Vol.93【法思】胡家祥：无罪推定还是有罪推定？| 面对转基因问题的法律思辨
一 转基因食品立法与政策导向差异的成因分析
发生在美欧之间的“转基因食品进口限制案”，与其说是因贸易管制措施引起的，倒不如说是由双方对待转基因食品的理念引起的。美国等成员于2003年5月向世贸组织提起申诉，指控欧盟的“全面停止批准转基因产品销售规定”（general moratorium）、“停止批准特定转基因产品销售规定”（product-specific moratoria）以及部分成员国禁止进口和销售用生物技术培育的种子和加工的食品规定违反了SPS协议、农业协议、GATT以及TBT协议的相关规定（以下简称“转基因案”）。 本案涉及的欧盟条例包括EC Directive 2001/18及其前身Directive 90/220、EC Regulation 258/97，其中前两部“指令”规范的是“有意向环境中释放转基因生物”行为，后一部“条例”规范“新的食品和新的食品成分”。
欧盟对待转基因坚持“预防原则”
美国等成员的指控包括：第一，欧盟无限期停止批准程序，违反了SPS协议第8条与附件C的规定，其中第8条要求世贸组织成员遵守附件C的规定，“在执行控制、检查和批准程序时，包括批准使用添加剂或确定食品、饮料或饲料中污染物容忍标准的国家制度，以及在其他情形下确保这些程序不与本协议的条款规定相违背。”第二，欧盟没有及时公布停止批准程序，违背了SPS协议第7条和附件B的规定。 第三，欧盟的措施不是在基于SPS协议第5.1条要求的“风险评估”基础上作出的，违反了SPS协议第2.2条的规定。 第四，欧盟针对转基因产品采取的保护措施过于武断和不公正，违背了SPS协议第5.5条的规定。 此外，美国等成员还指控欧盟六个成员国针对欧盟已经按照Directive 90/220或者Regulation 258/97规定批准上市的转基因产品禁止进口和销售所依据的9项“安全措施”并不是建立在风险评估基础之上的。
When Cooperation Fails—The International Law and Politics of Genetically Modified Foods
Mark A. Pollack & Gregory C. Shaffer
Oxford University Press2009
2006年11月，“转基因案”一审裁决报告正式生效。评审团有意回避对许多问题的裁决，包括“从总体上讲，转基因产品是否安全”与“本案涉及的转基因产品是否与其他常规产品相似”等敏感话题。评审团赞同美国等成员的部分观点，但是都是基于程序上的理由，而非基于实体法上的规定，尤其是关于欧盟“全面停止批准转基因产品销售的规定”和“停止批准特定转基因产品销售的规定”。评审团认为，欧盟不恰当地拖延批准程序，违反了SPS协议第8条和附件C（控制、检查和审批程序）的规定，从而回避了“欧盟的决定是否是在风险评估基础上作出的”、“评估结论是否显示有风险乃至比其他常规产品风险更大”这些实质性问题。评审团赞同欧盟的观点，即“审批程序是规定在欧盟的其他立法之中，而这些立法规定才是SPS措施”，因而裁定欧盟的做法不构成“SPS协议意义上的卫生与植物检疫措施”。
基于上述解释，除了依据SPS协议第8条有关“不恰当拖延”的申诉外，评审团驳回了申诉方所有其他诉求。由此，评审团回避对欧盟具体管制措施作出具有实质意义的裁定。与此相对应，评审团认为部分欧盟成员针对欧盟已经批准上市的产品进口采取的保障措施构成卫生与植物检疫措施，但是这些措施的实施没有建立在风险评估的基础之上，从而违背了欧盟在SPS协议第5.1条和第2.2条下的具体义务。评审团同时发现，欧盟相关成员国没有遵守SPS协议第5.7条倡导的“预防原则”（precautionary principle）。评审团认为，该原则为世贸组织成员在情况不确定的情形下实施临时措施提供了一项“充分的权利”。
“转基因案”反映出这样一个事实，即多边贸易体制下的贸易规则统一化与各成员的管制措施本土化是一对很难调和的矛盾。一方面，《世贸组织协议》第16条第4款要求各成员“确保其制定的法律、条例和行政程序与其在该协议下附属协议中所作承诺保持一致”。另一方面，各成员在政治体制、经济发展水平以及文化背景和内部组织结构的差异，导致了WTO规则在不同成员境内的约束力不尽相同。从法律适用角度而言，WTO规则的适用属于间接适用，各成员可以结合自己的管制目标制定本国或本地区的贸易管制措施。当世贸组织成员各自遵循的基本原则不同，管制措施的价值取向就会出现差异，管制冲突也就在所难免。
美国和欧盟虽然是当今世界科技水平最高的两个区域，但是两者对待转基因食品的态度却有很大差别。美国针对转基因食品管制采用的是“实质等同原则”。基于此， 美国认为依据目前的科学技术，没有证据表明转基因食品对人体是有害的，因此推定转基因食品与传统的非转基因食品没有本质区别，同样是安全的。欧盟在此问题遵循的是其环保法上所奉行的“预防原则”，认为在转基因食品被证明绝对安全之前，人们应采取谨慎态度，先将转基因食品与非转基因食品区别对待，转基因食品应受到特别管制甚至禁止销售。可见，美国采取“以科学依据为导向”的态度，侧重点是为转基因食品提供稳定、可预见的市场准入规则；欧盟则采取“以社会反应为导向”的态度，侧重关注消费者意愿等各种社会因素，在此基础上对转基因食品作出相应管制。两者的具体差异对比列表如下。
美国与欧盟转基因食品立法与政策导向差异比较
美国的立法与政策导向 ---以科学技术为依据 | 欧盟的立法与政策导向 ---以社会反应为依据 | ||
转基因食品管制涉及的 一般性事项
| 管制理念 | 相信科学进步 | 对科学进步持谨慎态度 |
风险认知 | 有假设前提 | 有假设前提，持怀疑态度 | |
对待风险评估中“实质性相同” 结论的态度 | 接受 | 拒绝 | |
风险评估考虑 因素 | 食品的安全、健康 | 食品的安全、健康、质量以及其他社会因素 | |
风险推定原则 | 无罪推定 | 有罪推定 | |
风险容忍程度 | 最低限度容忍 | 零容忍 | |
科学和其他因素在风险管控中的作用 | 以安全和危害考量为基础：风险管控的目的是为了降低和防范风险 | 以更加广泛的社会和经济考量为基础：风险管控需要回应社会反应 | |
转基因食品管制涉及的 特殊性事项 | 对于预防原则的理解 | 科学解读 | 社会解读 |
关注重点 | 产品本身，新技术的应用 | 生产过程及采用的技术 | |
管制架构 | 垂直型，依靠现有机构 | 水平型，根据需要增加新机构 | |
社会参与 | 少数专家参与，尊重司法机构依法审理 | 广泛的社会参与，达成广泛的社会共识 | |
强制性标签措施的宗旨 | 确保安全，消除危害 | 确保消费者的知情权 |
可见，美国与欧盟管制转基因食品态度上的差异并不是由转基因技术本身引起的，而是由更深层次的经济、文化因素决定的。转基因作物种子的一大特点是其“绝育性”。因此，美国孟山都公司在欧洲收购了一大批种子公司后，引起了欧洲许多农民的不安，他们把孟山都公司推广种植转基因作物视为美国控制欧洲农业战略的一部分。此外，文化差异也是导致美国与欧盟在转基因食品管制方面有很大区别的重要原因。正如《金融时报》记者库克森和赫尔德所描述的，“当欧洲人谈到原野生活和乡村环境时，他们会联想到自己的农场。转基因技术对于欧洲人来说似乎是一种以规模化、集约方式耕种农业的不受欢迎的发展趋势。” 欧洲人的乡村情结使他们对任何改变农业方式的企图都有着很深的抵触情绪。相反，“美国人谈到原野生活和乡村环境时，则联想到拥有广袤原始森林的国家公园。他们把农场视为工业体系的一部分，农产品加工业与其他产业没什么区别。”可见，美国与欧盟在转基因食品管制的立法与政策导向上的区别在很大程度上是源于其价值理念上的差异。
纪录片：孟山都公司眼中的世界
Le monde selon Monsanto
二 “无罪推定”与“有罪推定”：逻辑理性还是价值理性
理念基于人们的认识思维。对于转基因食品的安全性是作“无罪推定”还是“有罪推定”，在当下没有科学定论之际，这主要取决于人们的主观选择。
无罪推定是指任何人在未经事实证明和法院判决有罪之前，都应被视为无罪。无罪推定作为刑事诉讼程序中的证明法则，起源于早期的英国习惯法，旨在保障无辜者免受追诉。1764年，意大利人贝卡利亚以其社会契约论等启蒙思想为立论基础，在其法学名著《论犯罪与刑罚》中第一次系统阐述了无罪推定的思想：“在法官判决之前，一个人是不能成为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”
在1789年法国大革命胜利后，法国人以启蒙思想为基础制定的《人权宣言》第9条即明确规定:“任何人在其未被宣告为犯罪之前应被推定为无罪。”这是人类历史上第一次以成文法形式确立无罪推定原则。1966 年通过并于1974 年生效的联合国《人权公约》中的《公民与政治权利国际公约》第14条第2项规定：“受刑事控告之人，未经依法判决有罪之前，应假定无罪。”至此，无罪推定原则得到了世界各国的普遍承认。
从认识论角度讲，有悬疑才有推定。但是人类社会对于悬疑的推定首先是从有罪推定开始的，即在司法机关依法判决有罪之前，人们首先推定刑事诉讼过程中的被追诉人为实际犯罪人。在西方法律文化传统中，“罪”的词源可以追溯到《圣经》中提到的“原罪（sin）”。根据《创世记》第三章记载，人类的始祖亚当和夏娃因偷吃善恶树上的“禁果”触犯禁令而获罪在身。从此，他们的后代便注定有罪，来到这个世上就要不断赎罪，洗清自己的罪过。人出生以后犯的罪是在原罪基础上所犯的本罪。可见，赎罪论是对包括人类始祖在内的所有人直接推定犯有宗教意义上的原罪和本罪，这是对犯罪本质进行的超自然解释。从历史的角度看，赎罪论是人们思维中形成有罪推定观念的一个重要思想基础。 欧洲中世纪盛行的宗教所裁判就是有罪推定与刑事审判相结合的典型例证，其最主要的特征就是“疑罪从有”。
推定源于无知，然而无知不应该成为审判者裁决的论据。不知道某个事实的存在，这并不等于该事实就不存在。无罪推定论和有罪推定论的支持者所蕴含的论证思路都是通过强调对方缺乏证据证明自己观点的绝对成立，这不符合一般形式逻辑规律。 事实上，一个既没有被证实也没有被证伪的命题，它还处于假说的不确定状态。我国的刑事审判工作从初期的“有罪推定”到稍后的“无罪假定”， 再到现在的“无罪推定”， 完成了从思想观念到程序立法的根本转变。然而，上述转变更多的是建立在价值论分析的基础之上，学者们的基本看法是：无罪推定已经是一项各国公认的人权制度，受国际公约保护，同时也是联合国规定在刑事审判方面推行的最低限度标准之一；无罪推定被普遍认为是有人性的、善的价值论，有罪推定则被认为是违反人性的、恶的价值论；无罪假定虽然不等同于无罪推定，但是它否定了对被告人进行严刑拷打的理论根据，为制度上防止冤、假、错案的出现奠定了基础，这是近代资产阶级革命给人类社会带来的文明成果之一；法律上的价值选择，其根本目的在于用一定的标准衡量现实生活中的各种利益诉求，解决各类纠纷，从而保证社会秩序的稳定。
上述观点放在一个特定时期、特定语境下来认识，无疑都是正确的。我国《刑事诉讼法》第2条规定的立法宗旨是“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”，这也是与宪法赋予公民的辩护权、反对强迫自证其罪特权相吻合的。经过1996年和2012年的两次修正，我国《刑事诉讼法》已经将无罪推定确立为刑事侦查和审判的一项基本原则。但是，正如郑成良教授指出的，
诉讼过程不仅是一个查明案件事实真相的认识过程，还是一个适用法律时进行价值选择的过程。如果说人们在认识过程中要回答“事实是怎样”这样的问题，那么，在价值选择过程中则要回答“应该是怎样”的问题。
价值选择的实质就是当各种利益发生冲突时，司法人员以社会代表的名义在相互冲突的利益之间作出选择。他们能够合法地对某些人课以罚金、没收财产、剥夺自由甚至生命以维护另一些人或整个社会的利益。 可见，刑事诉讼过程不是一个对案件事实的简单认识过程，而是一个审判人员在适用法律时进行价值选择的过程。正因为如此，我们有必要强调无罪推定原则，审判人员在无法确定事实真相的时候，应该对嫌疑人作出无罪的裁决。
从价值理性角度讲，刑事审判强调无罪推定，这无疑是最佳的选择，或者说达到了社会利益保护的最大化。但是从逻辑理性角度讲，无论是有罪推定，还是无罪推定，两者都是论证上诉诸无知的谬误。它们是基于这样的认识前提：一个命题的真假是矛盾的，如果一个命题能够证实，那么它的证伪就不可能；如果它的证伪成立，那么它的证实也不可能。这种论证方法符合传统逻辑学中的矛盾律和排中律， 但是论证的观点却不符合一般逻辑规律。因为它认为，既然一个命题的真假是矛盾的，则一个命题的证伪如果缺乏证据（并不一定证伪不可能），那么它就得到了证实；反之，当一个命题的证实缺乏证据（并不一定证实不可能），那么它就被证伪了。 事实上，无罪推定有可能适用于一个既无法证实也无法证伪的“待证命题”。日本学者末木刚博教授在其《逻辑学——知识的基础》一书中指出：“在论证中，由于没有证明为假的证据，就认为是真的。这时就产生以无知为据的谬误……这里应该注意，与提不出其不存在的证据一样，人们也提不出其存在的证据。这种论证，在超越人类理性能够确认的知识领域的问题中被经常使用。”
《逻辑学——知识的基础》
[日]末木刚博等 著
孙中原等译
中国人民大学出版社1984
基于无知为据的谬误，无罪推定事实上是一种认识论上的妥协，因为它不是人们正确演绎的结果（即逻辑上有可能是错的），而是基于价值理性的选择。它强调人人都具有一种先定权利——无罪免证。在我们这个社会，只有所有人都是无罪免证的，才能逻辑地推导出个别人是无罪免证这样的结论。人们如果没有认识到这一点，无论是有罪推定，还是无罪推定，两者都是缺乏逻辑理性的。但是与有罪推定不同，无罪推定并不是只有一种逻辑结论。无罪推定不等于无罪认定。在审判实践中，它有可能得出三种不同的结论：第一，无罪推定→查明有罪（取消推定）→（逻辑结论）有罪判决；第二，无罪推定→查明无罪（证实推定）→（逻辑结论）无罪判决；第三，无罪推定→真相不明（保留推定）→（逻辑结论）无罪判决。 因此，从历史的角度讲，无罪推定比有罪推定前进了一步。
对转基因食品确立“无罪推定”的价值理念，这并不意味转基因食品的绝对安全，而是基于人们目前的科学认知水平作出的一个理性选择，这也符合认识论的一般规律。从无知到认知，人类社会认识客观世界就是在这样一个不断循环往复的历程中发展。探索未知的科学奥秘、排除各种危害与风险、为人类创造更加安全和舒适的生活环境，这些正是人们推动科学进步的动力源泉。如果我们事先在自己的前进道路上树立一个个假想的风险与危害，处处为自己的行为设置限制与障碍，这不是一种严谨的科学态度，最终也会束缚我们自己前进的步伐。
三 转基因食品“有罪推定”的理论源头与社会基础
转基因食品“有罪推定”的管制思路源自“预防原则”的提出。该原则的形成背景是自上世纪七十年代以来，人们环境安全意识的增强，其背后蕴藏的理念是人类已经进入到一个史无前例的年代，在这个年代，人类对于科技的掌控能力以及对科技发明的潜在影响已经远远超出了我们的想象。根据德国哲学家汉斯•乔纳斯的观点，这种预见能力与实际运作之间的差异凸显了伦理的重要性，同时也需要我们对自己的行为采取负责任的行动。他认为，面对新时代，人类不能将自己的生存寄托在技术进步上。对于任何发明，我们要采取审慎的态度。 这是预防原则理论的雏形。
预防原则首先由关注环境保护的人士提出。他们认为人类保护环境的责任不仅仅限于当下，还要着眼于未来。为此，我们的决策既要考虑现实的需要，也要预防未来可能出现的各种不测。基于预防原则，反对转基因食品的人士认为，现代生物技术改变了生命规律；如果我们将转基因生物释放到自然界，它对大自然植物界和动物界的最终影响很难预测，或许会造成永远无法挽救的后果，因为“危害证据的缺乏并不是缺乏危害的证据”（lack of evidence of harm is not evidence of lack of harm）；尽管转基因生物究竟对我们的生活有多大危害还不确定，但是有一点至少是可以确定的，那就是我们应该对此适用预防原则，拒绝接受通过转基因生物技术改造的产品。 可见，预防原则是建立在对未来不确定的预测基础之上的。
The Imperative of Responsibility:
In Search of an Ethics for the Technology Age
Hans Jonas
The University of Chicago Press1984
预防原则倡导者所坚持的理由之一是该原则早已经被一些国际环境法条约奉为圭臬，包括《里约宣言》、《生物多样性公约》、《卡塔赫纳生物安全议定书》。然而，上述条约对预防原则的定义却是语焉不详。在应对环境危害时，《里约宣言》提出了预防原则的导向是“当有严重或无法修复的危害存在时，缺乏充分的科学证据不能成为中止那些避免环境破坏代价昂贵措施的理由”。相对完整的定义来自《温斯布莱德声明》（Wingspread Statement）：“当人们的行动给人类健康或环境安全带来威胁时，我们必须采取相应措施，即使这些措施与威胁之间的因果关系还没有被科学证明。” 根据亨克•贝尔特的研究，各国依据预防原则对转基因食品采取的限制措施一般有三类：（1）完全禁止上市或进口；（2）在进一步研究期间，暂停审批上市或进口申请；（3）允许上市或进口，同时对其影响进行严密监视。
预防原则直接导致了转基因食品是否安全推定的举证责任转移。对该原则持批评态度的人士认为，许多环保人士和管理者借口“预防原则”，给新技术推广者施加了无法承受的举证责任。 在绝对安全的名义下，反对转基因食品的人士要求支持转基因食品的人士保证他们提倡的新技术没有任何危害出现的可能。这是一项苛刻的要求，从逻辑学上讲，也是一个无法证实的命题，因为我们不是生活在一个真空世界里。从吃饭、穿衣到居住、出行，我们的生活充满各种现实和潜在的风险，但是这些风险并没有束缚我们前行，没有遏制我们生活质量的提升甚至延长寿命。转基因食品本身没有好坏之分，只不过是反对者和赞成者所持的立场差异，导致它被人为贴上了“魔鬼”与“天使”的标签。两种观点至今相持不下，各有众多支持者，这是因为两者中一个站在道德高地，另一个站在科技高地。尽管反对转基因食品人士列举的种种危害都是假设的，许多人由于在现实生活中经历了太多不安全的食品，便采取“宁可信其有，不可信其无”的态度，这是人们对转基因食品采取“有罪推定”态度的社会基础。
事实上，世界上没有一种食品是绝对安全的。联合国粮农组织把人们日常食用的牛奶、鸡蛋、鱼、甲壳类（虾、蟹、龙虾）、花生、大豆、核果类（杏、板栗、腰果等）及小麦等8类食物列为常见过敏食物，一部分人吃了会有风险。即便是水、盐和糖这些人体必需的东西，吃多了也是有害的。比如水喝多了会导致电解质失衡，盐吃多了会诱发高血压，而糖吃多了容易骨折，还会诱发一些诸如肥胖症和糖尿病之类的慢性疾病。 人类对于食品危害的认识是随着科学技术进步的一点点深入，就像早先的苏丹红，到最近的反式脂肪酸，人们在发现这些食物有害健康之前，已经食用了很长时间。换个角度讲，如果没有这样的长期食用，人们对这些危害永远无法了解，人类将新技术运用于食品研究与开发的工作也将举步维艰。
根据世界粮农组织提供的数据，目前世界上仍有8亿零500万人口处于营养不良状态，主要是由于粮食短缺引起的。 全世界每年因为饥荒而引发的地区冲突持续不断。转基因技术可以减少病虫危害，增加粮食产量，这已经是不争的事实，而且也是目前解决世界范围内粮食短缺的有效方法之一，其社会意义同样重大。因此，赞成者主张对转基因食品采取“无罪推定”的态度，即在没有充分证据证明有害的情况下，应该认定转基因食品是安全的。
转基因食品在一些国家之所以遭遇“有罪推定”，除了这些国家消费者的宗教信仰和消费习惯之外， 一个很重要的原因就是这些国家都程度不同地出现过食品安全危机。
欧盟是世界上最早研究转基因技术和接受转基因食品的区域之一。上世纪九十年代后期，就在转基因食品首先在欧美国家上市不久，欧洲部分国家爆发了疯牛病，导致了严重的食品安全危机。此后，欧盟还经历了比利时的“二恶英食品污染事件”、部分国家的“口蹄疫事件”等一系列公共安全事件。加上稍早传出的“可乐丑闻”、 “法国输血丑闻”，消费者开始不信任政府的监管，转而选择那些所谓的“有机食品”（organic food）。由于欧盟已经实现了市场一体化，这使得任何食品危机都会导致“一人得病，大家吃药”这样的尴尬局面。迫于反对者的压力，欧盟当局颁布了2001/18条例，暂停转基因食品上市和进口的审批，并引发了美国与欧盟关于转基因食品贸易纠纷的世纪大战。 透过这场争论，人们不难发现，欧盟与美国的主要分歧其实并不是在食品的安全上，而是双方的农业政策上，转基因食品只不过是双方矛盾的一个引爆点。
近年来，有关转基因食品安全的讨论在中国也是方兴未艾，前述陈景辉的文章代表了一部分人的观点。从表面上看，反对转基因食品的主要理由是这种技术目前还不成熟，人们对转基因食品的安全还没有十分把握。因此，只有在有充分证据证明转基因食品安全可靠之后，才允许它上市推广。这种“有罪推定”的态度折射的是部分民众对于我国目前整个食品风险防范机制的不信任。转基因食品管制讨论已有愈演愈烈的趋势，并成为全国和许多地方两会讨论的提案。 在这场观点针锋相对的论战中，一个有趣的现象是，赞成转基因食品的人士大多是这个领域的专家或者对转基因食品有一定了解的人，反对转基因食品的人士大多对转基因技术知之甚少。
反对转基因食品的观点在我国之所以有一定的社会基础，一个重要原因就是，我国近年来食品安全事件频发，从“毒奶粉”到病死猪肉，从“地沟油”到染色脐橙，老百姓的餐桌变得越来越不安全，政府的公信力也在一次次的食品安全危机中逐渐降低。更令人不安的是，与其他国家相比，我国侵权民事赔偿和救济制度远不如发达国家。消费者在受到有害食品的伤害后，很难获得及时、有效的赔偿，三鹿奶粉受害者艰难的维权之路便是这方面一个真实的写照。 在美国等一些发达国家因为食品安全问题，法院最终判决被告赔偿原告上亿美金，这对中国的消费者来说是既不可望，更不可及。 于是，老百姓只能“用脚投票”，对转基因食品采取不信任的态度。从这个角度讲，“有罪推定”这个板子表面上是打在转基因食品上，事实上是打在政府身上。
四 转基因食品“无罪推定”的价值取向与监管机制的完善
无罪推定不是实体法规定，而是一项程序法原则，它折射的是被告人在刑事诉讼过程中的法律地位，而不是为法官提供刑事案件裁判的法律依据。从规定举证责任和保护被告人权利的角度讲，无罪推定原则可以对审判人员起到心理制约作用，它要求有罪怀疑的任意应受到限制，强调依据客观事实裁决，从而有效克服一些人固有的确证偏见。持确证偏见者在论证中，对其特征论点（假说）往往存在轻信或偏执的信任，对自己的观点只满足于确认，而不去反思它是否可能是错误的，也拒绝承认别的可能性解释。这一点在转基因食品的安全性辩论中表现得尤为明显。确证偏见者以自我为中心取舍证据，无视、贬损甚至掩盖对其不利的证据，其论证往往缺乏严谨的态度和充满不当思维。 现代心理学已经证明，确证偏见有以下特点：第一，不能对一切可能性的解释进行思考；第二，偏重于设法证明论点，而不是设法弄清论点有无错误的可能。
确证偏见的形成包含一系列阶段性行为。首先是先入为主。面对事件的复杂性，人们怠于繁琐、艰难的考证，容易出现思维偏向，选择符合自己逻辑习惯的论点。如前文所说，反对转基因食品的人中其实大多数对转基因技术并不了解。其次是自圆其说。争论者偏重于自我选定的论点，满足于自我圆满的逻辑结论，放弃对其他可能性结论的探究。对转基因食品持“有罪推定”的人并不是依据科学事实，而是依据自己的习惯思维。最后则表现为固执己见。人们越是想证明自己的观点是正确的，就越是不愿意接受别人的观点，对挑战自己观点的信息也越封闭。这也是转基因食品安全性争辩越演越烈的原因之一。由于确证偏见是一种较为普遍的思维倾向，它也是许多争论的思想源头。作为一种心理活动，确证偏见是“有罪推定”和“无罪推定”的共同思想基础。但是“有罪推定”和“无罪推定”的一个重要区别在于“确证”的前提不一样，前者是“有罪”，后者是“无罪”。因此，在分析人们对待转基因食品持“有罪推定”或“无罪推定”的态度时，除了考察其心理因素外，我们还要关注这两种选项背后不同的价值取向。
转基因食品是利用现代分子生物技术，将某些生物的基因转移到其他物种中去，从而改造生物原有的遗传物质，使其在性状、营养品质、消费品质等方面向人们所需要的目标转变的食品。 转基因技术运用到粮食生产的主要目的是让转基因作物具有高营养、耐贮藏和抗病虫和抗除草剂的特点和能力。因此，“转基因是一项新技术，也是一个新产业，具有广阔发展前景。” 转基因农作物加工后的食品是否安全，评判的依据不是常人的经验，更不是捕风捉影或道听途说，而是科学标准。无论是赞成还是反对，人们都应该以科学证据作为判断依据，一切用事实说话。在没有充分证据证明转基因食品有害之前，我们应该推定它是安全的，这也是我们对待科学发展应有的基本态度。否则，对任何一项新技术都采取“有罪推定”的态度，这会遏制科学技术的发展。
对转基因食品持“无罪推定”的态度，并不否定预防原则的适用，只不过是把它作为转基因食品风险评估的一个法定因素。但是，与“有罪推定”的一个本质区别是，“无罪推定”强调科学家是风险评估的主体，只有他们才能决定转基因食品的风险程度，而不是有学者所认为的“法律（学）家对这个问题拥有最终的决定权”。
当风险评估缺乏必要佐证时，风险程度根据参与评审的科学家已经掌握的文献，依据风险因果关系模式评估计算。风险因果关系模式也称“风险分析框架结构”（Risk Analysis Framework，简称“RAF”），是由美国国家科学院（US National Academy of Sciences）于1983年设计编撰的。 鉴于许多新技术产品在生产者和消费者之间存在信息不对称，RAF旨在为政府推出管制这类产品的公共政策提供充分的科学依据，消除人们的担忧或不信任。目前，风险评估已经是许多国家和地区出台的新技术产品研发和商业化推广指南的必备内容，同时也是各类多边协定和条约的重要内容之一。
Economists and the Economy:
The Evolution of Economic Ideas
R. E. Blackhouse
New Brunswick, Transaction Publishers, 1994
然而，如何将RAF运用于转基因食品的风险评估，这在美国和欧盟之间存在严重分歧，问题的源头在于双方在转基因食品立法和政策导向上的重大区别。如前文表格所示，对于转基因食品的风险评估，是采取“实质等同原则”，还是“预防原则”？对于风险容忍程度，是“零容忍”，还是“最低限度容忍”？对于风险信息披露，是采取强制标签制度，还是非强制标签制度？这些认识上的差异根源于人们对于科学技术在现实生活中的地位和作用的看法不一。“以科学技术为依据”的立法和政策导向强调，创新能力和生产效率的提高推动了经济发展，同时也增加了国民收入。随着生活质量的提升，人们对于食品安全和环境保护提出了更高要求，其结果必然推动科学技术的进一步发展。 因此，立法和政策导向应该是在取得一定安全标准的前提下，最大程度地推动技术进步。就转基因食品而言，人们关注的重点应该在于产品的新颖性，而不是产品的生产过程。
然而，“以社会反应为依据”的立法和政策导向侧重的是公共政策的社会反应。持这种观点的人认为，科学技术并不是经济发展的推手，而是改变社会原本平衡关系的一个积极因素。由于这种改变打破了原先的平衡，他们支持管制政策应该确保预防原则的落实，以便将这种改变所产生的影响置于整个社会层面去考察。 就转基因食品而言，其强调管制的重点应该放在现代生物技术的运用过程之中，而不是转基因食品的新颖性上。与“以科学技术为依据”的立法和政策导向不同，“以社会反应为依据”的立法和政策导向不仅将预防原则作为风险评估的法定因素，同时也是风险管控的法定因素。因此，除了风险评估者（科学家）之外，风险管控者（管理者）也可以适用该原则。换言之，在决定是否适用预防原则时，风险管控者会考虑管控措施的社会反应，而不是像科学家考虑的仅仅是科学证据。这与学者认为的“由于转基因问题是一个针对不特定人的公共安全问题，因此必须运用法律的方式加以规制，在这个问题上法律（学）家拥有超越科学家的权威地位”如出一辙。
上述比较显示，“以科学技术为依据”的立法和政策导向强调的是“以事实为根据”，“以社会反应为依据”的立法和政策导向则强调“以民意为根据”，这种区别体现了两者在转基因食品管制的价值取向和社会基础方面的差异。
两种立场相持不下，在美国和欧盟等不同国家和地区都有深厚的社会基础。世贸组织争端解决机构1998年通过的“激素牛肉案”上诉机构报告裁定欧盟限制进口美国激素牛肉的措施没有充分的科学证据，这一裁决在一定程度上对欧盟过于强调社会反应的做法予以了否定。 虽然此案没有进一步激化欧美双方在农产品管制方面的矛盾，欧盟最终也撤销了自己的限制措施，但是在“转基因案”中，评审团既回避了申诉方美国等成员依据TBT协议提出的理由，也避免了就SPS协议针对欧盟的暂停审批决定进行实质性的分析。 事实上，评审团是将本案涉及的核心问题退回给欧盟去解释，同时也给别的成员留有进一步援引WTO规则的空间。 这样的裁决说明，转基因食品涉及的问题更复杂，社会关注度更高，在科学性上的争议也更大。受制于政治结构、法律文化、经济发展水平等因素，不同国家和地区对待转基因食品管制的价值取向有很大差异。
不同的法的价值观是不同的社会经济条件的反映。表现在某一民族法的观念、法的理论思维中的法的精神生产，是一定的物质关系的直接产物。一个民族或时代的经济发展构成了该社会发展的基础，人们的一定的法的观念以及法的价值取向就是在这个基础上发展起来的。 欧盟与美国的科学技术水平相近，转基因技术的研发和商业化投入的时间相同，但是两者对待转基因食品的态度却截然不同，除了前文提及的上世纪九十年代出现的疯牛病等突发事件改变了欧洲消费者的观念外，还有更深层次的原因导致了这种差异。欧洲各国地少人多，农业长期得不到有效发展，特别是大规模的机械化作业和优良品种的大面积播种不适合大多数欧洲国家的农业。因此，尽管整体科技水平在世界领先，欧盟许多国家的农业却效率低下，长期依赖政府补贴，这也引发了欧盟（包括其前身欧共体）与别的国家的贸易纠纷。 虽然欧盟成员之间的农业政策也不尽相同，但是欧盟邦联制的政治架构决定了其所有重大决策的出台都必须得到全体成员国的支持。在转基因食品问题上，西班牙、葡萄牙等国家不仅持开放态度，而且已经开始大面积播种，而奥地利、法国、德国、希腊、意大利、卢森堡则采取严格的限制措施。 因此，从总体上讲，欧盟对待转基因食品的态度是保守的。
与欧盟不同，美国的自然条件非常适合农业发展。转基因工程等现代生物技术被商业化运用之后，美国的农业发展更是如虎添翼，同时也使得一度给予本国高度保护的农业政策逐渐趋向完全开放和自由化。事实上，关贸总协定时期适用的“祖父条款”就是美国提出来的， 主要目的也是为了保护美国农业免受其他国家的冲击。但是经过数十年的发展，美国借助基因工程等一系列高科技，不仅基本上放弃了农业补贴，还成为世界上最主要的农业出口国之一。农业的发展给科技投入创造了宽松的环境，而大量新技术的运用又增加了美国农产品的市场竞争力。目前，美国不仅是世界上出口转基因粮食最多的国家，其本国市场上消费的大豆、玉米等也是以转基因食品为主。 转基因食品在美国之所以如此普及，除了美国掌握世界最先进的转基因技术之外，严格的法律监管体系也是确保转基因食品安全的一个重要保证。转基因食品在美国上市前，要经过农业部、食品与药品管理局、环境保护署三个部门最长达3年的严格审核。有这样一套严密的监管体系，政府对市场上销售的转基因食品就有了足够的信心，消费者也可以放心食用转基因食品。
“实质等同原则”
由经合组织（OECD）于1993年提出
反观转基因食品在中国的发展情况，我们既没有完备的监管体系，也没有良好的社会环境。对待转基因食品，无论是“有罪推定”还是“无罪推定”，这在当下的中国都不是一个轻易的选择。转基因食品在我国才问世不久， 许多人对它持怀疑甚至否定的态度是可以理解的，关键是权威部门要为转基因食品树立公信力。目前，我国对转基因食品的监管部门是农业部， 而批准转基因食品上市的主管部门也是农业部， 这种“既是运动员，又是裁判员”的监管体制是国人对转基因食品安全性不放心的主要原因。虽然《农业转基因生物安全管理条例》第5条规定“国务院建立农业转基因生物安全管理部际联席会议制度”，“由农业、科技、环境保护、卫生、外经贸、检验检疫等有关部门的负责人组成，负责研究、协调农业转基因生物安全管理工作中的重大问题”，但这种建立在各部门领导协调基础之上的决策机制既不科学，也不民主，更不能对负责转基因生物安全的农业部构成有效的监督和制约作用。虽然2015年生效的《食品安全法》第42条规定，食品生产经营者应当建立食品安全追溯体系，保证食品可追溯，但是该制度在具体执行过程中尤其是在转基因食品标识实践中面临困境。 转基因食品的特殊性表明，其监管机构、监管方式、监管责任等与一般食品的监管是有很大区别的。事实上，一些发达国家对包括转基因食品在内的转基因生物监管是有专门立法的。例如，欧盟的第1829/2003号条例和第1830/2003号条例，德国的《基因工程法案》等。
从中国的国情出发，我们需要借助转基因这类现代生物技术提高农业生产效率，增加粮食产量。虽然自改革开放以来，我们已经解决了老百姓的温饱问题，但是我国目前仍然有七千万贫困人口，其中大部分生活在农村，农业始终是中国经济发展的头号议题。无论是就鼓励科技创新而言，还是从改善人民生活水平的角度讲，发展和推广转基因技术在我国都是必要的。另一个更严峻的事实是，在转基因技术研发方面，我们已经比别人落后了许多年，只有奋起直追，才能够不受制于人，才能在这一高科技领域有中国人的一席之地。然而，“民以食为天，食以安为先”，食品安全关系到我们每一个人，也关系到我们国家的未来。因此，在为转基因食品确定“无罪推定”价值取向的同时，我们必须完善监管体系。只有这样，我们才能化解分歧，为转基因食品的研发和推广营造一个良好的社会氛围，也才能实现习近平总书记所提出的“大胆创新研究，占领转基因技术制高点，不能把转基因农产品市场都让外国大公司占领了”的要求。
五 余 论
对转基因食品采取“无罪推定”的态度，是否会导致“否证偏见”？是否会放任那些不安全的产品进入我们寻常百姓的生活，危害人类社会呢？这种担心其实是多余的。客观而言，“无罪推定”只是导致“否证推定有利”的效果，并不等于“无罪认定”。这种举证责任的调整对质疑者是有压力的：你可能会为不负责任的言论付出代价，但是这并非是坏事，因为它强化了我们发表言论的责任。在资讯高度发达的年代，“造谣者动动嘴，辟谣者跑断腿”的现象屡见不鲜。确立“无罪推定”的价值取向，这不仅有利于转基因生物技术的发展，也有助于倡导一种尊重科学、尊重事实的氛围。
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➤ 本文系“法学与科学”专题系列
➤ 原文载《法学》2015年12期 感谢胡家祥老师授权
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