Vol 82.1【法思】法理学研讨课 | 孙海波：法理论如何回应实践？
教师：孙海波
中国政法大学比较法学院讲师
时间：周一 9：45-12：10
地点：政法大学（昌平）明法楼202
▌课程描述
法理学在法学诸学科中具有基础性的地位，它综合运用历史的、教义性的和哲学性的视角来探讨法学中最为根本和重要的问题。法理学研讨课属于法学的进阶课程，它所面向的主要是具有一定法学理论基础（研习过法学导论）的学生。本课程讲授相对灵活，主要以课堂讨论为主，旨在培养学生的法学理论兴趣，以及提高运用法律理论处理和分析社会现实问题的能力。
▌课程目标
1、了解法理学的学科性质、范围和重要内容；
2、对于诸如法律的性质、法律的价值等基本问题有深入的认识，批判性地检讨学界对于这些问题的争议，并在阅读和思考过程中逐步形成自己的观点和立场；
3、掌握法理学的基本概念、问题意识与分析方法，并学会用理论来关照现实之实践，从而能够将法律理论运用到实际问题的思考与解决上；
4、增强学生的学术文献处理能力，以及提高学术写作水平。
▌课程要求
1、课前应认真阅读和分析授课教师推荐的阅读材料，鼓励同学撰写书面的阅读报告或笔记；
2、每位同学应至少承担一次读书报告任务，并在课前向助教提交书面的读书报告，报告情况将计入平时成绩；
3、应按时出勤，并积极参与课堂讨论。
▌评分与考核方式
平时成绩50%，期末成绩50%。期末以论文形式结课，不少于3000字。
▌研讨主题
第一讲 导论
第二讲 法律是什么I：自然法
第三讲 法律是什么II：法律实证主义
第四讲 人们为何遵守法律？
第五讲 道德的法律强制
第六讲 法律现实主义
第七讲 疑难案件
第八讲 认真对待权利
第九讲 法律与爱
第十讲 正义
第十一讲 法治
第一讲 导 论
▌讨论纲要
1、什么是法理学？
（1）法理学与法哲学
（2）什么是哲学？哲学通常思考什么问题？法学和哲学为什么会纠缠在一起？二者之间有什么关系？
2、法理 33 45364 33 15232 0 0 4404 0 0:00:10 0:00:03 0:00:07 4403的范围
（1）法理学研究哪些问题？
（2）法理学思考的根本问题是什么？
（3）一般法理学与特殊法理学
3、法理学的地位
（1）法理学的尴尬遭遇
（2）部门法理学是否可能？
4、为什么今天我们还要讲授法理学？
（1）为什么学习法理学？
（2）法理学有用吗？
（3）法理学有什么用？
（4）法律理论与法律实践的关系
马默：《法哲学》
孙海波、王进 译
北京大学出版社2014年版
▌必读文献
舒国滢：“法理学学科的缘起和在当代所面临的问题”，载《法学》1998年第10期；
舒国滢：“走出概念的泥淖——‘法理学’与‘法哲学’之辨”，载《学术界》2001年第1期；
颜厥安：“论法哲学的范围及其主要问题”，载氏著《法与实践理性》，中国政法大学出版社，第3-22页；
陈景辉：“法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置”，载《法学》2014年第3期；
W. L. Twining, Some Jobs for Jurisprudence, British Journal of Law and Society, Vol. 1, No. 2 (1974): 149-174.
▌文献链接
▌延伸文献
[英]丹尼斯·劳埃德著《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第1-22页；
[英]雷蒙德·瓦克斯著《读懂法理学》，杨天江译，广西师范大学出版社2016年版，第1-15页；
[美]理查德·波斯纳著《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第1-30页；
[德]阿图尔·考夫曼：“法哲学、法律理论和法律教义学”，载[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2011年版，第1-20页；
张骐：“法学方法论初步”，载氏著《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第1-15页；
舒国滢：“在历史丛林里穿行的中国法理学”，载《政法论坛》2005年第1期。
▌文献链接
第二讲 法律是什么I：自然法
▌探讨案例
洞穴奇案
▌讨论纲要
1、法律是什么？
有人说，之所以会有这么多种判决方法/结果，是因为不同的法官眼中的“法”是不一样的，你赞同这个观点吗？能不能简要梳理一下十四位法官的主要判决意见，并试图揭示他们眼中的“法”有何具体差异？
2、恶法非法？
鲁道夫法官认为，纽卡斯国有关故意杀人罪的条款是无效的，因为这一法条没有考虑犯罪嫌疑人以及个案之间的差异性，并且一律判处死刑的规定显然过于严酷，这一条款是一个恶法；瓦克斯法官推断说，五名当事人被困孤山，其实就构成了这一孤山范围之内的主权者，因此他们之间依据多数决形成的决断也就具有了法律的效力，只不过“这部法”可能是恶法因而影响了其效力。问题在于：
（1）什么是恶法？纽卡斯国的法律是否属于恶法？恶法就一定非法吗？这一命题背后的根据或逻辑是什么？
（2）面对恶法，法官以及公民是否仍然负有服从的义务？
（3）如何看待“恶法亦法”与“恶法非法”这两种观点之间的交锋？
3、自然法与道德
自然法在该案中是如何发挥作用的？其基本逻辑思路是怎么样的？自然法与道德是一种怎样的关系？道德是如何进入自然法以及在其中扮演何种角色？
4、第十五种方案？
在既有的十四种不同的判决思路中，你最赞成哪一种？或者，你是否有自己独特的、与众不同的想法？大胆设想、小心求证。
▌必读文献
[美]萨伯著《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，三联书店，2009年；
[德]拉德布鲁赫：“法律的不法与超法律的法”，载氏著《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社，2001年，第161-177页。
▌延伸文献
[英]丹尼斯·劳埃德著《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第42-99页；
[英]雷蒙德·瓦克斯著《读懂法理学》，杨天江译，广西师范大学出版社2016年版，第2章；
雷磊：“再访拉德布鲁赫公式”，载《法制与社会发展》2015年第1期。
第三讲 法律是什么II：法律实证主义
▌探讨案例
告密者案
▌讨论纲要
1、这个案件背后处于争议的最根本/核心问题是什么？或者说，裁判此案的法官面临的根本困境是什么？
2、法官一方面以纳粹之法是恶法为由认定被告（怨妇）有罪，另一方面又试图为那个军事法庭的法官开脱，这种判决不存在内在的矛盾吗？法官为什么会这么判？
3、读柯文，归纳出拉德布鲁赫、哈特与富勒三位学者对待告密者案所提供的不同解决方案，并分别对其进行评价。
4、当法律实证主义者讲法律与道德相互分离时，他们在谈论什么？他们是不是说法律与道德无论在哪些方面、以何种形式都不会发生任何的关联？
▌必读文献
柯岚：“告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题”，载《法律科学》2009年第6期；
强世功：“告密者的困境：法学的政治学”，载氏著《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版，第57-70页。
▌延伸文献
H. L. A. Hart. Positivism and the Separation of Law and Morals. Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4 (1958): 593-629;
Lon L. Fuller. Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart. Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4 (1958): 630-672.
第四讲 人们为何遵守法律？
▌探讨案例
苏格拉底之死
▌讨论纲要
1、苏格拉底说“守法就是正义”，如何理解他的这个论断？有人说苏格拉底恰恰就死于守法，你同意这种观点吗？如果不同意，你认为苏格拉底为什么选择慷慨赴死？
2、在当时的希腊，守法是公民的一项绝对义务吗？除了守法，苏格拉底是否还有别的选择？或者说，苏格拉底能不能不死？
3、结合比克斯和长谷部恭男教授的论述，讨论是否存在一种守法义务？主要有哪些较为流行的观点？试着去梳理一下。
4、什么是公民的不服从？公民的不服从与公民的守法义务是否存在不一致？二者之间是一种怎样的关系？
▌必读文献
[美]比克斯：“守法的义务”，载氏著《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第201-212页；
[日]长谷部恭男：“有遵从法律的义务吗？”，载氏著《法律是什么：法哲学的思辨旅程》，郭怡青译，中国政法大学出版社2015年版，第196-210页；
[美]汤姆·泰勒著《人们为什么遵守法律》，黄永译，中国法制出版社2015年版，第68-90页；
何怀宏：“公民义务与公民不服从”，载《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第1-36页；
▌延伸文献
何怀宏：“一个独立特行的哲学家”，载氏著《独立知识分子》，重庆出版社2013年版，第58-77页；
[美]斯东：“苏格拉底尽力树敌于陪审团”，载氏著《苏格拉底的审判》，董乐山译，北京大学出版社2015年版，第253-273页；
[古希腊]柏拉图著《苏格拉底之死》，谢善元译，上海译文出版社2011年版；
[古希腊]柏拉图著《苏格拉底的申辩》，吴飞译/疏，华夏出版社2007年版，第143-211页；
[英]约瑟夫·拉兹：“服从法律的义务”，毛兴贵译，载毛兴贵编《政治义务：证成与反驳》，江苏人民出版社2007年版，第231-244页。
第五讲 道德的法律强制
▌探讨案例
小悦悦事件、陕西黄碟事件与泸州二奶遗赠案
▌讨论纲要
1、梳理哈特与德富林论战的始末，概括二者争论的最核心问题。
2、如何评价路人见危不救的行为？从性质上讲，这种行为是不道德的还是违法的？法律与道德之间的界限何在？是不是如某些学者所言，在面对道德问题时，法律有时需要保持“正当的/必要的冷漠”？
3、国家可否通过刑事立法来设立“见危不救罪”？富勒所讲的愿望的道德（moralities of aspiration）与义务的道德（moralities of duty）对于我们分析这个问题有何启发？
4、从法律与道德的关系，看黄蝶案中相关机关对公民自由的限制是否正当？换言之，在该案中，能否通过行政执法来强制推行道德，通过法律来强制让公民做一个有道德的人（making men moral）？
5、你认为泸州案中的遗嘱有效吗？有效或无效的依据是什么？法官能否直接依据社会主流的道德观（或考虑）来认定遗嘱无效？法律裁判与道德裁判的界限是什么？
▌必读文献
[美]比克斯：“法律的道德强制”，载氏著《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第189-200页；
石元康：“道德、法律与社群：哈特与德弗林的论辩”，载氏著《当代西方自由主义理论》，上海三联书店2000年版，第60-81页；
[美]富勒著《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第3-15页。
▌延伸文献
苏力：“当代中国法理的知识谱系及其缺陷”，载《中外法学》2003年第3期；
谢晖：“美德的暴政与权利的美德”，载《东方法学》2012年第1期；
[英]哈特著《法律、自由与道德》，支振峰译，法律出版社2006年版；
[英]德富林著《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第1章；
[英]密尔著《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第1章。
▌文献链接
第六讲 法律现实主义
▌探讨案例
伍德诉露西·达夫·戈登女士案
▌讨论纲要
1、当卡多佐法官在伍德案中写道：“法律早已超越了形式主义的原始阶段。在那时，确切的语言是最高法宝，每一个闪失都是致命的”，他到底想说什么？谈一谈这句话的深层意涵。
2、伍德案中，法官眼中的法是什么样子的？纽约上诉法院的判决是一种中规中矩的形式主义的裁判，还是一种突显了现实主义或实用主义色彩的裁判？请分析之。
3、法律现实主义批判的靶标是什么？法律现实主义怀疑什么？
4、法律现实主义者常常对法律持有一种怀疑主义的态度，他们通常诉诸于既有法律之外的东西来形成裁判结论，但是往往在判决中又假惺惺地说自己的这个判决是依照既有的法律推导出来的。我们一向提倡司法忠诚（judicial fidelity）这种美德，可这帮人为何总是要睁着眼睛说瞎话呢（to be liars）？
▌必读文献
[美]比克斯：“美国法律现实主义”，载氏著《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第213-225页；
[美]卡多佐：“法官作为立法者”，载氏著《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第61-88页；
陆宇峰：“美国法律现实主义：内容、兴衰及其影响”，载《清华法学》2010年第6期。
▌延伸文献
[美]德沃金：“实用主义与人格化”，载氏著《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第159-167页；
[美]弗兰克：“法官是人吗”，载氏著《初审法院：美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第10章；
[美]查尔斯·雅布隆：“法官是说谎者吗？——对德沃金《法律帝国》的维特根斯坦式批评”，陈林林、刘诚译，载《法制与社会发展》2005年第5期；
Martin Shapiro, “Judges as Liars”, Harvard Journal of Law & Public Policy, 17(1994):155-156;
邓矜婷：“新法律现实主义的最新发展与启示”，载《法学家》2014年第4期。
第七讲 疑难案件
▌探讨案例
许霆案、无锡胚胎案
▌讨论纲要
1、存在疑难案件吗？什么是疑难案件？
2、疑难案件、难办案件、热点案件与新型案件辨析
3、疑难案件的类型有哪些？分别是由于什么原因所产生的？
4、许霆案中的争点是什么？它是不是一个疑难案件？具体疑难在什么地方？
5、结合胚胎案的一二审判决，法官在裁判者考量了哪些法律之外的因素？
▌必读文献
[美]德沃金：“疑难案件”，载氏著《认真对待权利》，信春鹰，吴玉章译，三联书店2008年版，第118-179页；
苏力：“法条主义、民意与疑难案件”，载《中外法学》2009年第1期；
孙海波：“疑难案件的法哲学争议——一种思想关系的视角”，载《法律科学》2013年第1期。
▌延伸文献
Frederick Schauer, “Easy Cases”, Southern California Law Review, 58(1985): 399-440；
[美]马默：“无简易案件”，载氏著《解释与法律理论》，程朝阳译，中国政法大学出版社2012年版，第143-178页；
[德]Ralf Poscher：“裁判理论的普遍谬误：为法教义学辩护”，隋愿译，载《清华法学》2012年第4期。
第八讲 认真对待权利
▌探讨案例
湖南长沙同性婚姻案
▌讨论纲要
1、什么是权利？霍菲尔德是如何分析权利这个概念的？
2、权利意志理论与利益理论
3、我们的权利从哪里来？
4、权利的意义及其限制
▌必读文献
[美]比克斯：“权利与权利话语”，载氏著《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第150-158页；
[美]阿伦·德肖维茨著《你的权利从哪里来》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第13-39页。
▌延伸文献
[英]哈特：“法律权利”，载氏著《哈特论边沁：法理学与政治理论研究》，谌洪果译，法律出版社2015年版，第169-201页；
[英] A.J.M米尔恩著《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社，1995年版，第111-152页；
[英]霍菲尔德：“司法推理中应用的基本法律概念”，载氏著《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年版，第81-157页；
[英]拉兹：“法律权利”，载氏著《公共领域中的伦理学》，葛四友主译，江苏人民出版社2013年版，第296-322页。
第九讲 法律与爱
▌探讨文本
《李尔王》《安提戈涅》
▌讨论纲要
1、“法律可以反映出（但是绝对不能完全决定）一个社会的道德价值……社会愈是健康，法律将愈简约。在天堂里，并没有法律的位置……社会愈混乱，法律也会愈繁复严苛。在地狱里，只剩下无所不在的法律和正当程序，除此之外别无它物。”格兰特·吉尔曼教的这段话，反映出了法律与爱之间的一种怎样的复杂关系？你是否同意他的判断？
2、法律是否需要、以及为何规范爱？爱又是如何逃避法律的掌控？
3、爱是《李尔王》的主旋律，可以说它是一场以爱为名义的审判，法律与爱的冲突在其中展现的淋漓尽致，请结合文本尝试去梳理这些冲突的细节方面。
4、从某种角度说，我们的一切活动和行为都逃不出法律的掌控，生活的方方面面都会受到法律的规制。但同时，从爱的角度我们也可以处理很多细小的事宜。法律与爱，不会安分地在我们的生活中形成各自的管辖区域、划地而治。相反，两者都会把各自的触角尽可能地伸向对方。为何会呈现这样一种现象？
5、结合我国《婚姻法》的数次修订，分析其中所可能蕴涵或展现的法律与爱的紧张关系。
▌必读文献
[美]保罗·卡恩著《当法律遇见爱》，付瑶译，法律出版社2008年版，导论、第1、2、5、8章；
苏力：“为什么‘朝朝暮暮’”，载氏著《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第3-23页。
▌延伸文献
Zenon Bankowski. Living Lawfully: Love in Law and Law in Love. Springer, 2001;
Alexander Nikolaevich Shytov. Conscience and Love in Making Judicial Decisions. Springer, 2001;
Eric A. Posner and Cass R. Sunstein. Law and Happiness. The University of Chicago Press, 2010；
李柏杨：“情感,不再无处安放——法律与情感研究发展综述”，载《环球法律评论》2016年第5期。
第十讲 正义
▌探讨案例
电车难题 洞穴奇案
▌讨论纲要
1、每一个时代、不同的学者对于正义都可能会有不同的言说，那么我们对正义进行概念分析是否可能？你眼中的正义是什么样的？
2、罗尔斯的正义二原则的内容是什么？二者之间是一种怎样的关系？
3、罗尔斯的“作为公平的正义”是一种平等主义的正义观吗？它与基于后果的功利主义的正义观有何分歧？
4、分配正义与校正正义、个人正义与社会正义、形式正义与实质正义
5、中国古代法律文化中的正义思想/理论
▌必读文献
[美]比克斯：“正义”，载氏著《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第125-142页；
[美]罗尔斯著《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第3-21、42-64页。
▌延伸文献
[美]瓦克斯：“正义理论”，载氏著《读懂法理学》，杨天江译，广西师范大学出版社，2016年，第9章；
[印]阿玛蒂亚·森著《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2013年版，第2、6、11、14章；
[美]桑德尔著《公正》，朱慧玲译，中信出版社2011年版，第1、2、6章。
第十一讲 法治
▌探讨案例
秋菊打官司
▌讨论纲要
1、“法”、“制”、“治”、“法制”与“法治”
2、法治的觉醒？“要法治不要人治”
3、普法与法治建设
4、法治诸原则
5、形式法治与实质法治之争
▌必读文献
李步云：“论以法治国”、“法治与人治的根本对立”、“从‘法制’到‘法治’二十年改一字”，载氏著《论法治》，中国社会科学文献出版社2008年版，第3-20、103-115、150-159页；
苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，载氏著《法治及其本土资源》（第3版），北京大学出版社2015年版，第25-39页；
[英]拉兹：“法治及其价值”，载氏著《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第138-200页。
▌延伸文献
Andrei Marmor, “The Ideal of the Rule of Law”, Blackwell Companion to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing, Forthcoming；
[英]宾汉姆著《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年版，第3-54页；
冯象：“送法下乡与教鱼游泳”，载氏著《政法笔记》，北京大学出版社2012年版，第96-106页；
强世功：“法治的兴起”，载氏著《惩罚与法治：当代法治的兴起（1976-1981）》，法律出版社2009年版，第83-116页；
凌斌：“普法、法盲与法治”，载《法制与社会发展》2004年第2期。
[美]比克斯：《法理学：问题与语境》，邱昭继译，法律出版社，2008年；
[美]瓦克斯：《读懂法理学》，杨天江译，广西师范大学出版社，2016年；
[英]瓦克斯：《法哲学：价值与事实》，谭宇生译，译林出版社，2013年；
[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年；
[英]劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社，2007年；
[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店，1987年；
[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年；
[英]莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年；
[美]麦克兰迪：《法理论的基础》，杨智杰译，台湾韦伯文化国际出版有限公司，2004年；
[美]沃尔德伦：《法律：七堂法治通识课》，季筏哲译，北京大学出版社，2015年；
[美]马默：《法哲学》，孙海波、王进译，北京大学出版社，2014年；
[日]长谷部恭男：《法律是什么？》，郭怡青译，中国政法大学出版社，2015年；
[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社，2011年；
[德]齐佩利乌斯：《法哲学》，金振豹译，北京大学出版社，2013年；
[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社，2013年；
Mark C. Murphy and A. P. Martinich. Philosophy of Law: The Fundamentals. Wiley, 2006；
Jules Coleman and Scott J. Shapiro. The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford University Press, 2004；
Larry May and Jeff Brown. Philosophy of Law: Classic and Contemporary Readings. Wiley-Blackwell, 2009；
Joel Feinberg and Jules Coleman. Philosophy of Law. Wadsworth Publishing, 2003；
[美]帕特森：《布莱克维尔法哲学和法律理论指南》，汪庆华等译，上海人民出版社，2013年；
[美]比克斯：《牛津法律理论词典》，邱昭继等译，法律出版社，2007年；
[美]索伦：《法理词汇：法学院学生的工具箱》，王凌皞译，中国政法大学出版社，2010年。
◆ 本期为“法理学研讨课”系列第4期
◆ 舒国滢老师的研讨课点这里☞舒国滢
◆ 陈景辉老师的研讨课在这里☞陈景辉
◆ 雷磊老师的研讨课在这里☞ 雷磊
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