Vol.94【法思】孙海波：通过裁判后果论证裁判 | 后果推理专题

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通过裁判后果论证裁判

文 | 孙海波

中国政法大学比较法学院讲师

　　传统的司法裁判理论通常包括两方面内容，即“找法”（也称“法律发现”）和“正当化裁判结论”。常规的司法活动是“顺向的”，即结合案件事实先寻找可供适用的法律规范，再依靠三段论推导出结论；与之相对的是一种“逆向的”推理，法官会先通过预判得出一个初步的结论，然后再回过头去寻找法律来合法化其判决，这正是本文所要着力讨论的后果主义的裁判思维。法教义学推理所主张的基本上就是“从前提到结论”的一种顺向推理，它要求司法裁判活动受既有实在法的严格拘束。这一主张日渐受到社科法学的挑战，社科法学者强调对于法律现象的因果关系分析，认为传统的教义推理方法应当让位于后果主义裁判，“这个世界更看重判断，正确的判断需要明智有效地处理各种信息，能有效地预测和掌控后果”，“不要过多地关心语词的逻辑结论或推理，而是要关心语词在社会实践中的实在后果”，要讨论具体问题，而不是抽象概念，注重后果的分析，而不只是逻辑的演绎”。这类主张明显是受到了法律实用主义的影响，社科法学家所提出的仍然是一种较为模糊观念上的后果主义裁判，而非严格法律方法论意义上的后果主义裁判，对于在哪些案件中可以适用此种方法、何为后果、考量和预测哪些后果、如何预测此种后果等，均未提供令人满意的解释。

　　除了法理学者对后果主义审判的关注之外，不少部门法学者也意识到了这一问题，比方说某些刑法学者认为在刑事疑难案件中，法官的裁判思路一般是遵循“入刑思考——结论——小前提——大前提”的逻辑顺序，即先有入刑思维，再以量刑反制定罪。从实践来看，法官们已经开始在部分案件的审判中有意无意地运用这一方法，然而这种操作相对来说还是比较粗糙的甚至是根本错误的。在理论上，后果主义推理可以成为法律方法论的一块重要内容，但它绝非像社科法学者所简单地主张的那样，仅仅强调“我们要注重判断”、“判断后果至关重要”、“要学会预测社会后果”等远远不够，我们所需要的并不是一种口号性的宣称，而毋宁是一种理论和方法的建构。什么样的后果可以进入后果主义推理的范围？后果主义推理可以运用于哪些情形？后果主义推理如何获得其正当性？实践中后果主义推理又是如何发挥作用的？本文将重点讨论这些问题，不仅试着澄清一些对于后果主义推理的误解，同时也力求展示一种关于法律推理的全新理论。

Law and The Modern Mind. 

 Jerome Frank,

Transaction Publishers, 1930, p.100.

一、引论：问题与进路

传统的司法三段论推理是以既有的法律规则作为出发点，通过涵摄技术将案件事实置于特定规则之下，进而演绎推导而出结论。这是一种正统的“基于规则的推理”（reasoningwith rules）模式，离开了法律规则这一大前提整个推理就无法进行下去。尽管这一推理模式在后来受到了来自类比推理、等置理论以及法律论证等方法的挑战，但是如果离开了规则、抛弃了逻辑这后面的三种推理方法均难以自足。而正是在这个意义上，麦考密克才极力捍卫三段论的基础性地位，“有些人极力否认法律推理从来都是严格的演绎性活动，如果这种否定试图走向极端，认为法律推理从来不是或者根本不可能是以演绎推理的形式而存在，那么这种质疑就是大错特错的。”三段论的基本构造如下：

T→Ｒ（对规则T的每个事例均可以产生法律后果Ｒ）

S = T （因为事实S是T 的一个事例）

S→Ｒ（所以对于S也可以推导出法律后果Ｒ）

根据这一模式，全部的司法活动就集中于为法律推理准备大、小前提，结论的得出不过是一种涵摄技术的运用，并且这一过程是一种从“规则→后果”的顺向推理。作为对上述这一推理方法的反叛，“后果主义推理”（reasoningby consequences）走了一个相反的从“后果→规则→后果”的方向，它是以某个裁决所可能带来的后果作为逻辑起点，通过对后果可欲性的评价，回溯性地寻找或调试可供适用的法律规范。也就是说，“这种论证将某个判决所可能带来的正面或负面后果作为支持或拒绝某个判决结论的理由”，如果该判决所带来的结果是可欲的、值得赞许的，那么就会支持做出该判决结论，反之亦然。这种通过对相关后果的预测和评价来实现对裁决的正当性证明的推理模式的基本结构如下：

因为，裁决X可以产生后果Y

并且，后果Y对政治、经济、社会以及公共福利是（不）可欲的

所以，裁决X是（不）正当的、（不）值得辩护的

如此一来，基于规则的推理与基于后果的推理之间的差别也就昭然若揭了：（1）两者的逻辑起点是不同的，基于规则的推理是一种顺向的推理，而后果主义的推理则是一种逆向的推理；（2）基于规则的推理所增进和维护的价值主要是形式正义，而后果主义推理更加注重对实质正义的观照；（3）基于规则的推理是以法律理由作为裁判之正当化根据的，而后果主义推理是将某一裁决所可能带来的可欲后果作为证立该裁决的合理根据；（4）从规则推导而出的结论即便不合理但也仍然是符合法治原则与整体法秩序的，而后果主义推理有可能会做出“超越法律”的裁判，因为它所考量的更多地是不同于法律后果（legalconsequence）的法外后果（extra-legalconsequence）；（5）基于规则的推理适用范围更为广泛并且它能够维护法律和司法的确定性，而后果主义推理的适用范围基本上被限制在疑难案件的裁判领域。

 到目前为止，我们或许大致对后果主义推理有了一个初步的认识，但在正式对它进行讨论之前概念分析工作仍然是必要的。波兰法学家泽西·符卢勃列夫斯基区分了司法裁判中的“后果选择”（choiceof consequence）与“通过后果的正当性证明”（justificationthrough consequences），前者主要是法律赋予法官在某个裁决结果所蕴含的可能幅度范围内做选择，典型的例子就是刑法中的不定期刑，法官所做的此种选择实质上是在现有法规范的拘束下行使自由裁量权；后者意指一个裁决之正当性取决于对其后果的评价，而这才是我们所要讨论的那种方法论意义上的后果主义推理。然而，人们可能会继续追问：基于规则的推理仍然时不时会考虑裁判的法律后果，这也是一种后果主义推理么？答案显然是否定的，因为这种推理的逻辑起点依然是规则，并且法律后果是蕴涵在作为大前提的法律规范中。因此，笔者在本文中所讨论的后果主义推理，仅仅是指那些在特定的个案中诉诸于法外后果来正当化裁决的推理活动。

 尽管我们已经知晓了两种推理模式的根本差异，亦即“在证成法律裁判时，考量裁判的后果并在给定情况下，根据解释的后果来修正解释。简单说，古典法教义学通过处理过去的事实并借助已给定的规则来控制裁判，而后果取向则通过对裁判所导致的效果的期待来调控裁判”。但是，通过经验地观察司法行为和作为这一活动之产物的司法判决，我们一般很难发现这种后果考量的踪迹，大多数时候这种后果考量并不是以直接、显明的方式显现的，而是在“以规则进行推理”（playingby the rules）的掩饰下进行的，也就是说对后果的考量是一种隐性适用，“法官在形成裁判结果前必须要考虑不同的裁判结果所形成的不同影响。但是，这种考量大多数情况下都无法直接通过判决书来表达，而只是法官内心的权衡与考虑。”法官之所以不想公开承认自己运用了后果考量，是怕自己的判决丧失合法性乃至被上级法院撤销，因而只能使用修辞来尽量掩饰和伪装这种行为。

二、后果推理的实践形态及正当性

后果主义推理固然是一种理论实体，但它并不是法学家所凭空编织、构造出来的概念天堂，它是在长年累月的实践中产生的。作为一种法律方法，它来源于法官的审判实践、服务于法官的审判实践、接受审判实践的检验并在实践所累积的新材料和新问题的基础上不断发展和完善。退一步来说，即使并不存在一种关于后果主义推理的理论，那么通过将实践中法官以后果来论证裁判的现象理论化，仍然有可能描述和提炼出一套关于后果主义推理的理论。在当前这一小节中，笔者首先勾勒出中国司法实践中后果主义推理的形态，虽然“存在未必一定合理”，但既然存在就有初步的合理性，由此进一步牵引出后果主义推理的正当性难题，这也是任何后果主义推理的理论必须要回答的一个前提性问题。

▌（一）司法实践中后果主义推理的形态

任何判决都必须说明理由，也就是要说明“为判决结果提供一般性的依据，并阐明援引、选择这些依据的依据”。因为法律推理就其本质而言，就是一种说理、讲理的活动，是在法律论辩中运用法律理由的过程，并且这种运用必须是公开的。既然如此，后果主义推理也应当是运用一定理由才展开判决推论的，只不过与常规的基于规则的推理不同的是，它所使用的理由往往并不直接来自于法律规则，而是蕴含于某个对社会来说可欲的后果之中，也就是说后果主义推理最初思考的并不是法律理由而是法外的道德性理由、经济性理由、政策性理由等等，就此后果主义推理在我国的司法实践中相应地表现为五种基本形态：基于道德的后果考量、基于经济的后果考量、基于公共政策的后果考量、基于惯例的后果考量以及基于其它社会后果的考量，并且有的时候它们是彼此穿插、交织在一起的。

1、基于道德的后果考量

    “后果主义”或者“后果论”（consequentialism）是道德哲学中的一个重要概念，它将对某个行为道德与否的评价奠基于该行为所产生的后果在道德上是否可欲。正如菲利普·佩迪特对后果主义的界定，它是这样一种理论：“一种特定的选择是不是一个行动者已经做出的正确选择，这要看该决策的相关后果，要看该决策对社会的相关影响”。这一理论运用到司法领域便是，某个裁判结论是否是可欲的、正当的，要看它所产生的后果在道德上能否获得足够的支持，或者说该判决结论是否符合主流的道德观念。我们知道法律与道德之间的冲突在现实生活中比比皆是，比如说法律并不支持一个为了救人而违章驾驶的行为，而道德观念往往会认可和接受这一行为，此时依照法律规定和诉诸于道德后果的考量便会得出两个截然相反的裁判结论。因此，法官在进行后果主义推理时，道德也是预测后果的一个很重要的变量。

 引用道德理由论证论证司法裁决的案例在实践中并不少见，2010年北京市东城区法院在处理一起母女之间的房屋买卖纠纷时在判决书中公开引用《孝经》，诠释儿女应孝顺父母，而子女作为晚辈，过户了老人的房产后不给钱，是严重的背德行为。该案主审法官范三雪在接受记者采访时说：“将传统的道德规范作为裁决论证的资源，可以增强裁决书的说理性，提高裁判文书的质量，促进和谐民生。”近日无锡中院在处理一起因夫妇因车祸丧生所遗留胚胎的继承争议时，在判决书中指出对涉案胚胎的相关权利归属应考量三方面的因素：一是人伦，二是情感，三是特殊利益保护。然而道德理由毕竟不是法律理由，仅仅依靠道德理由通常并不能使得一个裁决结论获得合法性。因此更多的时候，法官对于道德后果的考量往往是打着法律的旗号、隐秘地进行的。

 2001年发生在四川泸州的情妇遗赠案就是进行隐性的道德后果主义推理的一个例证，一、二审法院均以民法通则中的公序良俗原则否认遗嘱的效力，仔细推敲不难发现该案判决书中所展现出来的基于法条的教义分析和论证不过是一种对后果考量的掩饰而已，在接受采访时被问及为何直接适用《民法通则》的原则来判案，该案一审法院分管民事审判的刘波副院长如是回答记者：“在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的《基本原则》，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。”正是通过对于如果判决情妇败诉所可能给社会带来的不良道德影响的考量与权衡，两审法院才做出了这样的判决。

2、基于经济的后果考量

经济后果也是司法裁判中会被经常考量的一个理由，它的一个基本思路是如果某一判决可以给当事人一方带来更大的利益或者增进社会的整体福利，那么这一判决就是可欲的。这显然是与功利主义的基本思想相一致的，所谓功利就是避苦求乐，“当一项行动增大共同体幸福的倾向大于它减小这一幸福的倾向时，它就可以说是符合功利原理的。”因此，一个行为、立法建议甚或判决合理与否，就看它是否可以带来可观的经济后果。在我国这种基于经济后果之考量进行的裁判活动，与法律经济学的兴起和传播脱离不了干系，通过成本和收益的分析来确定行动和决策的最佳方式。美国著名法学家卡拉布雷西和经济学家米拉姆德提出了“财产规则”和“责任规则”，前者注重保护私有产权不受侵犯，除非所有人自愿转让否则不得强制转让；而后者是指第三人可以未经财产所有者的同意而使用其产权，但必须向其支付国家所确定的相应价款。法律经济学文献中经常讨论的“火车火花飞溅燃烧庄稼案”、“水泥厂环境污染案件”等，就是运用经济后果考量的典型例证。法官在裁决这些案件时总是会选择成本最小、收益最大的方案，由此“责任规则”往往倍受青睐。

 数年前轰动一时的“武松打虎案”，刘继卣于1954年创作了绘画作品《武松打虎》组画，1980年山东景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第十一幅修改后，作为瓶贴和外包装装潢在其生产的景阳冈陈酿系列白酒瓶上使用，1989年景阳岗酒厂在未经著作权人许可的情况下将其已经修改使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第十一幅申请注册商标、并已经取得注册。一审法院认定景阳岗酒厂的行为改变了原作者的创作意图，属于歪曲、篡改他人作品，破坏了作品的完整性。同时，也侵害了刘继卣对其作品依法享有的使用权和获得报酬权，因此判决其停止侵权并向刘继卣的继承人裴立、刘蔷赔偿损失。二审法院虽然基本肯定和维持了一审法院的判决，但对景阳岗酒厂的侵权行为仍然留有余地，认为“虽然一审判决景阳岗酒厂停止使用刘继卣的作品《武松打虎》组画对其经营确有影响，但景阳岗酒厂仍然可以与著作权人协商取得该作品的使用权。”

 上述“武松打虎案”就是一个例子，景阳岗酒厂已经使用《武松打虎》组画注册商标并在市场上具有较高的知名度，如果判决景阳冈酒厂停止继续使用该组画，势必会使其市场效益严重受挫。正如某些学者所争论的那样，“鉴于被告使用该作品已达多年，且其商标已具有一定的市场知名度, 实际上已在该作品之上添附了相当大的经济价值, 停止侵权不符合诉讼效益要求，在当事人之间不能做到权利义务的平衡, 与其停止侵权, 不如在经济补偿上加大些力度, 使两者各得其所。”最高人民法院常务副院长曹建明曾在全国法院知识产权审判工作座谈会上强调，要依法妥善适用停止侵权的民事责任，“对于一些在诉讼中继续存在的特殊的侵权行为，也要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公众的利益，考虑执行的成本和可能性，对于判决停止侵权将导致执行结果明显不合理或损害公共利益的，可以适当加重侵权人的赔偿责任而不判决停止有关的销售、使用行为。”正因如此，我们在“武松打虎案”的二审判决中略微也看到了法官的这种考量。

3、基于公共政策的后果考量

美国法学家威尔逊·胡恩提出了五种不同种类的法律论证模式，它们分别是基于文本的论证、基于基于立法意图的论证、基于先例的论证、基于传统的论证和基于政策的论证。这五种论证有着不同的出发点并且服务于不同的法律价值，其中基于政策的论证与其它四种论证最大的不同，在于它本质上是一种“后果主义的论证”，其核心要义在于对法律的某种解释和适用将会带来某一特定的后果，该后果从法律的视角来看既是可以接受的又是不可接受的，法官据此后果来调适法律的选择和对案件判决结论的正当性证明。阿尔伯特·泰特认为实践中90%-95%的案件是基于法律理由获得裁决的，而剩下的那些无先例可遵循的案件基本上依靠政策来支撑结论。但是以上两位学者甚至包括大多数学者所讨论的政策都是广义上的笼统概念，“指代任何与议题相关的考量因素或者被认为相关的考量因素”，并不是所有的政策都可以成为司法考量的因素和依据，故而笔者此处仅意指较为狭窄意义上的公共政策。

 由于前文已经强调，后果主义推理模式下对相关后果的考量通常有直接运用和隐性运用，那么同样地公共政策进入司法也具有两种路径：第一种方式是以间接的方式借助最高人民法院的司法解释，沿着“公共政策——司法政策（可无）——司法解释——司法裁判”的路径运作，这是目前多数学者所持有的观点，在这里公共政策既已转化为司法解释便具有了法律之属性，在司法裁判中对之加以引用已经不再是一种严格意义上的法外后果之考量；第二种方式是绕过司法解释这道坎，法官直接考量一般的公共政策，此时法官所适用的政策标准“根据的首先不是法律、法理和逻辑推理，而是特定条件下的现实需求和政策导向。”这是在特殊情况下，对法律逻辑的突破和对法律规范的超越，它的产生和出现是为了追求更大范围和更高层面的实质正义。

《最高人民法院公共政策创制功能研究》

张友连 著

法律出版社2010年版

4、基于惯例的后果考量

惯例是指在人们长期生活中所日益累积而成的、反复为之的行为准则，进一步而言它是“社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则, 即成为一种共同之行为准则”。然而就其法律性质而言，惯例是一种非正式的法律渊源，从法理上说这些尚未以权威的制度形式表现出来的惯例一般是不能被法院直接加以适用的，换言之它不具有法律上的拘束力（bindingforce）。需要注意，“习惯”和“习惯法”虽然一字之差，性质却全然不同。作为一种间接的法律渊源，习惯只有经过国家的认可并转化为习惯法，方才可以被加以适用。这种认可既可以是立法机关以成文的形式将惯例固定下来，同时也可以经由法官在个案中的对惯例进行甄选、鉴别和适用。目前，通过立法形式被确立下来的惯例已不在少数，这主要集中在民事法律领域。比如，《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”惯例既然是在人们长期的生活中所共同形成的一种行为规范，既有法律也对于惯例的司法适用做出了规定，那么法院在个案中对于惯例的认可和适用也便获得了其合法性。

 在实践中，法官直接引用惯例作为裁判依据的案件并不少见，根据某些学者的统计，仅1985到2007年间，最高人民法院公报计公布了699件案例，其中涉及“惯例”问题的案例总计有13件, 占全部案例总数约0.19%。惯例在司法实践中的适用一方面可以缓解成文法与民间风俗习惯的冲突，另一方面可以起到对成文法的弥补和辅助作用。对于惯例的考量是一种典型的后果主义论证，不妨以“彩礼返还”来加以说明。彩礼是一种传统的风俗习惯，是指在婚前为了确保能够与对方结婚而向其赠与的金钱、金银首饰或其它财物，而一旦双方最终未能结婚将会发生彩礼返还的争议。关于彩礼的性质学界素来是存在着争议的，但一般认为它是有别于一般赠与的一种特殊（附义务、附解除条件或目的）赠与。对于这种依照惯例赠与的彩礼在结婚目的无法实现时，接受彩礼的一方是否应该将彩礼返还，对此最高人民法院已在司法解释中确立了相应的彩礼返还规则，实践中法官可以据此来判定彩礼是否需要返还以及返还的具体数额。

5、基于其它后果的考量

司法推理中除了将道德、经济、公共政策和惯例纳入后果考量的范围，还会考量其它一些因素和后果。这里我主要讨论狭义的社会后果，即案件结果是否合乎情理、能否被当事人所接受，尤其是怕当事人不满判决而信访，这恐怕是一个中国特色，至少在研究后果主义论证较为发达的德国和美国并不存在这样的问题。“有时虽然查清了案件的事实，实体和程序上也严格适用了有关法律规定，从形式上看确实做到了司法公正，但在裁判文书生效后，社会效果却不怎么理想。”通过一种专业化的司法程序所产生的判决结果，可能和普通公众基于常识、情理和朴素正义观所做的判断存在不一致。这其实触及了“司法与民意”的问题，但这并不是本文所要重点讨论的问题，对此笔者的一个基本观点是：司法可以考量民意，但不能被民意所左右，更不能以民意作为论证裁判的根据。

 比如说许霆案在一审判决作出之后，大概九成网友及多数专家表示不接受该判决，认为对许霆处以无期徒刑显属过重，后来二审法院在改判的过程中就考量了案件所可能引发的种种社会后果，此外在邓玉娇案、李昌奎案、药家鑫案等案件中也或多或少地存在着一些类似的考量。在中国，由于司法科层制的存在，下级法院的法官通常害怕自己的判决被上级法院撤销或被当做错案而追究责任，在很多情况下不得不考虑案件裁判所可能产生的社会后果。但有的时候社会后果并不是很好把握，因此在实践中往往会“回避社会效果的判断→发生问题引起上级重视→由上级裁断如何判定社会效果→根据社会效果重新判决。”这种试探性的做法实际上是以依法裁判的方式将问题推给了上级法院，因此它所发挥的作用是极为有限的。

▌（二）后果主义推理的可能性

通过上面的描述我们已经看到实践中存在着形形色色的后果主义推理，但是这并不能说明这种推理方法本身就是正当的，为此需要我们拿出足够有力的证据来证明。案件有简单（easycase）与疑难（hardcase）之分，区别二者的一个基本根据就是能否通过既有法律体系所提供的法律标准来应对。在简单案件中后果主义推理自然无用武之地，但是在那些无法被法律标准所覆盖的疑难案件中，司法自由裁量权就是不可避免的。当然行使司法自由裁量权的具体方法可能是多样的，比如说司法解释（文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等）、类比推理以及法律续造，而后果主义论证不过是自由裁量的一种表现而已。法律本身的未完成性（incompetence）品质，就为后果主义的适用留下了存在的空间，这是最为重要和根本的原因。

 除此之外，我们还可以找到其它一些理由。比如，后果主义论证本身就是作为对传统教义学推理的反叛而出现的，它更加注重对实质正义的追求，既能够丰富既有的法律推理理论，同时又能实现对法律的续造和发展。又比如，法官和普通人一样在生理上有着本能的敏感，“对后果的高度和系统关注，其实是所有人天然分享的，几乎是自觉的、本能的”。再比如，我们需要在讨论法官及司法判决时候引入“听众”（audience）概念，个案中法官及其判决结果最直接的听众就是诉讼两造，当事人都是希望判决结果最后能够支持己方的诉求，因此也会为此据理力争，法官不可能对之不闻不问；最后，德国学者德歇特也提出了一些其它的理由，包括：司法调控和塑造社会功能的最优化要求考虑社会影响，法官法的发展使法官意识到自己社会工程师的角色从而有意识地更多发挥塑造社会角色的功能，以及法学对社会逐渐复杂化的回应产生了法学的社会学化、经济学化和生态学化。基于以上理由，作为一种法律方法，后果主义推理足以获得其正当性。

三、后果主义推理的困境 

通过前面的讨论，我们已经看到实践中许多案例在运用后果的考量来论证裁判的正当性。同时，我们也不难发现这一方法在理论上还存着一些困境，这将会成为阻碍其发展的重要制约因素。由于实践中后果主义论证的形态样式繁多，在部分案件中我们可以清晰地观察到法官是如何运用后果主义论证的，但是在绝大多数案件中这一方法的论证却是隐而不显的，而恰恰是后者特别值得我们警惕和重视，因为在这种情况下诉诸于法外因素的论证披上了一种合乎常理或权威的外衣，它不仅隐藏了关于后果论证这一问题的根本性争议，而且同时也遮蔽了真正能够正当化裁决结论的法律根据和理由。揭示后果主义推理自身所面临的困境，将不仅有助于增进我们关于这一方法的认识，而且还可以进一步促进这一方法在司法实践中的适用。

▌（一）困境之一：以非法律性理由取代法律理由

后果主义推理作为一种逆向思维，它的出发点是案件所可能导致的可能后果，通过对后果之考量和评价，从中选择可欲的后果并以此作为裁决结论之正当性证明的根本理据。以至于德沃金说，这种向未来导向的、向前看的推理方法，不仅否认了过去的司法决定（先例）和政治决定（立法），而且还用法官个人的福利观取代了社会的福利观。根据现代法治的一般理念，法官的司法裁判活动不能脱离法的拘束，除非有更强理由（比如在法律规则与法律原则冲突之时法官可能会诉诸法律原则甚至一般道德原则）否则不得规避法律，更不能以法官个人的意识形态、价值偏好来取代法律自身的价值。后果主义论证试图以法外之道德后果、经济后果以及其它社会后果，来作为裁判结论证成之理据，一旦操作不当便会损害法律的权威，甚至危及整个法治。虽然直观来看，个案的威力微乎其微，但个案却有可能影响以后类似案件的判决，以此递推积少成多，其危害不可小觑。

▌（二）困境之二：未来后果何以能够预测

在对相关后果进行考量和评价之前，首先最起码需要将这些后果以清晰的方式预测出来，而目前所提出的这一困境实质上是对后果主义论证之运作前提可能性的打击。如果这一打击可以站住脚的话，那么后果主义推理理论将从根本上被彻底摧毁。在批评者看来，实践中有待法官考量的后果的外延本身是难以确定的，同时法官也难以预料到所有可能发生的后果。法官对后果的关注主要是该种后果对于未来社会所可能产生的各种影响，然而这种结果是一种可能的、尚未发生的、将来的后果。从逻辑上讲，只有当某一判决做出之后才能确定其所实际产生的各种后果，在判决尚未完成之前又如何能够预测后果呢，即便他们能够预测出来一些后果，这些后果充其量也不过只是一种或然性的推测或猜想而已。退一步而言，即使我们承认法官能够对后果进行预测，但是实践中一个判决对社会影响力的射程范围和方向具有高度的复杂性和不确定性，并且“所涉及的结果是很多的，除了解释者所能想象到的结果之外，还有其他无法想象的更多结果，如结果的结果、更远的结果、附带的结果以及累积的结果等等，因此我们不可低估结果预测的困难性”。所有这些因素的存在，会大大降低我们对于结果预测的可能性和准确性。

▌（三）困境之三：评价规则和标准缺位

传统的形式推理以法律规则为基础，能够较好地实现法律的确定性价值，其操作规程也相对简单、易行。相比之下，基于后果的推理则并没有这么高的可操作性，因为它在许多问题上仍然模棱两可，比如：评价规则和标准缺位（什么样的后果是值得赞许的或不值得赞许的？用以确定评价后果的因素有哪些？如何来证明某个行为与某个可被预见之效果之间的因果联系呢？”）、评价主体不明（某个后果对谁而言是值得赞许的或对谁而言是不值得赞许的？）。另外，对于社会效果的预测和评价需要大量的、科学的经验材料和方法作为支撑，“需要详细的实证材料与周密的统计分析为依据，并根据需要应用概率论与数理统计上的相关分析、回归分析描述事物之间的规律。可惜的是，目前这些精致的方法我国很少应用。”然而由于缺乏这些可供实践所操作的标准，便导致在个案中究竟“何种后果是可欲的”、“何种后果是不可欲的”皆由法官个人自行定夺，以至于整个司法过程好像沦为一种法官“跟着感觉走”的活动。由于每个法官的判断标准不一，从而使得他们在对面类似案件时有时会做出大相径庭的判决，严重危害法律的统一适用。

▌（四）其它

此外，学界还存在着对后果主义推理的其他一些非议。比如说，这一推理方法在判决过程中的说理问题上做的不到位，至少在中国判决书不注重说理、不好好说理是一个很普遍的情况，而在后果主义推理中这种现象可能更为严重，由于判决的证明诉诸了法外后果，这个时候仅仅依靠法外后果有时很难让判决获得形式合法性。传统的形式推理是一种“保真”的推理，而后果主义推理只是一种“或然性”的推理，通过后果论证得出的裁判结论是否正确，仍然要接受其他评价标准的检验，并且在多数时候尤其是隐性的后果推理仍然需要借助于形式推理，并以后者作为推理的基础。

四、后果主义推理的方法论重构   

从产生的时间上来看，尽管我们可以将后果主义推理的理论渊源追溯至20世纪由霍姆斯所倡导的法律实用主义以及在此基础上所发展而出的法律现实主义，但作为一种法律方法它产生于上个世纪末期。从产生的原因来分析，正是由于不满传统形式推理的机械性以及对个案中实质正义的忽视，同时又由于法律经济学、法律社会学等交叉学科（亦称“社科法学”）的蓬勃发展，共同催生了这样一种试图通过考量相关后果来论证裁判的理论。在我国，尽管司法实践中法官会有意无意地践行后果主义推理，但正如我们在前一部分中所看到的那样，这一理论还存在着诸多难题，最为根本的是它缺乏一套详细的、可供操作的方法论。

 一种全面的后果主义推理理论应当克服前述困境，它不仅需要说明法官如何做到在既有法律体系内考量后果的同时又能坚持法律标准，而且要说明法官在何种情形下、考量何种后果以及凭借何种标准来对欲考量之后果做出评价。所有这些问题都是一种后果主义法律推理必须要直面的问题，在笔者有限的阅读范围内，中国学界几乎还没有对这些问题进行回应，这也难怪会令我们对这种推理理论感到陌生。笔者在本部分对后果主义推理进行方法论的重构，并将这一方法分为四个具体的步骤：确定后果推理适用的前提、预测相关的可能后果、对相关后果的评价、裁判的证立及说理。每一个步骤对于方法这个整体而论都不可或缺，稍有逾越或操作不当可能都会使得整个判决丧失合法性。

▌（一）确定后果推理适用的前提

在法官决定采纳后果主义推理之前，首先必须确认眼前案件属于该理论之适用领域。一些批评者可能宣称或者想当然地认为在任何案件中法官都会先考量后果，法官在处理任何案件时都会首先从对后果的预测和考量开始。其实这是一种假象，也过分夸大了后果推理的实践功用。法官在大多数案件中即使首先考量后果，考量的往往也主要是法律后果而非法外后果，而且预测后果和通过后果正当化裁决结论本身就是一种十分复杂的司法活动，并不是所有的案件都能适用后果主义推理这一方法，作为一种新型的法律推理方法它只能发挥极为有限的功用，并且是作为一种对传统法律方法的补充和辅助而存在。

 在什么情形下可以适用后果主义推理呢？对此学界主要有这样几种代表性的观点：第一种观点，主张只有出现法律漏洞时，法官才可以借由后果主义推理来填补法律漏洞。第二种观点，认为后果主义推理运用的主要领域是疑难案件，它可以基于判决的系统后果来创设裁判规则。第三种观点，坚持只有在以下两项条件均难以获得满足时，后果主义推理才成为必要：（1）法律裁决无法从既有的规则中推导出来，（2）司法裁决亦无法从植根于实践中的法律原则中推导出来。第四种观点，当传统的法律推理方法已经耗尽时，法官便不得不诉诸基于政策、道德、经济等后果因素。这样几种观点虽然具体表述不一，但也大同小异，基本上都是将后果主义推理严格限制在疑难案件领域，其实践功用也被限定为创设裁判规则、填补法律漏洞。

 正是由于仅仅依靠形式逻辑无法解决案件，或者依据既有法律标准推导出数个互不相容的裁决结果，法官才可能会考虑在个案中是否可以用后果主义推理。笔者对上述主张持一点保留，疑难案件是法官适用后果主义推理的必要但不充分条件。也就是说，并不是在一切疑难案件中法官都可以排他性地选择适用后果主义推理。由于疑难案件产生的原因是多样的，疑难案件自然也就呈现出多种类型，常见的比如说有规范缺失型（也就是出现法律漏洞）、理由冲突型（规则与规则、规则与原则发生冲突）、语义模糊型。相应地，长久以来学界已经提出了诸如目的解释、类比推理、利益衡量等方法，它们的理论体系和方法论相对成熟，更为重要的是运用这些方法应对疑难案件并不会超出既有的法律体系，仍能满足法律拘束之要求。

 从后果主义推理所产生的根源上来剖析，它又可以被进一步划分为“适用规则的后果主义推理”与“创设规则的后果主义推理”。其中，适用规则的后果主义推理又被叫做执行规则的后果主义推理，是指由于法律所提供的理由本身是模糊的或者彼此冲突的，此时在法律规范目的的脉络之下，通过对判决所可能产生的相关后果的考量来澄清法律条文之语义、确定能够被适用于眼前案件的法律规范，此等后果的考量并未超越既有的法律体系；而对于创设规则的后果主义推理来说，它主要适用于那些缺乏相应法律调整的案件，此时对后果的考量其实就是对法律漏洞的填补。这种司法活动很有可能会突破既有法律规范而为超越法律之法律续造，因此只有在用尽前述方法仍无法解决案件时，法官才可以考虑是否可以适用后果主义推理。

▌（二）预测相关的可能后果

确定后果主义推理的前提，其实就是划定哪些案件领域可以使用这种方法，目的在于确保案件裁判的过程不脱离法律之拘束。只有通过了前述基本前提这一门槛要件的测试，某个案件适用后果主义推理才具有初始的合法性，为什么使用“初始合法性”这个概念，是因为仅仅符合这一要件尚不能确保该案的判决就是合法的，它至少还应该严格遵守下文所讨论的后果主义推理的一系列步骤和要件。而一旦当我们确定某个案件属于后果主义推理的适用范畴，那么接下来的一个问题就是预测相关的可能后果。由于结果具有不可预见性和高度复杂性，所以我们尽可能通过一些方法来增加预见性和降低复杂性，这就需要解决两个子问题，即“后果的性质及可能范围是什么”以及“如何来预测这些后果”。这就进入了后果主义推理的第二步，亦即后果调查的阶段。

1、后果主义推理中“后果”的性质

这个问题涉及后果的概念，也就是说能够为我们在司法实践中考量的后果是什么样的后果。由于实践中后果的种类是多样的，我们便不得不对其进行区分并以此划定后果考量的范围：

（1）法律后果与事实后果，所谓法律后果是指通过法律规范之构成要件与案件事实的涵摄所得出的后果。法律规范的结构通常表现为“如果T则R”，法律后果通常就蕴含在R之中。而事实后果则是指判决在事实上所产生的影响，此等影响很大程度上已经超越了前述之法律后果，比如说判决结果在经济、政治、道德等方面所产生的影响。这个区分大致等同于麦考密克所说的“法内后果”与“法外后果”，前者是指通过法教义学推理在法律体系内部所获得的蕴涵后果，而后者是一种判决的行为的后果或者其他较长期的可能的结果，这往往是通过经验的方法来观察判决对于社会、经济所产生的影响来确定。司法裁决自然会考虑法律后果，但是这种后果概念并不是后果主义推理所采纳的后果，“后果主义法律论证所依据的后果并非通过语词的相互指称或逻辑关系的判断就能够确定，而必须满足“可行性”的要求，即该后果必须是能够通过经验加以证明的事实上的可能后果。”因此，后果主义推理所应考量的只能是事实后果而非法律后果、法外后果而非法内后果。

 （2）一般后果与特别后果。二者区分的一个关键，在于某个后果是否能够产生具有普遍效力的影响。前面已经有所提及，后果主义推理具有续造法律、填补法律漏洞的功能，根据对特定相关后果考量而创设的裁判规则自然也具有普遍的约束力，不仅仅关注当下个案更放眼未来有可能产生的类似案件。以至于波斯纳也提醒我们不要只顾着眼前的个案，学会避免短视的正义，“即只关注某具体案件中的‘公平’”。法官在后果主义推理中预测相关后果的目的在于以这些目的作为论证裁决的正当理由，而一个具有可接受性的正当理由不应该只是个别化的和仅仅适用于当下案件的，一个可欲的后果毋宁应该是指向未来的，也就是说能够通过逻辑将其作为未来类似案件之裁判规则。以此来论，针对个案所产生的特殊后果并不能进入后果主义考量的范围。

2、如何预测相关后果

尽管还存在着其它后果，比如宏观后果与微观后果、直接后果与间接后果、单一后果与复杂后果、规则后果与行为后果等等，但是这些后果基本上都可以被划归至法律后果与事实后果、一般后果与特别后果，对此不再详细地讨论下去。既然我们已经通过论证得出，后果主义推理所考量的后果主要是一般后果、事实后果，那么我们就必须要回答这些后果得以被发现或预测的方法。从词义上来讲，后果就是指某一决定、行为或事件对于事实状态所产生的影响，因而在经验上是可以被辨识的。借此，法官可以根据经验和常识来预测相关后果，法官常年处理各种类型的案件纠纷，凭借自身所累积的经验性知识通常是可以敏锐地判断判决所可能产生的各种影响，其中将立法者本身预期的规范影响排除在外，其余的事实性影响（包括本文第二部分所讨论的政治影响、经济影响、道德影响、社会影响等）就是事实后果。

 批评者可能会说上述凭借法感或者经验来预测后果的方法过于笼统、粗燥，不具有实践上的可操作性。然而我们应当注意，社会科学不同于自然科学，我们很难设计或建构出一些公式，法官只要输入相关的数据就能经确定测算出相关后果及其盖然性。这种“法律的公理之梦”伴随着概念法学的破产早已被人们所抛弃，而法律的社会科学的努力仍然可以为我们提供一些社会科学的方法，比如社会学中的定性和定量研究、统计分析以及经济学中的成本和收益分析等。德国学者斐利比介绍了社会科学领域六种常见的预测后果的方法：从“一般有效的定律”来推导、社会科学的“模型程序”、对变量研究的趋势程序、以抽样原则为基础的测试程序、探求行动决定者之意图的询问程序以及直观的程序。针对具体的问题法官可以选择不同的预测方法，同时根据相关后果与既有法律规范、一般法律原则的符合度，可以将它们按照发生概率之高低进行排序，其中发生概率较高、具有较普遍影响性的后果特别值得关注，这就为下一阶段的后果评价奠定了基础。

▌（三）对相关后果的评价

在确定了后果范围的清单之后，便需要对后果是否可欲进行评价。既然是评价，那么自然需要一些评价标准，但是哪些标准可以成为评价后果的标准呢？如果说前两个步骤更多地是一种经验意义上的后果发现和预测，那么对后果的评价就已经是一种具有规范性意义的活动了，因为对于后果是否可欲、是否值得赞许的判断必然会摄入评价者自身的一些价值和观念，从这个角度看对后果的评价在一定程度上又是主观的，不同的法官难免会赋予不同的价值标准以不同的重要性。

 麦考密克强调，对相关后果的评价不能仅仅根据“功利”（utility）这个单一的标准，而必须依赖法律所增进和维护的多元价值。据此可以被当做评价标准的有诸如正义、常识、公共政策或便宜等。卡博奈尔也开列了一个评价标准清单，认为能够充当评价后果的因素主要有实质性的平等、法律规范的目标及目的、制度性价值、宪政原则以及一般性法律原则。与这两个清单有很大不同，符卢勃列夫斯基的建议更加值得我们注意，他提出了三类评价后果的标准：（1）内部标准，根据现行法律体系的要素来评价后果，并包含形式正义、规范融贯性以及一致性三个次级标准；（2）外部标准，主要是指实质正义；（3）混合标准，从听众的视角看根据一个后果做成的判决是否具有可接受性。三分法相对来说是比较科学、全面的，但是可接受性的判断作为对案件判决是否合理的检验本身可以被囊括入其它标准之中。至此，笔者坚持二分法，即将后果之评价标准分为“法律体系内的标准”和“法律体系外的标准”。这两种标准，恰好对应于“适用规则的后果主义推理”与“创设规则的后果主义推理”。

 对于“适用规则的后果主义推理”来说，其评价标准必须从既有法律体系的内部找寻。规范目的是被用来评价后果的第一个法内标准，规范目的也称立法预期，是立法者在制定法律之时赋予每个法律规范的目的。如果通过限缩或夸大解释，将某个后果纳入规范目的所涵盖的范围之下，那么该目的就是可欲求的。比如法律规定“出卖瑕疵商品者应承担损害赔偿责任”，假如买受人从出卖人那里购得的商品并不具有出卖人所宣称的一些优点，但该商品却完全符合相关的质量标准，此种情形下出卖人是否应负损害赔偿责任呢？仔细分析不难发现该规范之目的在于保护买受人避免瑕疵商品之害，该案中出卖人虽然虚构商品本身所并不具有的一些优点，但这并未使得买受人的利益根本受损，如果判决合同无效并责令出卖人承担损害赔偿责任显然会增加交易成本且违背立法本意，明智的做法是通过规范目的评价可能后果并将该种情形纳入规范目的之下。在法律体系内除了规范目的之外，法律原则也是另一个重要的评价标准，法律原则具有高度的抽象性，并且通常构成法律规则背后的正当化理由，在法律规则不明晰或者阙如之时，法律原则往往可以为案件的裁决提供标准。

 在“创设规则的后果主义推理”模式之中，既有的法律体系对个案的裁决既无法提供法律规则又未能提供法律原则，此时对相关后果的考量已经不再是法律解释，而是对法律漏洞的填补、法律的续造，此时要建立的不再是后果与单一的法律规范目的之间的连结，而是后果与原则以及原则之目的之间的关联。此种情形下对后果的评价标准须从法律体系的外部寻找，笔者认为法外评价标准包括两个层次：第一层级的评价标准是形式正义、实质正义以及融贯性，形式正义强调平等对待、类似情形得到类似处理，这主要着眼于此种情形下所创设的裁判规则应该是普遍的且对于未来的类似案件仍具有可适用性，实质正义强调通过对相关后果考量所做成的裁判在当事人之间是否达到了利益均衡、对当事人来说是否具有可接受性，一致性则要求后果主义推理所创设的规则与现有法律体系的原则与规则是否可以做到无缝对接以尽可能消除冲突和矛盾；第二层次的标准是一些具体的衡量后果的方法，比如说成本和收益分析的标准、道德合理性标准、习惯标准、政策标准等，这些一位阶的评价标准必须尊重和符合第一层次的标准。实践中，法官要尽可能地通盘考虑这些评价标准，尤其是要处理好它们之间的可能冲突，做到像罗尔斯所说的“反思平衡”。

▌（四）裁判的证立及说理

通过相关的评价标准对后果完成评价之后，就可以从中选择最符合评价标准者，作为后果主义推理的事实后果，然而这种事实后果如果想要演变为裁判的最终结果，仍需要最后一步，即通过该后果来论证裁判，以此得出的裁判后果也就是裁判的最终结论。如果说前三个步骤的全部工作在于“判决的发现”（discoveryof the decision），那么最后一个阶段的工作就是要进行“判决的证立”（justificationof the decision）。运用裁判后果来论证裁判，首先必须满足一些最为基本的条件。比如说，整个推理从前提到结论要具有连贯性，不能出现矛盾或冲突，又比如说大、小前提应当具有完整性。这不仅是后果主义推理所应当符合的条件，其实也是所有其它一般法律推理都应该满足的最低限度的形式要件。其次，由于后果主义推理的主要功能在于为疑难案件创设裁判规则，这种规则的创设及运用能够有效地嵌入现有的法律体系并使之成为法律体系的一部分，这主要是通过融贯性的原则来实现的，对此在上一小节中已经有所讨论，此处不再赘述。

 仅仅有了裁判规则和通过评价标准检验的后果，尚不能简单地将二者糅合起来以得出裁判结论。法律推理是一种运用法律理由进行说理的活动，就此一个经由后果主义推理所得出的判决结论要想获得实质合法性，必须成功地完成对判决的说理和论证。“规则适用型的后果主义推理”最终的运作形式仍然是三段论式的，对于判决后果的考量、对于规范目的的解释不过是在为三段论推理准备大前提，因此在该种后果主义推理中对后果的考量和解释通常是隐蔽进行的，在判决书中几乎难以发现法官有过任何后果考量的蛛丝马迹，换句话说这种后果主义推理是通过逻辑推理的形式完成判决说理的。而对于“规则创设型的后果主义推理”则有所不同，尽管从实质的意义上讲法官的确运用后果考量创设了规则，他们事实上“以解释的外衣进行独断的价值判断，以逻辑的形式掩盖造法的事实。”为了让判决获得形式合法性，他们往往会千方百计地做表面文章、陈仓暗度，使用形式上的教义论证掩盖造法的事实，但这并不是真正的判决说理。法官“不应偷偷摸摸地将其自己关于法律之目的、正义、社会政策或者判决所需要的其他法外因素搬进法律中，对此而应当公开地予以区分和讨论”。一个忠诚的法官应当将其思考和推理的过程完整的、以明示的方式展现在判决书中，他/她在判决过程中考量了哪些后果，如何发现的这些后果，这些后果是如何被评价的，这些后果又是如何被正当化为裁判结论的，对于这些细节应当在判决书中有所反映和体现。

Essays in Jurisprudence and Philosophy.

H. L A. Hart.

OxfordUniversity Press, 1983.

  五、结论：形式法治及法教义学之捍卫   

传统的法教义学（legaldogmatics）强调在承认现有法律规范之效力的前提下，对法律文本之含义所做的澄清或阐明，进而将之适用于司法裁判之中。即使在疑难案件中，法教义学也能够通过包容价值判断的方式在最小损害既有法教义学体系的前提下完成法律之续造。然而长期以来人们只是看到了法教义学的封闭性、保守性的一面，而忽视了它的包容性、开放性和不断自创生的一面，导致教义论证也即传统的法律推理理论遭到了不少误解和诘难。法条主义强调法律规范对于裁判结果的决定作用，“通过法条式的内部争论，促进这些概念、规则以及原则的法律适用过程中的解释，使法律制度仍然以‘法律本身’的名义而非其他‘政治需要’、‘道德期待’、‘情理要求’、‘自由裁量’的名义，去适应社会现实，化解所谓的‘冲突脱节’、‘不相适应’。”法条主义并不是对法律规范的僵化适用，它的运行仍然依靠一些解释的技术和推理的规则。

 相比之下，后果主义推理强调司法裁判中的后果主义取向，更看重判决对于未来生活和事实的影响。作为一种法律推理理论，它对于疑难案件的解决有十分重要的意义。但是，并不能因此将其实践功用过度地放大，更不能将其尊奉为一种放之四海而皆准的法律方法。在整个法律推理的理论中，后果主义推理可以与传统的法律推理形成一种良性的互动，它所起到的作用更多地是一种辅助性的，用当下时髦的一个词语来说它是一种“阻截型的法律方法”，只有在用尽了规则、穷尽了传统的法律方法仍然无法解决案件时，后果主义推理才有可能被派上用场。这就要求我们认真对待后果主义推理的限度，如果一味地追求对社会后果的关照而不顾及既有法律体系，会使整个司法裁判脱离法律的轨道。这就是某些学者所提醒我们注意的“法律人思维中的规范隐退”，后果主义推理在一定程度上否认了法律的形式性、程序性或者说专业属性，它所导向的是一种实质主义的法治，是对形式法治的背离、对以规范为核心的法律人思维的解构和对法律权威的漠视。

 后果主义推理并不意味着法官在任何案件中都可以运用，也不意味着法官可以根据自己的喜好任意地考量后果，更不意味着对后果的考量可以不受法律之拘束。后果主义推理是一种重要的实践推理方法，有着自己内在的适用范围和实践操作规程。它与传统的基于规则的法律推理方法并不是势不两立的，前者要以后者为基础同时又能够对后者起到一个补充和辅助作用。笔者通过对中国司法实践中后果主义裁判的现象进行描述，并依次讨论了后果主义推理正当性、面临的困境、方法论内容等内容，如果在实践中能够更加科学地运用这一方法，非但不会危及传统的法教义学与形式法治，而且还能够推动法律体系的不断自我发展。最后，希望本文的努力也能够丰富我们对于传统法律推理理论的认识，填补法律方法论中关于后果主义取向之裁判的理论空白。

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➤ 本文系“后果推理”专题第1期

➤ 原文载《法律科学》2015年03期

➤ 推文因为字数限制略有删节，感谢孙海波老师授权

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