增加寡头垄断的可能性。
作为全美最大的传统付费电视提供商，AT&T与DirecTV将在线视频的兴起与发展视为重要的威胁。因此，并购完成后，并购后的企业可能会利用显著提升的市场力量向在线视频节目分销商收取更高的费用，甚至拒绝向他们提供特纳或HBO的频道节目。如果没有这些热门的频道节目，即使是目前最具竞争力的在线视频节目分销商如Sling TV也将丧失与传统视频节目分销商相竞争的能力。
而且，该交易将加剧相关市场的寡头垄断趋势。美国司法部认为，并购后的企业将与Netflix等三家纵向整合的公司控制整个行业全产业链的大部分市场。这种纵向整合及较高程度的市场集中度无疑给行业带来了稳定性，但这种稳定性是以牺牲促进消费者福利的竞争为代价的。
AT&T认为，美国司法部的指控缺乏事实根据，且无法证明这笔并购交易将减损相关市场的竞争。
首先，相关市场的竞争相当充分。大量的互联网平台利用其纵向整合的优势将视频内容直接传输至用户的联网终端（电视、电脑及手机等）。Netflix、苹果、谷歌、Facebook、亚马逊甚至包括Snapchat等互联网巨头纷纷参与到相关市场的竞争中。竞争相当惨烈，但没有任何一个竞争者会因为这笔交易而退出相关市场。
其次，无论是AT&T抑或是时代华纳均没有较高的市场份额，美国司法部无法证明这笔交易的反竞争效果。美国司法部也没有提供切实可靠的证据证明这笔交易将给某个特定的竞争者带来损害。因此这笔交易只是一次正常的纵向整合交易，目的旨在应对日益激烈的竞争环境。
此外，AT&T也列出了这笔并购所能带来的正面效果：（1）该交易将使合并后的企业能够促进移动端视频内容和分销的创新；（2）使得时代华纳的内容可以直接传输给消费者，给消费者带来便利；（3）促进开发新的广告支持的视频模式，将成本转移给更多广告商而降低消费者的负担；（4）利用AT&T的消费者数据来增加特纳的广告价值，并为其他内容制造商创造一个相类似的平台；（5）使用相同的数据来改善时代华纳关于内容投资、营销以及节目安排的决策；（6）通过整合两家公司的各种关键功能和运营，大幅节省成本。
撇开可能的政治因素影响，美国司法部在本案中的态度可谓罕见的激进，其就交易的反竞争效果的论证似乎缺少更为坚实的事实依据和严谨的理由。依照美国司法部的认定，HBO及特纳旗下的热门节目频道均对下游市场的竞争至关重要，似乎等同于将其认定构成关键设施。但是关键设施的认定标准通常极为严苛，HBO及特纳的频道节目是否对下游市场的竞争占据如此重要的地位，仍须美国司法部提出更有力的证据。更重要的是，目前也没有切实的证据表明AT&T与时代华纳可能会在合并后拒绝许可或过高定价。因此，这种过于激进的事前监管是否必要需要法院及监管部门慎重考虑。
从行业发展的趋势来看，处于最下游的传统视频分销商虽然拥有较大规模的基础设施，但是由于模式传统，其极大地依赖于上游的内容制造，所以纵向整合能够在很大程度上促进效率提升。况且随着互联网巨头的参与，相关市场的竞争极为激烈，因此交易合并后对市场竞争的负面影响未必有多大。但美国司法部似乎刻意回避讨论了这些互联网巨头企业对传统视频分销商的竞争约束。另一起影视传媒业的重大并购案迪士尼（Walt Disney Company）收购21世纪福克斯（Twenty-First Century Fox, Inc.）案也引起了广泛关注，但目前该案尚未正式提交反垄断申报。由于同属影视传媒领域的纵向交易，本案的反垄断审查结果和法院的审理思路预计亦会对迪士尼收购21世纪福克斯的进展产生一定影响。
顾正平律师是北京安杰律师事务所的创始合伙人，专长于竞争法及并购业务。联系顾正平律师可通过电邮：michaelgu@anjielaw.com 或致电（8610） 85675959。
往期回顾
（限于篇幅，本文删减了简评的部分核心内容并删除了全部脚注。如欲获取全文，可通过文末联系方式与作者联系索取）
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