Vol 92.1【法思】陈景辉：法律人如何思考科学问题 | 面对转基因
面对转基因问题的法律态度
——法律人应当如何思考科学问题？
文 | 陈景辉
中国政法大学法理学研究所教授
俗话说的好：开门七件事，柴米油盐酱醋茶；俗语又言：民以食为天。这些来自于生活经验的俗语，以非常浅显的方式表明：吃（食品）的问题是头等大事。如果在过去相当长的时间内，“能不能吃饱”的问题占据着食品问题的核心地带，那么“吃的安不安全、放不放心”则是目前阶段的主要问题。并且，很明显的是，就像清洁的空气和水一样，由于食品安全的问题是所有人都会遇到的公共问题，因此将这个问题纳入到法律的范围内来施加最严格的约束，已经是个几乎每个国家均会采取的普遍性做法，食品安全问题的法律化并无障碍。然而，这篇文章所要关注的转基因食品的安全问题，显然不同于一般的食品安全问题：如果说已经有确切的证据证明例如苏丹红（作为食品添加剂）、地沟油等情形对于健康的严重危害，那么“转基因食品是否安全”的问题在科学上，并没有像其他种类的食品安全问题一样存在确切答案。正因为如此，对待转基因食品的安全问题，就无法像对待苏丹红和地沟油的问题一样，直接以最严厉的方式予以禁止就可以了，而是必须去考量这样一个难题：当“转基因食品是否安全”的问题并不存在确切的科学结论时，法律应当以什么样的方式来对待？这种法律对待的方式为什么是妥当的？
1.科学问题还是法律问题？
如果暂时撇开法律的部分，仅仅将转基因的食品安全问题（以下简称“转基因问题”）看作一个备受瞩目的公共事件，我们也会发现其中存在这样一种争论方式：转基因问题作为一个“科学”问题，应当由科学家来垄断发言席，普通人即使表达意见，也必须尊重科学家的权威。其中的一个典型例子是崔永元对于转基因问题的调查和批评，引发了科学家群体的激烈反应。这个群体的人员普遍（其中甚至可能包括认同崔永元立场的人）认为，对于崔永元这个前著名主持人而言，即使承认他掌握了一定的相关知识，但是这显然不能同相关领域的专家来比拟。这个态度甚至也获得了普通民众的支持，虽然民众基于“科学以外的各种原因”可能会认同崔永元的立场，但是他们依然会认为：转基因作为一个科学问题，应当由科学家来做出最终的判断，其他人都应当匍匐在科学家的专业意见之下。理由很简单：转基因问题难道不是个科学问题吗？科学问题难道不应当听从科学家的意见吗？把科学家放在一边反而听一个非专业的主持人的，这难道不荒谬吗？
俞强：“请端起科学的武器：评崔永元‘美国转基因调查’”，《中国科学报》2014年3月31日
我相信，对于这样的问题，大部分人的直觉反应是：当然应当听从科学家的意见，或者至少应当以科学家的意见为准。这样一种下意识的反应背后，涉及到的一个比较理论化的问题是：科学家作为科学领域的专家（expertise），因为拥有凌驾于一般人之上的专业知识，而成为理论上的权威（theoretical authority），所以在科学的问题上人们应当听取科学家的意见，因为这才是最理性的选择。换句话说，在理论权威和普通民众之间所形成的，是一种（科学）知识上的单向指引关系，即普通民众听从科学家就是理性的，反之则显得荒谬。最典型的例子就是看病，越有权威性的大夫所给出的治疗意见，患者就越有理由来接受；如果患者关于治疗的看法被大夫接受了，那么最有可能的情形是，该患者也是一个该领域的医学专家，而不是因为患者所具有的其他身份，无论这种身份是基于金钱还是基于政治上的权力。
如果以上的看法没错，那么一个重要的问题立刻就被引发出来：在转基因这个科学领域，由于科学家具有理论权威的地位，因此他们的意见是最应当被尊重的，其他的意见只能居于次要的地位；然而，如果转基因的问题由于其公共性而必然是法律调整的领域，那么法律（学）家的思考是否也要尊重科学家的看法？必须注意这个问题的重要性，在我看来，这个问题才是法律遭遇转基因时所衍生出来的最核心问题。用最简单的方式来表达：
法律对转基因领域的规制，这到底是个法律问题还是科学问题？如果是个科学问题，那么显然法律（学）家应当遵奉科学家的看法；如果它是个法律问题，那么科学家的看法可能就不具备如此至关重要的地位，法律（学）家的意见反而是第一位的。
这个问题的一个最常见答案是：法律对转基因问题的规制，这是个法律和科学的交叉领域，所以科学家和法律（学）家的意见是同等重要的。然而，即使不能说这样的看法是错误的，但它至少也是无意义的，理由在于；即使承认这种看法是正确的，一旦科学家和法律（学）家的看法矛盾时，那么到底应当遵循谁的看法呢？我不认为，视之为交叉学科的看法可以解决这个问题，其实只有两个选择：
第一种可能性是，如果法律对于转基因的规制仍然是个科学问题，那么科学家的意见就是首要的，法律（学）家必须遵从科学家的意见；第二种可能性是，如果法律对于转基因的规制是个法律问题，那么法律（学）家就应当凌驾于科学家的意见之上，而成为最终的决定者。那么这两种可能性哪一个成立呢？
在直面这个问题之前，有一个次要的问题必须先予解决：转基因的问题是不是个科学研究的问题？所谓科学研究问题的意思是说：科学家可不可以开展关于转基因的研究工作？或者，转换成法律（宪法）的术语，依照《中华人民共和国宪法》，科学家是否有在转基因领域开展科学研究活动的权利？毫无疑问，它是科学研究的问题。而且我也认为，无论关于转基因问题的争论其最终结果是什么，都不会有人反对开展此项研究。即使可能有人会表示怀疑，但是我也不认为有充分的理由禁止这项科学研究。理由很简单：转基因的科学研究与转基因的食品化（市场化）是两个截然不同的问题，即使转基因技术的确最终被证明是有害的，但是由于前一种活动主要发生在实验室和试验田当中，因此这些可能会出现发的负面结果是可控的。然而，一旦转基因技术被证明有害的，后一种活动的结果将会引发公共灾难。粗略来讲，这不仅仅表现在食用该种食物引发的直接灾难，更危险的是各种间接性的灾难，例如转基因制品作为饲料通过动物制品对人类健康的侵害、或者是转基因植物的种植所引发的生物灾难。所以，真正在法律上重要的问题，并不是科学家是否有权利从事转基因这种科学研究的活动，而是转基因食品所可能引发的公共性问题。
关于理论权威的一般性哲学讨论，可阅读
The Philosophy of Expertise
Evan Selinger & Robert P. Crease eds.
Columbia University Press, 2006
2.作为实践权威的法律家和作为理论权威的科学家
重新接续前面的讨论：转基因问题的法律规制到底是个科学问题还是法律问题？除了刚才我已经驳回的“同等重要”的交叉学科看法之外，其实还有一个更加简单的论辩策略：其实并无追究这到底是不是科学问题的必要，因为科学家在“转基因是否安全”的问题上并无共识或者并没有获得科学上可靠的结论，因此即使法学家应当在该问题上尊重科学家的意见，但是意见的分歧使得法学家可以将科学家的看法放在一边，自己来作出最终的判断。简言之，这种看法认为，即使承认转基因是个科学问题，也无碍于去承认法学家对此拥有最终的决定权，因为科学家们之间存在着严重的意见分歧。必须要看到，这种简单的回应策略很有可能是“转基因的法律规制是个科学问题”这个思路的变种，因为一旦科学家找到了转基因无害的可靠证明，这个策略的支持者将会认为尊重科学家的权威意见是唯一的选择。换言之，它依然会认为法律（学）家的主张应当次于科学家的权威意见。
这种简单的回应策略虽然拥有极强的论证便捷优势，但是对“它到底是个法律问题还是个科学问题”的争论实际上并未对真正给出解答，与其说该策略解决了问题，不如说它回避了问题。然而，如前所述，这个争论真正重要的地方在于：它的答案决定着科学家还是法律（学）家对于转基因问题拥有最终的判断权力。因此，即使法律上对此作出了决定（例如立法或者法官在个案诉讼中做出判决），如果科学家不断运用自己理论权威的地位来挑战这些法律决定，那么法律上应该怎么办？显然，如果认为转基因的法律规制是个科学问题，那么必然意味着在面对科学家的挑战时，必须遵从科学家的权威意见，于是法律上的决定就变得缺乏充足的效力；反之，只有认为它是个法律问题时，科学家的挑战才不会最终威胁到法律决定的最终效力。
其实，读者很容易会从刚才这些讨论中发现我对这个问题的看法，我会辩护这样的主张：
转基因问题的法律规制是个法律问题，而不是个科学问题，因此虽然法律（学）家应当尊重科学家的意见，但是法律（学）家对这个问题才拥有着最终的决定权。
或许你会认为我在循环论证，因为我一直强调的“转基因的法律规制”这个表述，本身就意味着它是个法律问题。这样的看法是错误的，我的准确意思的啰嗦表述方式是这样的：转基因食品安全问题由于是个针对不特定人的公共安全问题，因此必须运用法律的方式加以规制，在这个问题上法律（学）家拥有着超越科学家的权威地位。
必须注意，由于转基因食品除了涉及科学领域之外，它还是很多领域的讨论对象：例如，转基因会降低生产成本，因此是个经济问题；它有助于贫穷国家粮食短缺问题的解决，所以是个全球正义问题（Global Justice）；它因为又涉及到知识产权而关系到国家的竞争力，因此是个国家的发展战略问题，等等。所以，有人说：“转基因食品的生产以及相关的转基因技术问题，是个涉及权力、伤害和利益的有诸多行动者参与其中的复杂网络”。因此，作为一个经济问题，经济学家显然拥有理论权威的地位；作为全球正义问题，伦理学家应当占据主要的发言席；作为国家战略问题，政治学家应当是主要的决定者。尽管如此，但我依然会认为，尽管这些人的看法同科学家的意见一样值得尊重，但是对于转基因这个问题而言，法律（学）家才是其中的最终决定者。接下来我将提供实质的理由来支持我的看法，这其中涉及到的主要的理论问题是：
由于转基因的法律规制问题实际上是个立法问题，因此立法者所扮演的是一种实践权威（practical authority）的角色；而提供科学知识的科学家（也包括提供相关知识的经济学家、伦理学家、政治学家）所扮演的只是一种理论权威的角色。
Eco Crime and Genetically Modified Food
Reece Walters
Oxford: Routledge, 2010
权威理论是个涉及道德哲学、政治哲学和法哲学的重要概念。一般来说，权威可以被划分为两种类型：针对“行动”（action）的实践权威与针对“信念或观念”（belief）的理论权威。或者这样说，实践权威给予人们“做出”特定行动的理由，理论权威给予人们“相信”某种信念的理由。例如，我要求自己指导的研究生给我写一篇读书报告，那么他就有理由写这篇报告，因为我在这个关系中扮演了实践权威的角色；而时尚杂志告诉人们“今年流行的颜色是水果色”，那么人们就有理由相信穿这样颜色的衣服是时尚的，因为时尚杂志（的撰稿人）是着装问题的理论权威。在复杂的权威理论中，跟这篇文章有关的部分主要有两个方面：
▌其一，虽然所有的权威都为我们提供理由，但是理论权威提供的只是一种“应当（相信）”的理由，而实践权威提供则是一种更加有强度的理由——人们“有义务（做出特定行动）”。
回到刚才的例子中，我对学生提出的要求，不仅仅意味着学生“应当”写报告，而且意味着学生“有义务”写报告；但时尚杂志（的撰稿人）作为理论权威，他只使得人们相信“应当（穿水果色的服装）”，而无法使得人们“有义务（这样穿）”。这其中的差别并非是语气上的强弱之分，更主要的是，“有义务”意味着实践权威的要求能够凌驾于其他反对理由之上或者排除反对理由的权衡，实践权威的这种特点就是所谓的“断然性”（preemptive），而“应当”并不意味着理论权威的主张必然能排除其他的反对理由，这种权威显然不具备断然性的特点。因此，我对学生要求意味着即使学生有一些不写报告的理由——有上课的任务、最近身体不舒服等等，它也会凌驾于这些反对理由之上，必须为我提供这篇报告；而时尚杂志（的撰稿人）只能使得人们“应当这样着装”，但是如果存在另外的反对理由——例如我讨厌水果色或者舒服而非时尚是我着装的主要考虑，那么我们就有充分的理由不这样着装。
回到转基因的问题上，科学家此时扮演的显然是个理论权威的角色，因此一旦他们提出了关于转基因是否有害的看法，那么人们就有理由或者应当相信这样的看法是成立的。然而，立法者作为实践权威，一旦制定出来关于转基因问题的法律准则，那么人们不仅仅有理由按照立法者要求的来行事，而且人们有义务这样做。反向而言，如果某科学家的看法遭受到其他科学家的严峻挑战，由于其看法并不具备断然性，因此人们就有理由背离对其主张的相信；然而，对于立法者制定的具备断然性的法律准则而言，即使存在相反的意见（无论是科学家的、还是其他的专家），都不能毁损法律准则的断然性。因此，仅从法律准则的断然性这一点上就可以看出，作为理论权威的科学家无论其专业意见有多么重要，但这都无法影响到法律规则的断然性。所以，可以这样来总结：由于立法者是一种实践权威，他们制定的法律准则具有断然性，因此与之相反的科学家的专业意见也无法摧毁法律准则的有效性，因为科学家只是不具备断然性的理论权威。不过，这样的结论其实会受到一个严厉的质疑：我们关心的并不是当科学家的专家意见与法律准则矛盾时何者为大的问题，而是立法者要不要依照专家意见制定法律的问题，断然性显然无法回答这个问题。对此问题的解答需要引入理论权威和实践权威的第二个区别，即“独立于内容”（content-independent）这个性质。
▌其二，实践权威所给出的指令具有“独立于内容”的特点，而理论权威的专家意见并不具备此种属性。
所谓独立于内容，指的是权威指令的效力或者规范性，来自于权威者给出某一指令这个“事实”，而不是该指令的内容是正确的或者是好的这个价值。同样是要求学生提交报告的例子，该学生之所以有义务向我提交报告，并不是因为“这有助于他的学业”这个实质价值，而是来自于“我作为导师如此要求”这个事实。换言之，即使提交报告有助于他的学业，但是在我如此要求之前，他并没有义务向我提交报告；即使提交该报告并不必然有利于它的学业，例如该报告与该学生的研究取向并不一致，但是在我做出这个决定之后，他仍然有义务提交这个过报告。然而，对于理论权威而言，其专家意见之所以是人们“应当相信”的，是因为“这个意见在科学上是站得住脚的”这个实质判断，而不是因为它是来自于某个专家的主张；换言之，即使该主张来自于某个理论权威，然而一旦该主张被证明在科学上是错误的，那么人们就丧失了相信它的基础，所以理论权威的专家意见必然是“依赖于内容（的正确与否）”的。用最简单的语言来总结：独立于内容的意思是说，权威指令内容的对与错并不决定该指令的规范效力，而是由“权威者事实上发出该指令”这个事实来决定的。
The Morality of Freedom
Joseph Raz
Oxford: Oxford University Press
有了这些理论准备，我们就可以彻底解决转基因的法律规制问题到底是个法律问题还是科学问题了。由于法律指令的“独立于内容”的属性，因此即使其内容与科学家的权威意见矛盾，它依然是人们“有义务”遵守的行为准则。这个结论表明，立法者在制定法律时并不必须将科学家的看法放在首要的位置，所以转基因的问题并不是个有科学家垄断意见的科学问题，反而是个由立法者来单独决定的领域，因此立法者并非匍匐在科学家的意见之下，唯科学家马首是瞻；反而，科学家的意见应该等待立法者的选择。不过，最需要注意的问题是：即使立法者最终采纳了科学家的意见而制定了人们有义务遵守的法律准则，这并不是因为“那个意见正确”的实质判断，而是因为“它被立法者所认可”这个事实。然而，必然会有这样的疑问提出来：难道立法者专断到可以任意来规定法律的内容吗？他们难道不需要考虑某些实质因素吗？如果需要考虑的话，那么对这些实质因素的考虑怎么与独立于内容的性质吻合？对这些问题的回答，将会构成这篇文章接下来的主要内容。
1.转基因仅仅是个实在法上的问题吗？
对于“立法者是否专断到可以将任何内容纳入到法律当中”这个问题，先让我用一个迂回的方式来面对。我相信，这个看起来与之相当遥远的的方式，实际上最近的道路。这个迂回方式是这样的：如果转基因的法律规制的确是个法律问题，那么它是个什么样的法律问题？这个问题具有显而易见的模糊性，所以你其实不知道我在问什么问题。让我先从即有的一些相关研究入手，来呈现这个问题的全貌。
关于转基因问题的法律研究，已经存在多年了。笼统来说，这些研究基本上遵循着一个框架：比较法上的借鉴＋我国的立法建议。对于比较法上的讨论，我始终认为其意义相当有限，因为由“其他国家这样做”并不能自然推导出“中国也应当这样做”，这明显违反了“应然（价值／应当）与实然（事实／是）不得相互推导”的基本信条。何况，其他国家的做法也相当不同，至少美国和欧盟之间就存在着严重的差别，其中欧盟采取相当严格的方式对待转基因问题，而美国的做法则相对宽松。所以，为什么选择特定国家作为参照系，这本身就需要附加实质上的判断，否则就无法说明为何选择某国的做法而舍弃对他国的参照的做法是妥当的。
不过，我要关注的重点，并不是比较法的研究方法，而是后一部分——我国的立法建议，我要问的问题是：这是一种什么性质的讨论？它的缺陷是什么？大致上讲，这些相关讨论主要是围绕着实在法体系而展开，并且依赖于对目前我国相关法律的判断，所以我称之为“实在法理论”。它有三个基本方向：方向1，以健全现有的法体系为目标，即由于我国已有相关的《食品安全法》，但是由于该法律并未针对转基因问题做出完善的规定，所以要在《食品安全法》的框架内将转基因问题作为一个独特的部分来规定（这个方案目前已经获得立法者事实上的认同）。方向2，由于转基因问题如此的重要且《食品安全法》并未给出特殊的规定，而主要是国务院制定的行政法规来规范，所以存在法律渊源上的效力等级过低的缺陷，因此应当由全国人大或全国人大常委会制定单独的法律来约束，例如制定《生物安全法》。方向3，转基因的问题的核心是公民或消费者的知情权问题，由于目前的立法中并未赋予消费者以充足的知情权，因此严重限制了消费者在转基因于非转基因食品之间的选择，这会导致他们不自愿的食用转基因食品而不自知，所以该问题的核心是要保障消费者享有充分的知情权，使得他们有机会做出自主化的决定，无论是接纳还是排斥转基因食品。
必须注意，以上这种三分法的讨论已经被如下事实所改变：全国人大常委会于2015年4月通过、10月施行的新《食品安全法》中，对转基因问题作出了明确的规定。其中，主要是该法第六十九条的规定：生产经营转基因食品应当按照规定显著标示。此外，还有一个罚则，即该法第一百二十五条规定：违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款：（三）生产经营转基因食品未按规定进行标示。
新《食品安全法》的出现说明，立法者最终采纳了方向1和方向3，即立法者决定在原有《食品安全法》的框架中来解决转基因的问题，基本手段是通过“显著标示”的要求，来保障消费者拥有知情权。因此，方向2——制定单独的转基因法律——已经被立法者所事实上放弃了。结合上一节的讨论成果，立法者作为一种实践权威，它的指令具有断然性和独立于内容的特点，因此一旦他们作出了这样的选择，那么该规定就会成为我们的行动理由，转基因食品的生产商有义务满足其要求，否则将会承担相应的法律责任。尽管如此，这样的做法仍然有严重的缺陷：通过以显著标示的方式赋予消费者以知情权，从而使得消费者可以自行选择是否购买转基因食品，这是这个规定良好的一面；然而，其所引发的反向结果十分严重，因为知情权意味着消费者要责任自负，即如果特定转基因食品被证明是有害的，那么这个责任应当由消费者自己承担，即使他们可以通过其他的方式（例如依照侵权法或者合同法的规定）要求制造商予以赔偿，但是这其中涉及的“保护公民生命健康”的国家义务很容易就会消失不见。简言之，赋予消费者知情权的同时也将责任转嫁给了消费者自己，国家已经成功的从相关义务和责任中抽出身来。
2.为什么必须讨论原则问题？
我刚才对于新《食品安全法》的批评，并不意味着将方向1和方向3 结合起来的这个具体做法是错误的，也不意味着因此就应当采用方向2来制定一个有关转基因的单独立法，我的批评是针对这种研究的实在法理论的性质而展开的，它决定着无论选择哪个方向都会存在严重的缺陷。或者说，转基因问题的法律规制并不是个实在法的问题，而是一个原则或者价值选择的问题，而有关实在法的价值或者原则的理论，我称之为法律的规范理论。
▌“实在法理论”于下一节中的“规范理论”之间的差别请参见
问题是：为什么实在法理论无助于转基因问题的解决？根本原因在于，虽然实在法体系的完善的确有助于转基因问题的解决，但是客观来讲，具体法律规定本身可以服务于多重的目的；同时，不同的目标也会反响影响到对具体法律规定的理解。因此，如果不能事先明确法体系所欲实现的目标和原则，那么对于持不同立场的人而言，具体法律规定将意味着完全不同、甚至截然相反的内容。就具体法律规定可以用来服务于不同目标这一点而言，新的《食品安全法》中关于“显著标志”的规定就是典型：虽然它主要被理解为赋予消费者以知情权，但是将其理解为立法者对转基因食品采取一种较为严格的态度也没有什么错误，因为这个显然不同于一般食品的特殊要求。至于不同的原则也会影响到具体法律规定的理解这一点而言，刑事诉讼法是典型的例证，该法律到底是以打击犯罪、还是保护人权为目标，将会导致具体的法律条文理解的巨大差异：在坚持认同打击犯罪这个目标的人看来，刑事诉讼法的每个条文都应当理解为如何更好的消灭犯罪；而对于认同保护人权的人看来，该法的每个条文都应当理解为如何通过有效限制公权力以保障人权的目标。
显然，如果不能明确转基因法律规制的基本目标，仅以查缺补漏的方式来完善实在法体系，无论是遵循现有的《食品安全法》的框架、还是制定相应的特别立法，其实际意义都相当有限。因此，即使不能说作为具体法律规定的政策是不重要的，但是它也一定次于作为实质道德准则的原则。所以，转基因食品的法律监管的核心任务，应当是在明确其基本原则之后，依照该原则来健全是在法体系，而不能本末倒置，将反而属于次要的完善实在法体系当作主要任务。
然而，即使刚才的看法是正确的，也不意味着应当立即去讨论转基因问题涉及的基本原则和价值，一个障碍早已摆在眼前：读者很容易从上一节的讨论中得出这样的结论，即由于立法者作为一种实践权威，因此其指令具有断然性和独立于内容的特点，所以立法者可以任意决定法律的内容，他们并无必要去考虑任何原则。这就是上一节最后所提出的问题：情况真的如此吗？
细心的读者其实已经发现，我一直在说的是：立法者不必然遵照科学家的意见，或者即使立法者采纳了科学家的意见，也不是因为他是科学家的意见，而是来自于立法者的采纳。因此，我的意思是说：如果立法者的主张与科学家的意见矛盾，也不意味着立法者的立法活动因此丧失法律上的效力。所以，立法者“不必须”参照科学家的专家意见，这并不能等同于立法者“不能”参考科学家的意见。事实上，在与科学有关的法律领域，立法者至少有三种方式来面对科学家的权威意见：第一，如果在某个专业的领域，专家存在共识或者存在牢固可靠的证据支持某一结论的话，那么立法者“可以”将该结论纳入到自身立法之中。不过，这并非是因为这是专家的共识或者可靠的结论，而是因为立法者运用自身的权力将之归入法律这个事实，使之成为一个行动理由或者法律标准。例如，证据法中对于专家证人证言的认可、对于各种鉴定结论的采纳就是这种类型。第二，即使存在共识或者可靠的结论，那么立法者基于某些其他的考虑，依然可以制定有别于科学结论的法律规定。例如，早有科学证据证明“饮酒损害健康”，但是基于自由的考虑，这个世界的大多数国家并不禁酒。第三，一旦该领域的专家并未存在共识或者无法找到确切的支持某一结论的证据时，立法者当然更加应该独立的考量各种因素之后，制定出明确的行为标准，无需等待科学家形成共识或者找到可靠结论。
必须注意，我在此处所要强调的，并不是转基因的法律规制就是上述的第三种类型，而是
无论立法者是否采纳科学家的意见，主要不是因为这是科学家的意见这个原因，除了是因为“立法者的决定”这个事实之外，立法者实际上还作出了某些价值上的考量；也就是说，立法者“可以”不采纳科学家的意见，但是他们好像“必须”要进行某种实质衡量。如果立法者果真存在着“必须要去衡量”的部分，那么立法活动就不是专断的。
然而，由此引发的连锁问题是：什么样的衡量是立法者必须做出的？为什么他们必须要衡量这些部分？立法者的实质衡量能够与断然性和独立于内容的性质保持一致吗？
合法性与正当性可阅读
Justification and Legitimacy:
Essays on Rights and Obligations
John Simmons
Cambridge: Cambridge university Press, 2001
我先来回答最后一个问题，前两个问题是下一节的主要内容。必须注意，任何一个权威指令的做出，必然涉及到权威者的衡量过程，因此在理论上可以区分出权威指令的合法性（legitimate）与正当性（justification）。其中，合法性指的是该权威指令是否由适格的权威者所作出，正当性指的是权威指令的内容是否是道德上可辩护的。显然，合法性与正当性的讨论是可以相互分离的，例如对于死刑存废的问题，学者通常并不争论死刑规定的合法性，而是争论死刑规定本身是否在道德上是正当的。或者这样说，既不能从“立法者已经规定了死刑”这个合法性问题，自然过渡到“死刑本身在道德上是可辩护的”这个正当性的问题；也不能相反，从“死刑是不正当的”这个正当性的前提推导出“立法者无权规定死刑”这个合法性问题。显然，断然性与独立于内容这两个性质，所针对的是权威指令的合法性问题，并且由于合法性与正当性是相互分离的，因此这两个性质并不能够证明以道德论证为核心的合法性问题是不应当做出的。也就是说，权威指令在尚未作出时，权威者必须去做道德衡量，以保证该指令的内容是正当的，否则它就很难成为适当的行动理由。由此可以得出这样的结论：虽然权威指令具备断然性与独立于内容的特点，但是其得出过程要求权威者必须做出实质的道德判断。这个结论可以进一步细分为两个部分：其一，立法者作为一个实践权威，并不能够任意的决定权威指令的内容；其二，权威指令的内容必然是一个道德论证的过程，或者说立法者必须进行道德衡量。
1.两个对立的原则
显然，在刚才有关涉及科学的立法问题的三种可能性中，转基因问题显然是第三种情形，即“该领域的专家就转基因食品是否安全或是否有害，并未存在共识或者无法找到确切的支持某一结论的证据”，只可能存在两个对立的原则：
▌原则1，如果无法证明转基因食品是安全的，那么应当推定它是有害的或者至少是有害的可能性与风险非常高，因此应当以较为严格的方式来对待，我称之为“严格原则”。
▌原则2：如果无法证明转基因食品是危险的，那么就应当推定它是安全的或者至少其有害的可能性与风险非常低，因此应当以较为宽松的方式来对待，我称之为“宽松原则”。
那么，到底哪个原则才是正确的？在我看来，这才是转基因食品问题涉及的最主要的实质争议点。
对于宽松原则和严格原则这对用语，读者可能不太熟悉，其实它们分别是美国和欧盟现在所奉行的基本原则。其中的宽松原则，就是美国食品药品管理局（FDA）所坚持的的“完美科学原则”（Sound Science Principle），即转基因食品仍然是一种食品，它们与传统的食品没有什么不同；或者说，在FDA看来，“转基因”这个部分是不重要的。所以，除非有明确的科学证据证明它是有害的，否则就没有任何理由以严格的、有别于一般食品的方式来对待它。至于严格原则，就是欧盟所奉行的“预防原则”（precautionary principle），它是说由于转基因食品涉及公共安全的问题，因此在未有科学证据证明它会带来损害之前，就对它实施严格的监管举措是合理的。所以，这两个原则的出现，并不是我仅仅从“科学家意见对立”这个前提出发以逻辑的方式引申出来的，它们还获得了事实上的支持。不过，就像我批评比较法这种研究方法一样，我并不认为美国或者欧盟采用了某一原则的事实，就成为我们采取某一原则的证据。更不用说附加“由于我国是大陆法系，而欧盟也是大陆法系”这样的错误证据，因为加入欧盟的并不都是大陆法系国家（例如英国）。所以，要想证明到底那个原则正确，必须进行实质的讨论。
不过，在提供实质的理由来证明到底这两个原则那一个成立之前，先要开展一些清理外围的工作，其中的核心是：什么类型的讨论是无效的？在我看来，主要是一种很多人可能会采用的“反事实论证”（counterfactual argumentation）。反事实的论证主要针对这两个原则的推定性特征，即在无法证明某一结论时，推定它应当是什么样的。这种论证的逻辑是：如果推定转基因食品有害（或者安全），那么如果未来有一天有明确而可靠的科学证据证明相反的结论，那么我们目前就没有理由推定说它是有害（或者安全）。我认为，必须要将这种反事实的论证排除出去，因为它是无意义的。一方面是因为，如果某人可以假设五十年后的科技可以证明它是有害（或者安全）的，那么反对者也有同样的理由假定一百年后科技可能会证明它是安全（或者有害）的，因此反事实的论证将会使得转基因问题变得无法解决；另一方面是因为，这种思路依然将转基因问题看做是科学问题来对待，这种想法已经被前面的讨论所批判。所以，无论你想证明哪个原则正确，都不得“假设”未来的科技会给出怎样的答案，并且借助这些目前根本就不存在的“反事实”的证据，来证明你的主张是正确的。
从表面上看，宽松原则和严格原则的说服力度是同样的：在没有科学证据给出最终答案之前，转基因食品安全或者有害的可能性或概率都是百分之五十。所以，一个反对意见可能是：如果这两个推定性原则成立的概率一样，我们就无法从中得出到底哪个原则正确的结论，这种注定不会有答案的讨论是无意义的。显然，这种看法严重挑战了我这篇文章的基本思路，不过，由于反对者忽视了我一直在强调的一个问题，所以反对必然无效。必须注意，无论是宽松原则还是严格原则，它们在形式上都是空洞的原则，所以才各有百分之五十成立的可能性；然而一旦在其中注入了实质的内容，那么它们各自的说服力度将会有巨大的变化。而且，我在上一节中一直说转基因立法的正当性必然是一种实质性的道德论证，所以在下一部分中，我将把这两个原则改造成道德原则，并最终证明严格原则才是转基因立法的核心原则。
陈景辉：命令与法的基本性质
2.为什么严格原则是正确的？
在很多宽松原则的支持者看来，由于必须要在没有科学证据证明转基因有害的时候推定它至少是无害的，因此对于该问题的监管应当进行“成本－收益”的分析（cost-benefit analysis）。通常而言，这种分析方法通常会要求一种较为宽松的监管方式，因为转基因技术的一种重要收益是使得生产成本大为降低，如果施加较为严格的监管，那么这个举措本身就会增加转基因制品的成本，因此该种技术的优势将会被抵消。当然，这并不意味着只有宽松的方式是恰当的，一旦以较为严格的方式监管的成本能够获得更好的收益，那么它就应当优先于较为宽松的监管方式。如果从实质的道德论证的角度，来看待宽松原则或者成本－收益的分析，那么它实质上奉行了功利主义或者效用主义的原则（utility principle）。所以，有人这样来总结：成本－收益的分析通常以如下方式来斟酌各种可能性，即通过评价每一种可能性所带来的预期的效果（expected utility），然后从中选择能将这种预期的效果最大化的方式或者举措。显然，成本－收益的分析必然会将所有重要的要素计算在内，例如与转基因相关的经济要素（减少生产成本）、政治要素（国家竞争力）、道德要素（全球正义）以及环境要素（对生物的基因污染）等等。
如果说宽松原则可以将所有相关要素均计算在内，所以它是一个包含更广的原则的话，那么严格原则所能容纳的要素的范围是极为狭窄的。对于这种原则的支持者而言，由于以人的健康为核心的公共安全与环境的保护是如此的重要，并且这些部分一旦遭受损害，这些损害往往是不可逆的，因此基于健康（安全）和环境的考虑，即使在没有明确的证据能够证明转基因技术是有害的，即使转基因技术只是所引发的风险的可能性较高，依然有理由以较为严格的方式来对待它。回到法律的领域，公法的学者会这样认为：严格原则（预防原则），其内容的实质是一种授权，即立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动。这种立法授权之所以可能，最直接的作用因素是现代社会对风险的认知将风险与人类的决策和行动相联系。显然：
严格原则之所以有别于宽松原则，是因为它并不考虑健康或者环境意外的其他因素，因此一个涉及所有因素的成本－收益的分析方法就无法合理运用。那么这两个原则那一个更加具备道德正当性呢？
在直面这个问题之前，我先要回应这样的论证方式：由于在我们生活的世界中风险无处不在，即使采取较为严格的方式，也不可能将所有的风险排除掉，因此事先就对风险加以预防的举措即使有效，其效果也颇值得怀疑，所以真正合适的举动只能是有助于“效用最大化”（Maximun Principle）的成本－收益分析。在我看来，这种论证方式的说服力之所以有限，是因为它忽视了以下这个的区分：人为的风险与非人为的风险。所谓人为的风险，是来自于人类有意识的活动所引发的风险，科技进步就是其中之一；而非人为的风险则来自于人类的行为之外，例如火山爆发和地震憎等自然灾害。显然，即使是非人为的风险，人们依然应当采取充分的方式来预防这些风险的发生，例如各种与气候有关的灾害预报，那么那些人为的风险就更加有理由加以预防。所以，如果我们没有理由以非预防的方式来面对非人为的风险，也就更加没有理由以这种方式对待人为的风险。
Labeling Genetically Modified Food:
The Philosophical and Legal Debates
Oxford: Oxford University press, 2007
现在，可以直接面对“这两个原则哪一个成立”的问题了。我将提供两个相互关联的论证来支持严格原则：
▌第一，前文中已经说明宽松原则或者成本－收益分析是一个较严格原则更广的原则，所以这个原则的支持者会理所当然的认为说，严格原则其实只是宽松原则的组成部分而已，所以宽松原则是唯一适当的原则。在我看来，这种说法是错误的。理由很简单：宽松原则所采取的成本－收益的方法必然建立在各种因素具备“可公度性”（commensurability）或者“可比较性”（comparability）的基础之上，即它们可以按照一个统一的标准来加以计算。金钱是最明显的例子，只要是能够市场交易的商品，那么它们的价值都是可以依照“金钱”来公度的或者比较（价值大小）的。然而，健康或者环境这些在严格原则的支持者所看重的核心要素（或者价值），它们能够与经济价值、国家战略等因素放在一个标准之上来比较吗？一个危害人们健康的经济举措，能够因为它有助于经济发展，所以可以重于健康和安全吗？答案当然是否定的，但这不是因为健康和安全“重于”经济发展，而是将它们放在同一个天平上来问“谁更重要”的发问方式本身就是错误的，因为它们之间是“不可公度的”，所以用“谁更重要”这种比较级的方式发问就是错误的，因为不可公度就意味着不可比较。简单说，宽松原则的支持者如果采取一种成本－收益的计算方式，由于不可公度性或者不可比较性的影响，那么该原则就不可能将严格原则包括在内，所以这两个原则至少在概念上是相互独立的，而不是包含与被包含的关系。
▌第二，既然这两个原则是相互独立的，那么哪个原则是转基因问题应当奉行的基本原则呢？德沃金有关原则和政策的区分，有助于解决这个问题。在他看来，所谓政策（policy）是围绕着集体目标或者公共目标（collective goal）而展开的，通常就是有助于经济、政治和社会的那些促进方式；而原则（principle）之所以是重要的，并不是因为它有助经济、政治或者社会的目标，而是因为它是为了实现以个人权利（individual right）为核心的正义或者平等的要求。因此，虽然宽松原则以“原则”为名，但它实质上是一种政策，所以它必然是要计算成本－收益的比值；而严格原则才是真正的“原则”，无法以这种方式来计算。那么到底原则还是政策哪个更重要？必须要注意，这二者之间虽然在概念上是相互独立的，但是它们之间还是存在一种明显的关联：它们是目的和手段的关系。显然，围绕安全和健康展开的严格原则是目标，而以成本收益－分析为核心的宽松原则只能是手段；也可以这样说，健康和安全具有内在价值，它们的重要性并不依赖于其他因素；而效用的计算只具有工具性的外在价值，它们的重要性依赖于所要实现的目标。所以，在转基因的问题上，只有将功利计算与国民的健康和安全连在一起的时候，成本－收益的分析才是有意义的。所以，是目标决定手段，而不是手段决定目标。举个与主题较远的例子：热核武器能够以最佳（最有效）的方式毁灭人类，但是由于“毁灭人类”是不可接受的目标，所以即使它是有效的，但是禁止热核武器（或者禁止其扩散）成为道德上可接受的唯一选择。所以，在转基因的问题上，功利计算当然是重要的，但是它必然要在保障安全和健康的目标之下才是重要的，因此严格原则必然优先于宽松原则，如果还称之为原则的话。
在这篇文章，我要证明：当转基因食品无法被证明是安全的，那么应当推定它是有害的或者至少是有害的可能性与风险非常高，因此应当以较为严格的方式来对待它。为了实现这个目标，我采取了如下的论证过程：首先，我先证明转基因问题不是个科学问题、而一个法律问题；其次，我证明作为一个法律问题，它并不是围绕是在法体系展开的实在法理论问题，而是围绕实在法所欲实现的价值目标的规范法理论问题；最后，我通过详述严格原则和宽松原则，来证明严格原则是道德上最佳的选择。除了这些直接目标之外，其实我还想说明如下问题：法律人应当怎样看待与科技有关的法律问题，为什么它会是一种严格有别于科学家（其实也包括经济学家、社会学家和政治学家在哪）的看法？明白了这个问题，就会理解为什么法律人的思考方式是不可替代的，这也是这篇文章副标题的意义之所在。
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➤ 本文系“法学与科学”专题系列
➤ 原文载《法学》2015年09期 感谢陈景辉老师授权
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