Vol.72【法思】文献速递 | 德富林《道德的法律强制》
The Enforcement of Morals
《道德的法律强制》
帕特里克·德富林 著
（Patrick Devlin）
马 腾 译
中国法制出版社·2016年4月
第一讲 道德与刑法/001
第二讲 道德与准刑法及侵权法/033
第三讲 道德与合同法/055
第四讲 道德与婚姻法/081
第五讲 民主与道德/113
第六讲 密尔论道德中的自由/135
第七讲 道德与当代社会现实/165
附录：
赫伯特·哈特：社会团结与道德的法律强制/193
罗纳德·德沃金：德富林勋爵及道德的法律强制/213
理查德·阿尼森：再论道德的法律强制/243
译后记/ 283
—— REVIEWS ——
✦ 斯蒂芬与德富林不仅极好地提出诸多具体的例证，还以法律从业者熟稔老练的刑法运转经验阐发其深思熟虑之见解。其凝思仍广为英美国家之法律人所秉持，甚至比密尔之自由学说还要更为流行。
——赫伯特·哈特
✦ 德富林的演讲引发一股反驳的潮流，从学术性杂志迅速溢出进而席卷广播和完全大众化的传播媒介。……美国法学家应关注德富林勋爵的论证。虽然精读之后可消除某些批评家所发现的言过其实的迟钝，但是德富林的结论仍不会受欢迎。无论受欢迎与否，只要我们确信可以接触到，就无权忽视他的论证。
——罗纳德·德沃金
✦ 这是场艰苦卓绝、激情荡漾、交相问难而富有价值的论战。
——《泰晤士报》
✦ 阅读每讲都是愉悦之旅，它们生动、雅致且与众不同。
——《卫报》
✦ 这些文章源自最有影响力且见识深刻的法学家之一，构成对我们时代至关重要问题之一的最宝贵贡献，呈现出我们所能从德富林勋爵那儿期待的富有透彻性与说服力的阐释。
——《律师杂志》
Wolfenden Report
1957年的沃尔芬登报告，建议改革有关同性恋和卖淫的法律
1958年，继上诉院案卷主事法官埃弗谢德勋爵（Lord Evershed）之后，我被邀请到英国社会科学院第二期马加比法理学讲坛（Maccabean Lecture in Jurisprudence）发表演讲。这是一项难以推却而唯有诚惶诚恐领受的殊荣。通常而言，一个长期从事法律实务的人不太胜任谈论法理学问题，我也绝不例外。幸亏对我来说，似乎仍有一个关乎时政且能够驾驭的领域。1957年9月，沃尔芬登委员会（Wolfenden Committee）报告建议，成年人之间合意的同性恋行为将不再视为犯罪。我已经阅读报告，并完全赞成其中关于刑法在道德方面功能的表述。
其实，在沃尔芬登委员会之前，我已给出证据。首席大法官戈达德勋爵（Lord Goddard）认为，应当由高等法院中认为法律不应改变的法官与支持改革的法官分别给出证据，才能令人满意。我本人支持改革。在同性恋话题上，我赞同每位讲述观点或撰写著述的人，同性恋是一种乖戾的生活方式，如果可以的话，社会有责任避免让每一位年轻人沦落于此。我认为这种义务必须履行，尽管对那些难以抗拒同性伴侣、无可救药的人而言极为痛苦。但是，要是这种堕落并无危险，相比因举发和监禁导致无法满足于其他生活方式的成瘾者的痛苦，我就不会认为法律能够有所裨益。刑罚无法治病救人，且由于刑罚的偶然发生率，对于能否阻却犯罪我也怀疑。那些被侦查起诉的人是不幸者，况且，完全证明犯罪通常只不过因为某一方的软弱忏悔。我并不认为目前有哪位法官在这类案件中作出严厉判决，我本人也完全没印象曾就此判处监禁。
在我印象中，只有一种真正强有力的论证反对改革，我将之表述为这一问题：能否将同性恋者划分为腐化青年者和非腐化青年者？如果不能，那么废除成人自愿发生同性恋行为的犯罪，是否会增加社会危害呢？沃尔芬登委员会认为存在这一分类，而一些经验丰富且观点令我由衷折服的法官则不这么认为。据我所知，在这一问题上，仍有更广泛的司法史研究空间尚未开拓。
无论如何，我对委员会提出的建议是一种在英国之外的任何法律体系都将被断然拒绝的不合逻辑的折中方案。我建议，在应当保留完全的鸡奸罪的同时，相对较轻的非礼、猥亵行为的犯罪应废止，除非针对青少年实施。在我看来，这种折中方案似乎会在某些方面导致一些人的担忧，他们认为废止原有法案，就是承认鸡奸应被容忍。由此损害青少年的犯罪是否会增长，需要时间的检验，如果真的如此，相比完全废止这一法案，我们走回头路将会容易一些。我认为，在对较轻罪行进行定罪的方案已不再可及之后，确实将导致只有清晰且罪大恶极的案件才会被起诉鸡奸。但在我本人及公众意见看来，这完全可能被支持。这一提议却不被委员会青睐，我敢说那些担忧者是很对的。
当然这一切与法理学没什么关系，唯一有关的是报告中有这么一种论调，即存在一个不受法律调整的私人道德领域，而且罪恶（sin）与犯罪（crime）之间存在区别。我曾说过我完全支持这一点，只是之前对这一区别仅有粗浅认识，没有深入考虑。我知道这一点源自杰里米·边沁（J. Bentham）和约翰·斯图亚特·密尔（J. S. Mill）的教义，但我对他们的著作知之甚少，而且还是通过大约二十五年前的二手资料了解到的。我从未通读密尔的《论自由》，当然也从未染指其对刑法功能的著名定义。然而，即便是从二手资料中获知的密尔理念也是那么清晰明确，以至于最心不在焉的学生也会留下深刻印象。这就是他们对我的影响。
至于我讲座的主题，我本想举出其他一些私人不道德的例子，并展现它们如何受到刑法的影响，从而考虑有必要制定什么样的修正案，以使得法律与报告中陈述的原则相一致。但是，这番研究并未证实反而破坏了我开始任务时所秉持的简单信念。于是，在作为本书第一讲的马加比讲座中，我陈述了一些让我相信自己之前误信的理由。我当时不知道斯蒂芬法官先生（Mr. Justice Stephen）1873年出版的《自由、平等、博爱》一书已经涵盖了这一领域。之后不久，我历经艰难，才得以从霍尔本（Holborn）公共图书馆获得一本以橡皮圈捆合的影印书。我希望，赫伯特·哈特（H. L. A. Hart）教授关于该书的批判能在当下引发对这一富有价值研究的更浓兴趣。虽然我完全忘了斯蒂芬所提出的任何一个有说服力的论证，但我发现，在应当影响强制道德的刑法适用的一些原则上，我俩不谋而合。哈特对斯蒂芬和我本人的研究进行评论并指出：“他们在总体论调上非常类似，有时在论证细节上非常精彩。”我们不约而同得出结论，这一事实为哈特教授的如下评论（他可能另有所指，但我视为赞扬）获得额外支持：他们揭示了“英国司法制度的观念特征”。
马加比讲座唤起了超乎预想的兴趣。这有几方面的原因。讲座是由法官主讲的，在少有的超司法表述中，法官通常仍将自己限定于法律实务工作者。而我已解释自己曾如何被“驶入深渊”。著名法理学家哈特教授旋即以相当严厉的语言，在《作为文学的法律》（The Law as Literature）的英国法律杂谈中发文谴责。他在一个主题上表达了一种正统观点，相比于普通行为中的体现，这种正统性鲜见于出版物。虽然这本身并无关任何特定道德，但是每当新旧道德之间的冲突较为尖锐时，这类观点便随之而来。
因此，讲座在一些文章中都被论及，我在参考文献页已经列出关于这方面我所知的一切。当然，我对其中包含的批评意见非常重视。我不想修正之前所写的内容，但是我想其中的一个重点应该弱化，那就是“感觉”在理性人判断中发挥作用的部分。我之所以用引号加以标记，是因为我不确定是在精确哲学意义上使用该词。我发现，我在特定意义上使用“正确”“应该”这些词，基本上能被绝大部分法律报告的读者所理解，却不被哲学家们所理解。我想用一个词来澄清“理性的”（rational）与“通情达理的”（reasonable）之间的区别。一个通情达理的人，一般被预期不持有荒谬（irrational）信念。哈特教授说，查士丁尼皇帝认定同性恋是造成地震的原因。这是一个帝制时期的理性（rational）观念，但既然我们对地震了解更多，对同性恋也知晓更多，所以毋庸讳言，持有这种观念是荒谬的。可是当荒谬观念被祛除，任何法官和陪审员都知道，很多留下的结论仍可启发一些有益的观点，促发一些好理由来加以支持。祛除荒谬往往只是一个轻而易举且相对次要的过程。要在诸多理性结论之间进行困难抉择，正常人只有依赖“感觉”作出正确判断，而推理会让他们无所适从。
可能我使用的语言过多强调感觉，太少关注理性。即便如此，聚焦于“无法容忍”“愤怒”“反感”这些（我并不希望修正）词汇的猛烈抨击，我想怎么看来都是过分的。不管断言抑或暗示（明确主张和言外之意都是经常采用的方式），批评者们均以为，笔者想坐视刑法摧毁一切让正常人都反感而无法公平对待论证的事物。
讨论公共道德准则应当如何被确定的那部分并不使用这些措辞，而列举限制运用刑法的各种原因的那部分则使用了这些措辞。必须容忍与社会完整一致的个人自由最大化，这是进入讨论的第一个因素。理解这一点，必须服从如下主张，共同体对其厌恶之实践而世代传递的判断必须平心静气而不带偏见，仅有反对不足以证成对自由的干涉。也许有人认为，不容忍和反感始终就不是平心静气与不带偏见的考量产物，若是如此，我表示反对。我不知道有哪个通情达理的人从来不会偶尔对某些事情表达愤怒和反感。即便有些事情不令他反感，也总会让其他人反感。因此我认为，如果没有那种强烈的感觉，那么集体判断就不应由法律强制作出。据称，任何共同体中的个人，通常多数声音容易改变立场，而且很可能非理性地转向愤怒与反感。但可能与我的批评者不同，以我对英国人平均素质水平的感受，陪审员象征着英国人的平均素质，根据长期的观察，当他在一个可感受平静与公平的环境中工作时，并不容易转向愤怒和反感。起码那些强烈反对诸如同性恋这类事情的人要远远多于只是对此感到反感或愤怒的人，这一点毋庸置疑。这就是这一段的要点。
其他演讲也缘自马加比讲座，它们讨论讲座中所暗示的关于法律与道德关系的不同方面。马加比讲座讨论了道德律与刑法的关系，但仅限于那些可以被称为罪恶的犯罪情形。第二、三、四讲考察道德与英国其他部门法的关系，包括准刑法、侵权法、契约法、婚姻法。第二讲中的一些观点已经因我随后参与的一些司法判决活动而有所减损。第五讲讨论如何基于世俗法的目的来确定何为道德律这一难题。第六讲再次检视密尔的教义，虽然它从未被全盘接受，但它仍是自由主义思想在这一主题上的主要驱动。第七讲或许只有争鸣者感兴趣，它探究有可能取代密尔教义（如果有的话）的所谓学说。
演讲中有两个招致最多批评的主题，一是否认存在一个法律不能介入的私人道德领域，二是主张法律强制执行的道德必须是公众道德。迄今为止，这些批评意见已带来了相应的破坏性，也开启了针对这两个问题更进一步的积极思考。
针对否认存在一个私人领域观点的批评意见，是秉持“进攻是最好的防守”这一原则推出的。批评意见并没有真正阐明这一领域究竟指什么、包括什么这些问题。众所周知，这一学说导源于密尔，但支持这一学说的人很少全盘接受密尔的教义。我希望看到，比我更有能力的人去继续我陷于错误之前（正如批评者那样）曾开始的这项工作，并且解释这一学说在多大程度上对现有的刑法体系存在影响。这需要一些繁重的构建性工作。正如我在本书最后一篇演讲中所提到，一种根本性的重述很可能浮出水面。
对于第二点，德富林只是将个人的道德观去置换为那种获得最高程度民众同意的道德，对此我不会比批判者关心更多。可是，问题不在于一个人如何去弄清其所接受并履行的道德，而是法律如何弄清其所强制实施的道德。我们不能说因为每个人都同意应当保护青少年的道德，所以法律根本不应强制执行任何道德，从而回避这一问题。除非遵循某种宗教信仰是一种义务，否则说法律应该强制执行那些宗教教导的道德，也没有回答这个问题；除非可以声称能够理性达致的道德只有一种，否则以理性代替神启也不构成回答。我尝试在本书第五讲中回答这一问题。所以，现在轮到那些觉得这种答案不可接受的人去说正确答案是什么了。
确实，编辑出版这本讲义的最佳理由在于这样一种可能，它将促使专业人士们不止于破坏业余人士的工作，而是去承担一些更有益的建构工作。
只有第一、二讲之前在英国出版，而第五、六讲则已经在美国出版。我必须鸣谢在各方面付出殷勤工作、鼎力支持讲座的人，同时也向那些在必要之时批准本书再版的人致以谢忱。
The Enforcement of Morals
Patrick Devlin
Oxford University Press (1965)
法律与道德关系是法理学之枢轴。当代分析法学家哈特与富勒、德富林、德沃金的三大论战精彩纷呈，相关名著在中国学界已广为阅览、备受称道，富勒《法律的道德性》跻身商务印书馆“汉译世界名著”，德沃金《认真对待权利》、《法律帝国》位居中国大百科全书出版社“外国法律文库”，均早已荣登法科学人经典柜架。唯德富林《道德的法律强制》一书仍遥隔海外，无缘直睹堂奥，殊为学林憾事。
作为英国著名法学家、律师、大法官，德富林勋爵一贯主张法律可以强制执行道德。1957年沃尔芬登勋爵主持的《关于同性恋犯罪与卖淫的委员会报告》建议，成人之间合意的同性恋行为不再视为犯罪，并进而强调应有一个不受法律调整的私德领域。于是，英国著名法学家、律师、大法官德富林勋爵在1959年的马加比演讲中以“道德的法律强制”为主题反对委员会，旋即引致英国法学家哈特、美国法学家德沃金等的激烈批判。随后五年间德富林于系列演讲亦围绕道德与法律关系从不同层面拓充学说、回应驳难，最终以七讲构成1965年出版的《道德的法律强制》一书。
德富林与哈特等人的这场论战是一场“艰苦卓绝、激情荡漾、交相问难而富有价值的论战”（《泰晤士报》），堪称20世纪法理学著名论战之一，并引发英美法学界的广泛评述。至今，这场论战仍不啻为思索道德与法律关系的理论渊薮，也是探讨社会道德、法律价值、自由主义、功利主义、民主原则、家长主义、社群主义、刑法功能、损害原则等重要论题之前应予重述检思的学史华章。
或许通过哈特《法律、自由与道德》（支振锋中译本）与德沃金《认真对待权利》（信春鹰、吴玉章中译本），也可一窥德富林勋爵所倡道德的法律强制之理论概貌。然而，德富林演讲的现实缘由如此宣显，以致其坚持同性恋是不道德行为以反对沃尔芬登委员会非罪化建议的具体观点，聚拢了学界的批判眼光与媒体的舆论反思。若仅就德富林反对沃尔芬登委员会报告的意见陈陈相因，盖不免遮蔽辜负其道德与法律一般理论的价值。在对自由主义心驰神往、唯理性话语马首是瞻、朝分离命题趋之若鹜的思想氛围中，更易于否弃道德法律强制理论的普遍意义，及其对民主、自由问题的有益思考。
尽管如此，起初涉猎批评者之见，进而浅尝该书宏旨，译者仍心有戚戚，豁然雾解，德富林理论的意义显而易见：一方面是由于社会道德言说与备受争议的“损害”、“瓦解”概念的巧妙联结，从而蕴涵着法律发展、功能与权威的洞识乃至社群主义的思路；另一方面是透过颇受訾议的“厌恶”、“不能容忍”等词汇的反复运用，反而展露与法律精英话语、理性主义龃龉的道德信念标准及平等民主立场。因而，尽管未必认同德富林对沃尔芬登委员会的批判，仍赞赏道德法律强制理论于解释法律现象方面的透彻性与陈说价值立场方面的说服力。遂萌发译介之念，累年方得偿夙愿。（略去一万字）
德富林勋爵这番糅合功利方法与道德论断、既有客观影响分析又不乏主观情感评估的理论，富有发散勾连诸多理论争论的路径，这是后人虽责其粗疏却无法回避的缘由。这种理论似乎可联想到古典德性论及柏克为代表的英国保守主义思潮，不管就其立法维系道德福祉之基本目标，还是个体遵从实在道德之行为准则而言。当然，人们往往将德富林与斯蒂芬相提并论。二者批判密尔自由教义一脉相承，道德主义的实在法解释似曾相识，道德学说的社会本位姿态同符合契。然而，相距百年，二者在平等、民主、功利议题上同样显著的差异性却鲜被论及，而这些正反映德富林思想更贴合当代社会的价值。德富林肯定密尔理论在反对国家权力观、避免暴政方面的指导意义，而与经典德性论有所区别；他也不视道德法律强制为不证自明之事，而较为审慎地考察社会存续条件、有形无形损害、公众容忍限度等权衡问题，表达一种强调法律权威与规则耐候，以抵御道德变迁妄断风潮的主张。进而，其理论认肯自由信仰之“去魅”意义，阐扬平等民主精义、陪审经验之历史传承，诸如此类，不也构成我们传统道德法律问题于现代社会的重述线索吗？
法律与道德确为人类思想史上的宏富议题，非惟西洋理论，中国思想史亦曾展现出一幅法律与道德分合的画卷。中国思想传统对回答这一问题曾“胸有成竹”。虽然在冠以“法”名的法家之学中，臣民之“善”曾被阐释纯为法令遵守之义而绝缘于道德毁誉，但儒学之独尊终究推动“纳礼入律”的历史，塑造“德礼为本、政教为用”的传统，今语释之盖谓“道德的法律化”及“法律的道德化”（梁治平先生语）。只需谈及“为民父母”之仁政话语与政法文化，便足以调动关于古典社会法律道德主义及家长主义的思绪。不过，法律与道德关系对中国而言又可谓历久而弥新。中国法治现代化伊始，更缠绕本土传统道德与舶来法律话语的冲突交锋。晚清张之洞体用之论及“夫不可变者，伦纪也，非法制也”之见，曾以变局中盖可存此去彼。然而，回眸清末修律礼法之争，却惊人相似地呈现出法律改革中道德法律关系的处理难题。其时正值西方实证主义法学勃兴，法理派沈家本批判反对者“浑道德法律为一”的含糊观念，辩白之思路言辞多少受之影响，却又被礼教派斥为“离法律与道德教化而二之”的谬妄之论。
不管是礼法之争还是道德法律关系论战，透过文化传统的特殊形态、道德信念的具体内涵，透过制度变革的特定路向、法律实践的专门议题，或能发现背后人类社会始终面临的历史文化、道德信仰与法律规范关系的普遍问题。道德法律强制及其理论争论于国法之启示，当然远不止于助益性道德问题的法学思考或提供分门别类的英国法史素材，而更在于探寻法治语境中观照文化传统与社会道德的合法基础。当年英国人既明道德教条与现实情态反差之困境，萌生道德恐慌而推动议会立法求变，也就违反传统道德的行为之非罪化议案争论不休。相比而言，西法东渐大背景所助推的中国现代法治进程，古今中西德法因素盘根错节，德法关系愈显错综。一切学术史亦为当代史，在中国语境品鉴德富林道德法律强制理论及其论战，于思考法制建设模式、勾绘理想法治图景不无裨益。
承蒙各方襄助，有幸引介德富林勋爵该书及相关评论。谨向先哲德富林勋爵致敬！并感谢牛津大学出版社、《芝加哥大学法律评论》、《耶鲁法律杂志》与理查德·阿尼森教授的合作支持与慷慨授权。国内学界前辈同仁业已善译之密尔、涂尔干、斯蒂芬、哈特、德沃金诸作，于该书译介堪称过渡津梁，拜受栽树之惠。联络、编排、付梓诸事宜，仰赖中国法制出版社信任支持及杨智编辑、张津编辑鼎力携助，亦幸蒙文库总主编舒国滢教授、许章润教授肯认接纳。深圳大学法学院陈曦兄悉心解疑释滞，倾情斧正译稿，师弟李振勇代购英美各版，同事张璜、苏宇曾协力参详拉丁法谚、英文术语，硕士生常争争亦勤加校订，于此深表谢忱！
—— 法律思想 ——
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