Vol.59【法思】文献速递 | 孙海波：法律推理新论“新”在哪里？

—— Book Reviews ——

《像法律人那样思考》

Frederick Schauer 著

雷 磊  译

中国法制出版社 2016.7

法律推理新论“新”在哪里
——简评《像法律人那样思考》

♣ 文 | 孙海波

♣ 中国政法大学比较法学研究院讲师

♣ 更多关于本书☞Vol.49《像法律人那样思考》

“Thinking Like……”是一类非常时髦而又很具有感召力的口号，诸如“Thinking Like a Writer”、“Thinking Like a Philosopher”、“ThinkingLike an Economist”等等。同样地，“Thinking Like a Lawyer”也是在美国法学院尤其低年级学生当中非常流行的一句口号，大意是“像法律人那样思考”。正如电影《力争上游》中金斯菲尔德教授对学生讲的那样，“你们带着满脑子浆糊来到法学院，而我要教你们像个法律人那样思考”。与日常思维相比，对于是否存在一种独特的法律人思维这个问题，肖尔教授在其新作《像法律人那样思考——法律推理新论》中给出了肯定的答案，认为在法律领域中确实存在着一种独特的法律推理。在这个标签之下的“依规则推理”、“基于先例的推理”、“类比推理”、“成文法解释”等，都是法律人安身立命的看家本领。

肖尔教授的这本著作尽管主要是写给法学院低年级学生的教科书，但其同时也对整个法律职业群体的人士开放。在阅读的过程中，我有一个朦胧的感受，这本书的最大亮点之一，恰恰出现在该书的副标题之（即“法律推理新论”）上，也就是说在肖尔自己看来他的这种理论有与以往的诸理论不同的地方。如此一来，我们不禁要问，这个所谓的“新论”到底是什么？与新论所对照的那个“旧论”又是什么？相比之下，新论究竟“新”在什么地方？坦白说，这本书可圈可点之处着实不少。其语言简洁平实、清晰易懂，所涉猎的主题相当广泛，在集中讨论法律推理这个核心问题时，也附带地处理了司法意见、法律与事实、举证责任等制度性问题。此外这本书还加入了一些法律理论或法律思想的讨论，比如说对于普通法之观念和性质的讨论、对于法律现实主义思想的检讨等，就此可以说它是英语世界国家中一本较为全面、系统和深入的法学方法论著。此外，正如肖尔教授自己所坦承的那样，这本书并不是对以往所发表论文的一个简单汇总或合集，而是针对这个论题分章专门撰写的一本原创性著作。尽管如此，以上种种仍然难以在实质上构成那个所谓的“新论”。

弗里德里克·肖尔

美国弗吉尼亚大学法学院

大卫与玛丽·哈里森讲席教授

事实上，肖尔教授自己并未直接言明其法律推理理论的新意究竟体现在何处，而这恰恰需要读者根据自己的知识、经验和理解到著作当中去发现与判断。在我看来，法律推理新论之“新”在于其观点之新或立场之新。这本书的一个最核心思想，在于法律推理的直接目的通常是为个案寻求一个法律决定（legaldecision），不管这个决定是否一定是正义的，但它一定要从既有的法律体系中被推导出来。无论肖尔自己是否承认，这多多少少将其自己推向了一种法律形式主义的立场，我们能看到这当然不会是一种绝对的和极端的法律形式主义立场。有些读者可能会提出质疑，认为这与过去的一些强调演绎性推理的法律推理理论并没有什么不一样。的确，在形式上他们类似，但是在实质理由提供上它们却存在巨大差异。以往的法律推理理论主要是从形式逻辑一致性方面寻求理由支撑，并未系统发掘“依照法律进行推理”背后所隐含的深层次理由和根据。肖尔认为规则就其本质而言是一种权威性指令（authoritativedirective），更确切地说是一种断然性的指令，依照规则的推理实质上就是按照一般性权威的指令去做判断和决定，而无需判断者个人对于规则做出权衡和考量。

正是这样通过深入了解规则背后的正当理由，通过诉诸权威的理论和理念，肖尔为“依照法律进行推理”提供了十分有说服力的解释。他以上的论断在某种程度上可以看做是对其《依规则游戏》（Playing by the Rules）一书思考的延续，那本书中对规则之形式性、一般化、稳定性以及普遍化的考察，为推进“依规则推理”提供了坚实的法哲学基础。从另一个角度来看，本书也可以被看作是在普通法的具体语境下对于《依规则游戏》一书中一般理论的具体落实。注意到这种前后思想的承接关系，对于我们理解肖尔的观点或许是十分重要的。

Playing by the Rules:

A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life

 Clarendon Press(1993)

法律推理新论之“新”并不止如此。它还进一步体现在，除非遇有“异乎寻常的情形”、“严重的错误”以及“极端的不正义”时法官才能对既有的规则开展检讨和批判。我们知道，任何一种司法理论无疑都是始终在“规范拘束”与“个案正义”两个要求之间来回摇摆，要么各执一端，要么两者兼顾。与以往的一些法律推理理论不同，肖尔反对动辄就诉诸法律之外的道德标准、政治标准、经济标准和社会等标准的做法，他认为在大多数时候法官所要考虑的是如何服从权威和尊重规则的问题，即便是那些权威的指引或规则的指示出现一些偏差，哪怕对权威或规则的适用会出现一些问题，法官仍负有适用或执行该规则的义务，从而可能会做出一个“并不那么正义/正确的”决定，但是从形式主义的立场上来看，这种法律决定仍然是合法的（legalism）。诚如前述，法官并不是对正义问题全然不顾，而只有当对既有法律的遵守所导致的结果让人们完全无法接受时，法官方可考虑诉诸一些新的标准来对法律进行延展与续造。那么在偏离既有的法律规则之前，法官需要做一些前提性论证，同时对于整个偏离的过程及结果也要做出充分的正当性论证。也就是说，这种对于法律的背离是相对保守的，它并不是一种大刀阔斧的、推倒重来式的偏离，而是一种渐进性的、补充性的拾遗补漏工作，事实上在普通法的发展历史当中我们也可以十分清晰地看到这一点。

莎士比亚曾说，“我们要做的第一件事，就是杀光所有的法律人（lawyer）”，我想一个重要的原因可能在于法律人往往是反动的、具有改革精神的甚至是叛逆的。肖尔教授在这本书中所塑造的法律人的思维图像，与我们所通常想象的法律人善于探索、锐意进取的形象有很大的反差。再次做一个简练的归纳，在这本书中，肖尔教授主张法律人要忠诚于既有的法律规则，迫不得已不得偏离之；即便需要偏离，也应给予充分的说明和论证，并且尽可能使得这种对于法律的发展和续造能够在整体上和法律体系保持融贯、一致，从而使得由此做出的裁决好像仍然是从既有的法律中被推导出来的一样。我们注意到，在肖尔新近出版的一本新著《法律的强制力》中，他又重新回到一般法律理论/思想中，为法律（规则）的强制性、形式性、一般性特质继续发掘新的、可能的辩护。简言之，在肖尔的整个思想理论体系中，《像法律人那样思考》是一本承上启下的著作，它能够带给我们的可能并不仅仅是观点上的享受，同时还向我们提供了一些思考重要法律问题的新视角。走进本书，相信这会是一场充满经验而又富有意义的思想之旅。

The Force of Law

更多关于本书

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➤本书目录及更多内容请点击阅读：

➤原文载《法制日报》（2016.8.21）

➤感谢孙海波老师授权

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