自由作为一种限制：论什么应当被规定为犯罪？？
作者简介
Charles R. Walgreen, Jr. Chair
Co-Director, Program in Law and Philosophy
J.D., S.J.D. Harvard University
A.B. University of Oregon
Free Will, Responsibility, & Legal Personhood
Constitutional Law
Criminal Law
Ascribing Moral Responsibility
Foundational Issues in Responsibility
Constitutional Law
Criminal Law
Jurisprudence
来源：http://www.law.illinois.edu/faculty/profile/michaelmoore
译者简介
陈竞之
中国政法大学法理学专业
2015级硕士研究生
刘雪利
中国政法大学法理学专业
2015级硕士研究生
本文的主题是，在民主国家中，是否存在针对刑事立法的原则性限制。如果存在，这些限制的内容是什么。本文主张，自由确定了该实质性限制的内容。文中将考察七个子主题。第一部分旨在区分对立法的实质性限制（例如自由）和程序性限制（例如民主或法治理想）。第二部分某种程度上是概念问题，讨论“自由”意味着什么：我将以消极政治自由来定义自由，消极政治自由是指免于刑事制裁的自由。第三，我将讨论这种消极、政治意义上的自由的价值。自由所服务的五种价值是各不相同的，其共同证成文明社会中所独有的“支持自由的预设”（presumption in favor of liberty）。第四部分将讨论“由自由衍生的权利”（a derived right to liberty），这是每一位公民都享有的权利，任何刑事制裁都应基于某些目的，而非基于其他目的。存在三类合理的不同的立法目的——防止伤害，惩罚道德过错的行为，以及对不正当伤害的预防或惩罚。这三类立法目的的证成依赖于不同的惩罚理论（分别是功利主义、报应主义、两者的混合理论）。第五部分将讨论与自由相关的第二项权利：即使一些刑事制裁的目的是合理的，但只有在由惩罚所带来的好处（例如防止伤害或对不当行为的惩罚）胜过由于牺牲支持自由预设背后的价值所产生的代价时，其才能够得到证成；第六部分将检验限制刑事立法的第三种权利的可能性，即做特定不当和有害行为的权利。我将捍卫“做错事的权利”（right to dowrong）在概念上的融贯性，并对这一权利的内容提供了四种实质性解读。第七部分，也是最后一部分，我将基于美国的宪政史，考察这三项由自由所衍生的道德权利宪法化的可欲性。
近五十年来，我们已陷入一直以来被称为“过度犯罪化的危机”（crisis of overcriminalization）之中。学术共同体以这一标语竭力反对英美法律制度中的立法者滥用刑事法律的行为。用托马斯.摩尔（Thomas More）爵士的话来说，我们的国家背负了“太多这样的法律”，在联邦范围内提出了超过15000项禁止或命令的行动种类。这已经足够让一个人在接受晚餐邀请，或和朋友喝酒，甚至在约旦泡澡之前，都为是否需要咨询家庭律师而犹豫不决。
当然，事实上，一国刑事法律像这样纯粹数量上的庞大并非值得警惕的理由。这好比是哈布斯堡皇帝（Habsburg Emperor）告诉莫扎特，他的作曲手稿上有“太多音符”时一个真实的抱怨。正如这一情形所显示的，是否值得警惕当然完全取决于作曲或法律的质量。然而，考虑到英美刑事法律的内容，确实存在值得严肃关注的理由。英美刑事法律已陷入由刑法调整的合理事务范围。每一社会工程似乎都醉心于通过刑法的方式进行管理。确实，当刑法的重型火炮开始介入要规制的问题时，社会管理才会被视为一个严肃的问题。
对这一过度犯罪化现象的担忧预设了犯罪化合理标准的存在。这也是本文主题旨在证成的目标之一。然而，甚至我们认为不存在大量刑法被过度使用的现象，也有必要理解刑法的合理限度。尽管确定其他部门法的调整范围和合理边界也是一项有价值的努力，但这一需求对刑法来说尤其紧迫。不仅由于刑法存在被滥用的趋势，而且刑法在身体上限制了人的行动，剥夺人的财产，并威胁和强迫人们做其并不想做的事情，甚至在某些情形下剥夺人的生命。刑法所拥有的獠牙要求我们对其合理边界有清晰的理解。
这种理解可能会以非常浅显的方式呈现出来。人们有时认为，唯一存在的对刑法的限制应当是程序性，而非实质性的限制。有两种程序主义的观点。第一种观点认为，在民主政治体制中，大多数人的统治权利非常强大，因此判断一部刑法是否合理的标准仅为程序性标准：大多数人是否已经通过规定的程序将其意见准确反映到法律中？根据这一理论，由于刑法调整了并且也应当调整大多数人决定其调整的内容，那么当这一法律体系以民主的方式颁布，也就不存在滥用刑法的情形。
第二种程序主义的观点认为，只要制定的刑事法律满足合法性和法治原则的形式要求，那么多数决的方式就是公平的。由此，多数人的选择向社会开放，被全体社会成员知晓和理解，任何违反刑法的社会成员都将承担刑法所事先规定的惩罚的风险。
这两种多数主义的观点都高估了民主的价值，同时忽视了即使是最激进的民主主义者也应当感受到的约束感。广义而言，这种约束感就是两个世纪以来美国人民所称的“麦迪逊妥协”（Madisonian Compromise）。出于对民主体制下多数人暴政的忧虑，这一妥协通过对政府权力的实质性制约，限制了民主程序的结果。这种表现为两种法律形式，其一为权力列举条款，其二为个人权利条款，同时，制约性内容也表现在美国的判例中。无论采取何种方式，背后的观点是一致的：总有一些东西是最民主的政府也无法实现的。
是否存在对刑法的约束，比是否存在对一般法律的约束更令人关注。这是由于刑法的强制性特征：其对违反刑法的人施加暴力限制，并对管辖范围内的所有公民进行威慑。因而刑法本质上剥夺了公民的自由。因此，对刑法剥夺自由的限制也就自然而然呈现为自由对刑法适当边界的限制。由此，我将这篇文章的题目确定为“自由作为一种限制：论什么应当被规定为犯罪？”我将根据自由的概念来讨论刑法的限制。
过去对自由作为约束过度犯罪化的原则或价值的使用是不可靠的。首先，自由是令人鼓舞的词汇之一，其对于不同的人拥有不同的含义。因此，其能够对刑法施加何种约束是不清晰的。第二，一些人对自由是否具有令人信服的好处存在疑问。如果自由是指免于国家强制的自由，那么自由去做邪恶的事会存在什么价值呢？第三，存在这样一种担忧，如果广泛地认可自由的价值，将导致不受控制的无政府主义。自由此时将不是约束刑法，这一意义上的自由将完全连根消灭刑法。因此，如果希望认真地通过自由来确定一部正义刑法的界限，就需要对自由作为一种概念和作为一种价值进行澄清。
因此，如果我们仍然希望用自由作为刑法的边界，我将首先阐明我们所说的自由意味着什么。其次，我们需要提供一种有说服力的观点，说明自由（根据规定的含义）的价值在某些情形中比刑法所保护的价值更重要。第三，我们需要详细说明特定价值冲突的形式，使得自由能够作为对刑法的某种约束。最后，也是最重要的任务，将讨论自由如何在相关意义上确定正义和非正义刑事法律的界限。我将从自由的相关观点开始。
Edmund Burke
Reflections on theRevolution in France,
James Dodsley,Pall Mall,London,1790
正如以赛亚.柏林（Isaiah Berlin）在数年前指出的，自由是大量令人尊敬的词汇之一，其被广泛使用，以至于很难通过对该词的使用提取任何蕴含其中的明确含义。因此，我将按顺序讨论一些概念的界定。第一项涉及柏林非常著名的积极自由和消极自由的模糊区分。消极自由仅指不存在约束，而积极自由指存在一些东西，即，某人拥有自由去做某件事的权力或能力。消极自由通常会与“古代人的自由”（liberty ofthe ancients）对比，古代人的自由是指参与公共事务的权利。由于消极自由与刑法所构成的约束相对，因此我们需要的界定是消极自由意义上的自由。
我们需要的第二项界定涉及“约束”的含糊性，以及由此带来的消极自由的含糊性。约束的模糊不清来源于要求（offer）和威胁（threat）之间的联系：一项要求扩大了一个人的机会集（opportunity set），然而威胁构成缩小这一机会集的强制。通常判断这两者的标准在于被要求者或被威胁者的权利依据：如果我“威胁”你除非按照我要求的方式行动，否则我将保留某项你没有权利的东西，我实际上是在提出一项要求，无论此时使用何种动词，也无论你可能需要经受多大程度强制的要求，并且要求所针对的东西也是你非常想要的；但是，如果我“要求”除非你按照我希望的方式行动，否则我将不做某些你有权要求我做的事情，我实际上是在威胁你，无论此时使用何种动词，无论该威胁对你多么友好。模糊性就在于权利基础的明确，与此相关，威胁与要求才能被区分开来。因此，类似要求附条件支付进行的政府引导行为，和采取威胁的政府强制行为之间的界限，将和何者被视为要求或威胁的权利依据同样模糊。
第三项界定在于，本文仅涉及政治自由。不存在限制之处意味着消极自由的存在，这种限制是政治体制所独有的，即法律制裁及其实施的威胁所施加的限制。
第四，也是最后一项界定，将专门关注刑法的特有限制，与民事制裁所构成的限制相对。我将消极意义上的政治自由（下文将以“自由”代替）限制在不存在刑事制裁的领域。因此，我将照此把自由作为与刑事强制相对立的概念。所有刑法将以上述意义剥夺自由。
然而，上述这种狭义规定的自由怎么能够为我们提供对刑法合理界限的规范性限制？毕竟，该意义上的自由仅意味着刑事制裁的不存在。因此，这一自由可能只被视为对刑法限制的标签，而非施加该限制的理由，也非确定限制内容的价值所在。这一主张是否成立，取决于上述这种狭义规定的自由是否具有价值。一般地，免于刑事制裁意味着善吗？
John Stuart Mill
on Liberty
London,1859
有很多种理由认为自由意味着善。这些理由与公民免于国家强制的工具性的善有关。由于过多讨论消极自由是一种内在的善将会产生很多困难，因此我将关注消极自由所具有的工具的善。可能人们会认为，包括国家强制在内，所有的强制是内在的坏，因此这种强制的不存在可被视为内在的好。然而将消极自由视为工具性意义上的好，将会更有益于讨论，争议也更少。
对于消极自由作为工具意味着哪些基本善，存在五种意见。第一，即积极自由本身。消极自由是积极自由存在的必要条件之一。一个人只有在国家不通过刑法禁止其做A的时候，才拥有做A的能力（积极自由）。正如左翼批评家在讨论消极自由时乐于指出的，免于政府强制当然只是拥有这一能力的要素之一，其还需要诸如物理或经济上的能力。但是，消极自由确实是必须的，因此如果积极自由是有价值的，那么构成其必要手段之一的消极自由也是有价值的。
积极自由本身是某种善。一个人可以合理地将其视为一种内在的善。这可能也是这样一种观点，即扩大一个人的机会集总是一件好事，到此为止。与其不同的是，人们可能会认为积极自由是一种普遍的、工具性的善，罗尔斯将其称为基本善（primary good），即对于实现无论任何目标来说，都非常有用的东西，而自由有利于基本善的实现。无论以何种方式，积极自由是有价值的，消极自由作为其必不可少的实现途径，也是有价值的。
第二，存在密尔意义上的自主（Millian autonomy）（之所以称为密尔意义上的自主，旨在与马上会讨论到的康德意义上的自主区分）。密尔的自主理论很难概而言之，其认为当一个选择是在自由状态下做出的，那么这一选择就具有价值。如果坏的选择是自由的选择，甚至这种选择在这一意义上也是有价值的。通常使用的隐喻是作者：自主的人是自己行动的作者，某种意义上自我决定的行动者（agent）。密尔的反例是类似蒸汽机的机器：尽管其可以做许多事情，但其不是自己的作者，因此其行为并不具有自主选择所具有的价值。
阐释密尔自主理论中包含的主体、自主和自我决定的含义并不是无足轻重。形而上学自由主义者的自由意志理论也不在其中。即使所有的选择由未经行动者选择的因素决定，行动者的选择在相关意义上仍然是自我决定的。一个人希望成为怎样的人的二阶选择，在因果效力上对选择的影响，是对该选择是否是自我决定更为接近的判断。与照搬他人的观点或未经思考地采取传统观点相反，对选择事项的反思、批判性的自我审查，是以相关的方式进行自我决定所必要的部分。
如果密尔意义上的自主是有价值的，法律强制如何阻碍了自主的实现。一个被强制的选择不是一个表达能动者来源者身份的自主选择。正如抢匪的威胁一样，法律的威慑能够剥夺我们行动中的决策阶段，而人们正当地将其赋予自主选择的价值。
第三种价值，即康德意义上的自主，与密尔的自主不同。对于康德来说，一个自主的行动是出于正确理由的正确行动。康德认为，价值的存在并不仅仅基于做正确的行为，同时（大部分）还必须基于正确的理由。其强调行为的动机，而非选择的过程。任何时候行动都是由理由驱动的，选择很有可能包括在这一过程中，但评价正确的理由不同于评价自由的选择过程。
要注意的是，在康德意义上的自主（与密尔意义上的自主相对）中，“自主”选择的过错行为不具有价值，同样，当基于错误的理由做出行动时，此时“自主”选择的正确行动也不具有价值。无论一个人的选择过程可能多么自由，由于正确的理由并没有驱动做正确的事情，康德意义上的自主在这些情境中都没有被实现。
此外，如果基于正确理由的行动存在价值，那么我们很容易会看到法律强制如何阻碍了这种价值的实现，因为对法律制裁的避免很可能取代本来可能促成能动者行动的道德动机。例如，考虑给穷人礼物的情形。如果康德关于价值的基础在于理由而非仅在于行动的主张是正确的，那么这种慷慨的赠与并不仅仅由于该行为将财富转移给需要的人而具有价值，而是在于驱动该行为的慈善。对该行为的法律强制，以及对制裁的恐惧将会取代这种出于慈善的动机。在这种情形下，出于慈善给予的美德已仅成为给付税收的需要。
第四种证明消极自由具有工具性价值的考量，是与偏好功利主义（preference utilitarian）相似的。偏好功利主义者必须认真对待简单的心理学事实，即人们普遍上更希望在免于强制的情形下做出自己的选择。除了可能在神话中出现的快乐奴隶之外，人们几乎普遍性地倾向于选择的过程是自由的，而不是受到限制的。因此，单根据这一事实，一位忠诚的偏好功利主义者就一定会认可消极自由的价值。
最后，刑事制裁的使用存在广为人知的代价。我不仅仅指例如警察、法庭等直接的实施成本（direct enforcement costs），即使这些是对行为进行定罪和实施惩罚时无所不在的成本。在对特定行为进行定罪的时候，还存在一些并不明显的成本：（1）典型地在私人场合发生，并且除了参与者之外没有其他目击者；（2）实施行为具有很强烈的动机，以至于将这些行为规定为犯罪，只能在很小的程度内阻止该行为；和（3）除自愿参与的受害人外，没有对其他人造成伤害。将这些行为规定为犯罪的成本是广为人知的。其包括实施的隐性成本；预计因习惯性忽视而得不到尊重的法律而产生的成本；预计将不会得到实施的法律遭遇选择性实施的可能性；以及由“犯罪关税”（crime tariff）产生的组织犯罪基金的成本，其中，犯罪关税指在面对相对刚性的需求时，对货物或服务的供应进行的人为限制。这些成本对具有这三项特征的行为影响深远，并且增加了不禁止这些活动价值的分量。
这些价值共同为使社会成员免于国家强制提供了合理的说明。然而，因为其具有对所有行为的广泛适用性，故其本身不能提供确定刑法边界的原则内容。相反，其最多只是提出了一项支持自由并且反对刑事立法的预设。作为一项预设，其所适用的情形可能会被推翻。这一预设如何以及何时被推翻，将成为我们讨论自由对刑法约束的第一步。
John Rawls
A Theory of Justice
Cambridge, Mass.: Harvard University Press,1971
寻找推翻支持自由预设的绝佳理由，自然首先体现在惩罚理论之中。毕竟，惩罚理论是关于刑法普遍致力于哪些善的理论，这直接决定刑法在制定构成其特殊部分的特别禁令的时候，应当追求哪些善。不幸的是，该主题的讨论历史并没有追随这一路径。很大程度上是由于约翰·斯图尔特·密尔在1859年著名论文《论自由》的广泛影响。在这篇文章中，密尔提出了看起来相对漂浮不定的对刑法的限制，这使得自此以后关于刑法限制的争论更加复杂。
密尔对刑事立法可能理由的著名分类通常以法律所调整行为的特征为标准，这些行为是：（1）对人造成伤害，但是对行动者或同意参与行动的人造成伤害的除外；（2）仅对行为人自身造成伤害；（3）没有对任何人造成伤害，但是这一行为对其他人构成冒犯；和（4）既没有对任何人造成伤害，也没有构成冒犯，但是该行为的履行（至少被认为是）不道德的。密尔著名的伤害原则主张，刑法只能禁止对其他人造成伤害的行为；仅仅伤害行动者自身的行为，或者冒犯或不道德的行为，均不能为刑法所禁止。
密尔将其伤害原则称为“一个简单的原则”。然而其究竟是单一的原则还是简单的原则尚不清楚。一个人可以如此捍卫密尔的观点，认为其同时涉及这一内容：刑法禁止伤害他人的行为是证成刑事立法的充分必要条件。由此，这一原则可被视为拥有三个推论：既然伤害他人是必要条件，那么不存在其他的充分条件能够证成刑事强制；具体而言，防止伤害自身的行为、对他人的冒犯或不道德的行为，都不构成充分的证成。
然而，密尔并没有真的将反家长主义、反冒犯原则、反道德主义的原则仅仅作为基本伤害原则的推论。这些原则对密尔来说具有独立的规范性力量。例如，以反家长主义为例。与个人是自己利益最好的判断相对，国家判断对他们而言是好是坏，与通过刑法对人实施强制相比，并不能提供什么更好的理由，它看起来尤其侵犯了密尔意义上的自由。不难看出密尔的重点在于：因为一个人想做的事情可能会伤害其他人，故告诉某人其不应当做他们可能想做的事情是一回事。而告诉他们关于自己应当想做什么的最佳判断是错误的是另一回事。后者即家长主义的判断，相对于之前伤害他人为基础的判断来说，更大程度地破坏了密尔意义上的自治。类似的独立规范性力量也反映在密尔拒绝将冒犯和不道德作为刑事立法的证成。
但是，我们解释伤害原则及其三项反面推论，该原则通常作为自由漂浮的政治原则被讨论。从而该原则迫切需要解释为什么只有伤害他人的行为可能会被刑法禁止。为什么刑法不能禁止对行动者自身的伤害、对非行动者的冒犯或只是简单的不道德行为？此处思考的起点在于，密尔是基于对刑事制裁合理理由的更深层次的洞察，发展出其伤害原则对免于国家制裁的行动领域的界定。他的立场是，唯一使用刑事强制的正当理由是防止对人们的伤害，但是行动被规制的行动者除外。家长主义、冒犯或道德主义的理由是不正确的理由——因为其要么不旨在防止对他人的伤害，要么不单单如此。我将密尔伤害原则背后的这一主张称为动机原则（motivational principle）。通过背景性的动机原则，立法者应当在其刑事立法时只能以防止对他人的伤害为目标；其不能以限制伤害行动者自身、冒犯和不道德的行为为目标。正是基于这些合理和不合理的将某些行为犯罪化的理由，密尔发展出可能会或不会被犯罪化的行为的特征。
如果对背景性动机原则的关注是正确的，那么证成该原则的唯一归宿就在于惩罚理论。因为确定的是，无论刑法本身的目的是什么，立法者都应当以此作为他们刑事立法的目标。那么刑法在总体上对什么来说是善的，都应当严格控制立法者在其刑事立法中追求的善。
密尔在其惩罚理论中当然是功利主义者。像一般的功利主义者一样，他认为，由于惩罚减少了福利（即愉悦、幸福、喜好的满足等等），因此惩罚是一种恶。正是如此，惩罚只能通过其产生了一些增加福利的东西来进行证成，这些福利在平衡之后，将实现福利的净社会收益。惩罚所能够实现的福利可能会被认为禁止了非基于合议的实施伤害行为（non-consensually imposed harm）。因此，立法者应当以防止对他人的伤害为目标，而实现该目标的理性方式是禁止所有且只有伤害他人的行为。
从功利主义的惩罚理论到对刑事立法的伤害原则限制这一推理是否有效还不甚清晰。一方面，其预设了家长主义要求通过惩罚禁止的对自身造成的伤害，比要小。（如果不是这样的话，那么禁止这些行为也将基于功利主义得到证成）。密尔支持这一预设，其假定了个体相对于国家来说，在判断什么对其构成伤害的问题上具有认知上的优势，但是该认知性支持观点本身长期受到质疑。另一方面，为了支持刑法的干涉，功利主义者必须假设精神上的冒犯（被对冒犯行为的惩罚限制）所造成的轻微损害总是比该惩罚本身的威胁或实际遭受的伤害要小；为了使这一假设非常合理，必须谨慎地穿行于福利的不同观点（例如愉悦、幸福、喜好的满足等等）。
密尔的刑事立法理论是否能够事实上从其惩罚理论中推导出来仍然存在疑问。但是当然，如果一个人在惩罚理论上是功利主义者，并且对刑事立法的合理动机也是密尔意义上的自由主义者，那么这个论证将是正确的。如果一个人的惩罚理论是报应主义而非功利主义的——那么作为刑事立法限制的伤害原则将产生什么结果呢？这意味着伤害原则将会做出相当大改变，以至于其将很难被密尔和当代的密尔主义者所认可。
惩罚的报应主义理论要求刑事惩罚针对一切且只能针对应得惩罚的人。这种应得反过来体现了两项道德特征：不当行为（wrongdoing）和可谴责性（culpability）：一个人的应得程度由其不当行为的严重性程度，以及该不当行为所引起的可谴责性决定。
如此建构起来的报应主义导致法律道德主义——即所有且只有道德上不当的行为应当被刑法禁止——作为其立法理论。其建立在这两项预设的基础之上。首先，其必须预设合法性原则的善独立于报应主义的善。这一原则要求在刑罚可能被实施之前，必须通过可预期的、清晰的、不矛盾的法律规则来确定刑罚。其有论证地将报应性正义（）作为边界约束，允许符合该正义的惩罚，这一惩罚只有在道德上不当的行为事先被法律所禁止时才成立。这一预设因此要求，在表面上，所有道德上错误的行为都应被刑法所禁止，否则，这些不当行为将不能（根据合法性原则）获得其正当的应得。
第二项预设是，这样的法律并没有使公民负有服从的义务，即使表面上的义务也没有。这意味着这些刑事立法的规定不能使之前并非道德上不当的行为变成（道德上）不当的。其结果是，只有在法律反映了社会中已经存在的道德上错误的行为时，公民违反法律才意味着做了错事。由于一个人并没有实施任何道德上错误的行为，那么他就是无罪的，因此报应主义既禁止惩罚无辜者，也要求惩罚有罪者。因此，报应主义反对禁止并非道德不当的行为。
包含这两项预设的报应主义确定了我所谓的“道德过错原则”（moral wrong principle）：刑事立法必须排他性地以防止或惩罚道德上错误的行为为目标，其通过禁止所有且只能禁止事实上的道德错误行为来实现该目标。
比较报应主义的道德过错原则与功利主义的伤害原则能为我们提供很多启示。其都旨在提供证立刑法的充分必要条件，所有立法者都应当以此为目标。前者侧重于对他人的伤害，后者侧重于道德上错误的行为。其最终可以表明，这两项原则所证成的法律在衍生的意义上是相同的；如果所有道德上不当的行为包含了伤害他人的行为，同时所有伤害他人的行为包含了道德上错误的行为，那么这两项原则将证成完全相同的刑事立法。然而，事实上，这两项观点实际上只有大部分的重合内容，而非完全地重合。存在非错误行为造成的伤害，例如在资本主义经济中造成的竞争性损失。也存在没有造成伤害的不当行为，例如残忍地对待动物，滥用尸体、导致物种的灭绝。因此，尽管大部分内容可能是重合的，这两项原则仍然在这两种情形中分道扬镳。
当然，如果密尔意义上的自由主义者在谴责家长主义驱动的立法上有独立的根据——该根据独立于防止伤害他人行为动机的缺失——那么没有什么可以阻止法律道德主义者也采取这些独立的依据。如果家长主义者独立地侵犯自由（因为其侵犯自由背后的主要价值，即密尔意义的自主），作为我个人认为合理的来说，那么一个报应主义者也能够和密尔主义者一样基于这一依据反对家长主义。
就防止冒犯作刑事立法的理由来说，道德过错原则如何适用取决于人们对冒犯他人行为的道德地位的理解。当然，有时候无正当理由对他人故意造成严重的心理压力是道德上错误的，这一情形也将被法律道德主义的立法者所禁止。应当注意，当代的密尔主义者乔尔·范伯格（Joel Feinberg）通过主张严重的心理压力比防止该行为所需要的惩罚来说是更大的伤害，得出了相同的结论。这里，两原则在对惩罚和对防止冒犯驱动的刑事立法的证成上，并不必然产生分歧。
就密尔的第三项推论而言——基于不道德的理由对行为进行禁止——这两项原则戏剧般地产生分歧。道德过错原则所要求的——由于道德上的过错而禁止所有且只有道德上错误的行为——看起来似乎为伤害原则所反对。然而所有的一切并不是它这里看起来那样。我在本文其他地方已经论证，密尔反对道德驱动立法的意图，似乎很大程度上针对对惯习性接受的道德教条的立法依赖，例如令人憎恶的一夫多妻制度。的确，现在在我看来，这就是密尔第三项推论能够反对的全部。作为一位忠诚的功利主义者，密尔不得不将其伤害原则视为其功利主义通常意义上的推论。功利主义通常既是一项立法原则，也（的确）可以作为道德原则。密尔一定已经考虑到，其伤害原则的检验标准也是道德的检验标准。伤害他人的行为并不仅是刑法所唯一能够禁止的行为，同时也是唯一道德上错误的行为（根据功利主义伦理学者的观点）。基于这一点，未伤害他人的行为并不是真正道德上错误的行为——其只有对不理解功利主义伦理观真理的非理性之人来说，是道德上错误的。
当密尔因之反对由于某一行为是道德上错误的，将其犯罪化的时候，其真正的目标是反对将大部分人不正确地相信是道德上错误的行为犯罪化。换言之，其攻击的对象在于（通过刑事制裁）充斥在人们言语之间的道德错误，比大多数人归结的错误并没有提供更好的理由。
如果错误的道德信念是密尔的真实反对对象，那么报应主义或法律道德主义者也将同意密尔的反对。报应性正义只有在惩罚道德上错误的行为时才能实现。如果行为并非真的道德上错误的，只是社会中大部分的人认为其是错误，在惩罚该行为时，只是在表面上实现了报应性正义。正如我主张的，报应主义实施真正的道德，而非惯习性的道德信念。因此，密尔和法律道德主义者都乐意同意不能将惯习性道德作为犯罪化的基础，而是认为应当将真正的道德作为基础；然而，其在真正道德的基本形态和内容上存在深刻的分歧。
最广泛持有的惩罚理论本质上既不是纯粹的功利主义，也不是纯粹的报应主义。相反，为了对惩罚进行证成，其是一种既要求通过惩罚产生净社会收益，也要求实现报应性正义的混合性理论。出于理论的完整，我将简要考虑这种惩罚的混合理论暗含的立法理论。其暗含的立法理论我称之为“错误伤害”原则（wrongfulharm principle）。根据这一原则，刑法唯一的正确目标，只能是防止未来对他人的伤害，以及实现应得的惩罚。只有在行动既会对他人造成伤害，同时也是道德上错误的时候，即不当的伤害，其才可能会被禁止。
考虑到错误伤害原则所依赖的惩罚的混合理论非常流行，该原则在现代有很多追随者也就不令人惊奇了。注意，该原则与道德过错原则都主张对道德上错误的行为进行刑事制裁的限制。因此，与伤害原则不同，这两项原则都认为对他人有害但并非道德上错误的行为不应当被刑法禁止。相似的，错误伤害原则也能够谴责家长主义驱动的立法，其可以基于密尔意义上的依据，认为并不存在对他人的伤害，或者基于法律道德主义的立场，（因为并不存在对自己的义务）不存在应当被惩罚的道德上的错误，或者主张这一依据，家长主义驱动的立法独立地破坏了了自由和（密尔意义上的）自治。同理，错误伤害原则也会（或多或少）追随密尔和法律道德主义者反对冒犯驱动的立法，以及由错误而广泛的道德信念驱动的立法的主张。
Michael.S.Moore
Placing Blame A Theory of Criminal Laws
Clarendon Press Oxford
我现在将考察与自由相关的两项紧密相连的权利，确定判断一部正义刑法的标准之一。我将以我自己的惩罚报应主义理论来阐述这些权利。通过前文的讨论，功利主义者和刑罚混合理论者可以较容易地修正我对这两项权利的论述，以与其理论相容。
第一项权利是我长期所称的自由的衍生性权利（derived right to liberty）。（之所以是衍生性的，是因为其从立法者所负有的基于正确理由立法的基本义务衍伸而来。）每一位公民都有免于受不合理理由驱动的法律所约束的权利。根据道德过错原则，这就意味着一项权利，除以防止和惩罚错误行为为目的的刑事立法外，免于受其他刑事法律的约束。通过其他方式促进社会福祉的立法，也被该原则所禁止。
第二项权利是如果国家强制禁止了事实上道德无害的行为（即使立法者认为其是不道德的），那么将免于（无论出于何种目的）这种强制的权利。这一权利对抗基于任何理由的国家强制；即使立法基于正确的理由（例如，立法旨在惩罚道德上错误的行为，但是错误禁止了道德上无害的行为），也落入第二项权利的范围中。
由这两项权利所施加的对刑法的约束并不总是相同。这种分歧表现为两种情形。首先，考虑某种道德上错误的行为，例如自杀，但是立法禁止自杀并不是出于其是道德上错误的理由，而是为了保障行动者已经选择放弃但对行动者来说仍然是善的东西。即使强制（按假设）的对象是道德上错误的行为，立法也并非出于这一理由，而是出于家长主义的理由，因此超越了刑事立法的第一项约束。
第二，考虑某些并非错误，但是立法者认为错误并且应当基于这一理由禁止的行为，例如口交行为。现在立法禁止的理由是可以接受的，但是该禁止是不能被接受的，因为其禁止了事实上并非错误的行为。基于（预设的）报应主义的观点，现行刑法是为了对可谴责的错误行为者实施惩罚而存在；既然这并不包括口交行为的行为者，那么这一法律因此就超越了对刑事立法的第二项限制。
于是在最低限度上，我们对以道德错误行为为目标的刑法享有自由权，同时对事实上实现（hit）其唯一合理目标——即规制了事实上道德上错误的行为——的刑法也享有一项自由权。这些权利赋予我们多大的自由范围，很大程度上取决于人们对道德范围的确定。这是一个很大的问题，我很难在此做出合理的阐述。广义而言，存在一些需要说明的界限。
首先，在人们应当去做（或有理由去做）的事情的范围内，我们必须从通常的实践理由中区分出道德上的理由（或道德应当）。因为如果道德理由等同于所有的实践理由，那么过错和不正当伤害原则将无法在刑事制裁的合理范围中排除任何行为。这里还需要根据理由的规范性力量和理由的内容做出区分。道德理由在其规范性上是强有力的，在内容上是指涉他人的。
第二，在道德理由的范围内，我们还需要区分德性论和义务论、德性和义务。因为不正当的行为是对义务的违反，而不是德性的缺失。我在其他地方对不同的非义务性行为划分了不同的德性论类别：（1）超义务的行为（一种道德上英雄主义的行为，但是如果某人没有做这种行为，对于没有实施该行为的人来说其也没有道德上的损失）；（2）超义务的行为（一种不做可能会在道德上令人不悦，但是做这种行为也并非道德上的英雄主义）；（3）准义务行为（一种英雄主义的行为，如果不做可能在道德上令人不悦）；和不相关的行为（是否去做该行为不好也不坏）。我也将义务区分为最严厉的义务（stringent）（主体相关、断然性、道义论）和不严厉的义务（后果论的义务，例如施救义务）。
我所说的道德过错原则和错误伤害原则允许并且在表面上要求严厉和不严厉的道德义务都应当犯罪化：其禁止对不相关、超义务、准义务和没有超义务的行为入罪。有些人对这一可能的界限进行辩护：不能强制实施道德，否则就会破坏道德。我的辩护是报应主义的，一个人不能因为其在德性上的失败而遭受惩罚。应得是由可谴责的错误行为所构成，而不是德性上的失败。
这些普遍性的界限并没有为道德过错原则和错误伤害原则提供更多的内容。更具体的内容只能来自我们已经提出的对道德义务的分类。在我看来，我们确实拥有有时被称为的“公共”义务，例如支持正义机构的义务、寻求和支持解决特定协调游戏解决方法的义务、在公共善上不搭便车的义务，以及解决囚徒困境和小鸡游戏（博弈）等的义务。这将使得大部分工具性错误行为都被认定为犯罪。另一方面，长期被视为具体道德义务对象的性行为，在我看来实际上应当属于道德不相关的类别，不属于德性的范畴，当然也不属于道德义务的范畴。如果我们负有通过特定方式从事性行为的义务，那么这将损害道德。实际上，在我看来，我们应当将何种器官插入何种物种的何种性别的生殖器中，与道德完全没有联系。其充其量只是美学或品味问题，而非道德问题。
我的道德观的出发点在于，这两项权利可以保护我们的大部分行为免受刑法的约束。其也批评了现存刑法条文的大部分内容，这些条文以禁止道德上允许的行为为目标。同时，尽管保护范围广泛，但是社会成员仍应当将这两项权利视为自由的安全港。在安全港之内，不存在任何权衡和讨价还价。自由对这两种不正当的立法方式的限制应当是绝对的。
我们能够说在这些界限之外，就意味着不存在自由的约束吗？也就是说，如果立法旨在禁止道德上错误的事情，并且其事实上禁止就是道德上错误的内容，是否就意味着这类立法必然就不再存在原则上的障碍呢？或者，在我们做了一件错事的时候，我们的自由权利是否能够超越某些免于国家强制的权利？简而言之，我们有做错事的权利吗？如果有，那么尽管我们没有做错事时拥有自由，我们也没有因为负有义务而失去自由。我在下面的部分将会详细讨论这一点。
Joseph Raz
Practical Reasons and Norms
Oxford:Oxford University Press,1975
依据伤害原则和错误伤害原则，我们当然有做错事的自由，即任何对他人无害的事。但是从一个报应主义者的视角对其进行阐释更让我感兴趣。作为一个报应主义者和道德过错原则的支持者，对于任何道德上错误的行为，我们真的有免于国家强制的权利吗？诚然，在这些情形中国家的确具有好的理由施以惩罚，并受该理由驱动，既然如此，为何国家照此进行（惩罚）又是错误的呢？
在此，我将简要概括几种可能性。但是首先，我们需要处理一个概念上的反对理由，如果其为真，则诸多可能性将一举被排除。这一反对主张认为我们拥有道德上的权利去做道德上错误的行为是矛盾的。支持这一主张的依据相当直接：一种错误行为是我们有义务不去做的；如果我们有义务不去做该行为，那么我们就不被允许这样做；如果我们不被允许这样做，我们就没有权利这样做。
我们可以通过指出所讨论的自由权利并不是字面理解的做错事的权利，从而避开这一有力的反对主张。相反，我们所需的权利是免于国家强迫我们不去做错事的权利。这在可能性上并不存在矛盾：国家强制我们不做行动A比我们本身做A更为错误。事实上，这种“二级”（two-level）论证在有关自由的文献讨论中比比皆是。例如：“妇女做晚期人流是不对的，但是国家强制其不这么做则是更大的错误。”
A.特定种类的错误行为的犯罪化（criminalizability）和做其他错误行为的自由，如“非怨愤”（non-grievance）或者“私人”的过错
因为有很多人和我持同样观点，认为我们一定拥有做错事的权利，故诸多学者一直在努力寻找通过不可禁止的道德错误（non-prohibitablemoral wrongs）的观点，来证明（做错事的权利）的可能性（possibility）。将所有错误行为分为两类的目的在于，其中一类错误行为并不是犯罪化的适格对象。由此两类错误行为的区分旨在造成的差异就非常清楚了；因此二者之间应有的区别十分清晰，而其本应模糊。
考虑一下两种广为人知的可行性。其一是范伯格对所有道德错误的两类区分：怨愤性过错（grievance wrongs）和非怨愤性过错（non-grievance wrongs）。怨愤性过错是针对某个人的过错，这个人通常是相关权利的持有者，并且在任何情况下一个人都对其负有不做某行为的义务，同时，在（违反义务的）的情形发生时，其享有控诉该违反行为的资格。怨愤性过错几乎都会（在范伯格看来一直都是？）伤害其行动所指向的对象。然而非怨愤性过错虽然是道德禁止的行为，但并不是因为个人的怨愤；如果某人实施了非怨愤性过错的行为，那么它们违背的义务也不是基于权利，而是一种不亏欠于任何个人的义务，对这些义务的违反并没有伤害任何人。他们是自由流动的义务，防止产生自由流动的邪恶。
范伯格对这一区分的使用极为谨慎和诚实。大致看来，违反怨愤性道德——存在对未同意的、可识别的被害者的错误伤害，其因此产生“怨愤”——属于法律事务，而对非怨愤性道德的违反则不属于。诚实地说，与（范伯格）自己表面的倾向不同，其承认即使是非怨愤性的道德也为国家禁止和惩罚提供了一个理由。但是范伯格认为，此理由过于薄弱，以至于如果犯罪化，将伴以自由为代价，亦即，支持自由预设所主张的价值。
第二项确定入罪的道德过错分类由桑德拉·马歇尔（SandraMarshall）、托尼达夫（Tony Duff）和道格.胡萨科（Doug Husak）提出。这一提议基于该不当行为是公共的还是私人的区分。正如该名称所示，只有公共不当行为（public wrongs）才适于入罪；而即使其他社会甚至法律行为的制裁是合适的，私人不当行为也不是犯罪化的恰当对象。
在马歇尔、达夫和胡萨科看来，公共与私人的区分从一开始就是与国家谴责违法行为（犯罪行为）的资格相关，这正好与个人拥有谴责犯罪行为的排他性资格相对。这似乎表明范伯格的非怨愤性道德是刑事立法的合理基础——因为只有国家才能进行指控——但这不是他们的本意。非怨愤性过错（胡萨科称之为“并未对特定受害者造成伤害的过错”）早已在讨论之外。其无论是公众的或私人的区分都在怨愤性过错的范围之内，并将这一过错分为两类：私人的不法行为是只有受害方有控诉的资格，而公共的不法行为则是国家（亦或排他地）有此资格。
当主张国家是否拥有指控的立场时，无疑需要某些基本的依据。仅仅知道以下内容毫无帮助：“应当将那些针对团体成员个人的不法行为视为是针对团体本身的不法行为，团体是以共享的价值观和利益（interests）来界定的。”因此，公共的不法行为就不仅仅是针对作为个人的受害人，而且也是针对“分享了共同价值观和利益的团体”的不法行为。
在此，我并未看到任何有关公共与私人的划分标准，而这一区分本应确定刑事立法的合理界限。团体能够并且确实共享关于各种各样人类行为的价值观和利益，就像谋杀之于成人之间的乱伦，偷盗之于在公共场合挖鼻孔，行骗之于思想的龌龊。团体也能够并且确实认为这些共享的价值构成了其道德共同体的一部分。但是我并未看到此处是否真的有这样的界限存在。
此外，回想一下在早期，德夫林勋爵（Lord Devlin）极力主张国家应当保护其所谓的“公共道德”。进一步检视后我们会发现，这种“公共道德”只是一个民族最热情的信仰，以大多数人厌恶的强度而非基于任何对其道德信念内容的标准为特征。马歇尔、达夫和胡萨科的界限有把我们带回到惯习主义（conventionalist）和相对主义道德的危险，而就是这（两种主张）使得德夫林法律道德主义的旗号非常令人反感。任何自重的报应论者都不会认为，禁止和惩罚仅仅惯习性被视为不正当的行为就能够实现正义，即使人们深刻地认为（以及人们惯习性地认定其具有）这些惯习性的道德信念对社会自身的道德感具有至关重要的意义。无论实施该不当行为所处的特定社会是怎样的，只有当事实上的不当行为被禁止和惩罚，报应性正义才能够得到实现。
我借助胡萨科的例子而非其标准可以提供更好的论证。他告诉我们很多侵权（至少不是故意的）和所有的违约都不应当入罪。而暴力侵害他人，经济诈骗和未支付税款可能被犯罪化。无论针对公共或者私人（过错）的标准究竟是什么，胡萨科都可以相当有说服力地将后者归属于公共（过错），而前者归属私人（过错）。
然而，这揭示了一个我长久以来坚信的观点，此处只有量的区别，并无质的不同。首先考虑范伯格的“对道德主义不情愿的妥协”，其承认了“对一种恶，或者任何种类的恶的防止都是刑事立法的一个理由……”。在这一点上，范伯格当然是对的。如果任何罪恶都不存在、任何不当行为都没有实施，这个世界将会更好。结合报应主义者独特的洞见，其主张惩罚产生一种恶的原因、任何形式的恶的原因和任何不当行为的原因，也是刑事立法的一个理由，那么此处做出任何性质上的区分的前景——范伯格、马歇尔、达夫和胡萨科的尝试——将很暗淡。正确的区分是数量上的：从道德层面上来说，对较小的道德过错进行禁止和惩罚所带来的善不值一提。在我看来，违约和过失侵权都是较小的道德过错（尽管在很多传统伦理文献中，遵守承诺被荒谬地过分强调了）。正如范伯格所指出的，至少在有些情况下，人们不禁止一些行为的标准情形，例如支持自由的案件，将会胜过这一类禁止所带来的微小的好处。我接下来要探究的正是这种可能性。
B．较小过错及对其禁止和惩罚的代价
既然此处无法弄清对公共和个人的区分，也无法做出道德意义上质的区分，包括怨愤性与非怨愤性的区分，我将试图以不同的方式来解释这一普遍的直觉：并非所有的道德过错都应入罪。假设我们以前述所讨论的量的区分替代质的区分，那么对于较小的道德过错，以惩罚的方式实现的报应性正义也就相应地较小。因对较小过错不施以惩罚而对报应正义所造成的侵害，要小于未受惩罚的重大过错行为（对报应性正义的侵害）。这就提出了一个可能性，不惩罚较小过错实现的其他善可能会胜过惩罚较小过错的善。
对于前者，我们已经从支持自由这一假定的五个价值中找到了一系列的善，这些价值赋予此预设以道德上的分量。每一种价值都反对犯罪化，如果某一行为犯罪化唯一的善，是通过惩罚较小道德过错行为实现较低程度的报应正义，毫无疑问，这些价值将会最后胜出并禁止刑事入罪。
以下两种方式也许奏效。最简单的方式是在支持不予犯罪化的分量上，使支持自由预设背后的五种价值（在各种各样的行动中）产生一致性的结果。那么，可能会被刑法所惩罚的不当行为和不会被惩罚的行为之间的界限，将会仅根据不同种类行为所展示的不当性程度来确定。在这种情况下，支持自由的预设发挥着使不当性成立的坚固门槛的功能，在门槛之下即是自由的空间。一个人要想知道国家是否将某一行为规定为犯罪，只需要知道这类行为所展示的不当性程度。范伯格就该问题看起来同意自由分量的稳定性，这一观点反映在其主张中：自由的价值总是超过了由惩罚和禁止较小道德上不当行为所实现的善性，这类较小不当行为由非怨愤性不当行为构成。
更耐人寻味但也更为复杂的可能是，支持自由预设背后的价值分量根据涉及行为种类的不同而存在差异。那么不当性的门槛（自由在此之下存在）也存在不同，其取决于行为的种类，以及自由预设中的价值反对某一行为入罪的强度。我将对已经分析过的这五种价值在后者上的可能性进行讨论。
C、严重的道德过错与禁止造成的对道德行动者的成本
从上一部分的讨论中可以看到，我们的自由并不终结于义务开始之处。尽管有些行为是较小的道德过错，我们也有免于国家强制的自由。即使是相对薄弱的自由预设也能对此给我们很大的支持。但是，直觉上这个预设会以比此更强的方式发挥作用，保护严重的过错免于被规定为犯罪。
亚里士多德说过，每一个选择都决定了我们是谁。或许是这样的，但当然并非所有的选择在这方面都是平等的。毫无疑问，我再要一份甜点的选择多多少少有助于我贪吃性格的形成。但是从对性格的影响程度上看，它和以下这些选择一比就相形见绌了：我应该发展哪些技术与才能，我应该接受什么教育，我应该从事什么工作，我应该满足于什么形式的友情、爱情和两性关系，我要不要结婚，我和谁在什么时候结婚，我要不要孩子，活着的时候我的身体得到怎样的对待，在我死了以后我的身体又会怎样，我会在什么时候以什么方式死去。一个被否定了后面所有选择的人，可以正当地抱怨其从来没有过上自己的生活，从来没有选择要成为什么样的人，也从来没有成为那个将自己变成最好作品的艺术家。
不同种类的选择如何构成我们自身当然是一个程度的问题。这并不意味着后一种类的选择在不被强制的重要性标尺上不具备终端的地位——他们具备。这些位于不被强制的标尺上终端的选择是非常重要的，甚至即使对于严重的不道德选择来说，也应当冒险允许其自由做出。
我个人认为，最后这一免于国家强制的权利与上一部分讨论的做较小过错的权利是一致的。二者之间不仅没有明显的界限，甚至不存在能够证成把这些区分为两项权利的凹凸不平的小土坡。只存在一种做错事的权利，其内容因受权利保护的选择而做出的过错行为的不道德程度而不同，也因密尔意义上的自主、积极自由和康德意义上的自主的程度而不同。（taken by coercion of that choice）
Ronald M.Dworkin
Lord Devlin and the Enforcement of Morals
Yale Law School
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➤ 本文系“犯罪化难题”专题第3期
➤ 本文译自 Michael S.Moore，”Liberty’s Constraintson What Should be Made Criminal”, in R A Duff, Lindsay Farmer, S E Marshall,Massimo Renzo, and Victor Tadros，Criminalization:The Political Morality of theCriminal Law，Oxford University Press，2014
➤本文载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第21卷，法律出版社2016年版，第87-124页。
➤ 推文因为篇幅所限节选部分内容予以推送。
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