Vol.108.1【法思】杨登峰：何为法的溯及既往？|法律规范冲突专题
本文系“法律规范冲突”专题第3期，原载中外法学2007年第5期。
为编辑便宜已略去注释，因微信篇幅所限已删去部分内容，感谢杨登峰老师授权法思公号推送本文。
作者简介
文 | 杨登峰
南京师范大学法学院教授
摘要
法不溯及既往一般系指法律不得适用于其施行前所发生的行为或事项。但如果新法施行时，法律事实或其效力仍在持续，新法是否适用，如何界定，不无疑问。对此，西方国家从19世纪到20世纪经历了从禁止到允许的转变，相应地也将广义溯及既往概念发展为狭义。它表明，溯及既往概念的外延由公共利益的地位以及国家管理社会的强度来决定。改革中的中国，宜采用狭义的溯及既往概念，允许新法适用于正在发生的事实或对尚在持续的法律效力向未来发生作用力，但应适当考虑过去事实的旧法价值并不得改变合同的未来效力。
《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第84条前段规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”这是我国第一次在宪法性法律文件中规定不溯及既往原则，也是第一次将溯及既往这一学术概念作为法律概念使用。因此，准确界定溯及既往，在溯及既往和不溯及既往之间划出恰当的界线，是适用这一原则的关键。
按照《立法法》制定当初的有关释义，《立法法》规定的“不溯及既往”，系“指法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。”相应地，溯及既往则系指法律文件适用于“它生效前所发生的事件和行为”。对此，我国学理界和实务界的认识是一致的。
按照上述定义，法的溯及既往的界定完全以事实（行为和事件）发生和法律施行的先后关系为标准。一般情况下，二者的关系泾渭分明，但也有纠缠不清的时候。这源于案件事实的复杂性。案件事实可按其发生的形态分为瞬间性事实和持续性事实两种。前者在很短的时间内发生，如交通事故；后者的发生却会持续很长的时间，如时效。瞬间性事实发生的时间是一个“点”，持续性事实发生的时间却是一条不断延伸的“线 31 48791 31 15231 0 0 4214 0 0:00:11 0:00:03 0:00:08 4214”。
问题出在持续性事实上。如果在法律施行后，持续性事实才开始；或者在法律施行前，持续性事实已终结，事实发生与法律施行的先后关系是分明的。但是，如果法律施行的时间正好处在事实发生的过程中，则两个时间发生重合。此时，如果法律适用于该事实，是否属于溯及既往并违反“法不溯及既往”原则，需要斟酌。
然而，以上分析，不过是形式化的推演。实际上，法律适用是将法律规范的效果涵摄于符合其构成要件的事实的过程。新法之所以“新”，本质不在于其制订的时间晚于旧法，而在于其法律效果与旧法不同。所以，新法适用于其施行前发生的行为和事件，本质上是指新法改变了其施行前发生的行为和事件的法律效果，而这才是人们厌恶、反对法律溯及既往的根源所在。因此，我们对溯及既往概念的界定并没有揭示其实质。
正因为如此，近现代以来，西方国家从另一个角度对溯及既往进行定义。萨维尼(FriedrichKarl Savigny)认为：溯及既往，“是指具有溯及力的法律把过去的法律事实的后果纳入它的管辖范围并因此影响这些后果。”《布莱克法律辞典》的解释是：“如果一个法律文件指向过去，影响它生效前发生的行为或事实则为溯及既往的法律。”显然，他（它）们所强调的是新法对过去行为法律效果的影响。这种定义更加深刻地揭示了法律溯及的本质。
《法律冲突与法律规则的地域和时间范围(现代罗马法体系)(第八卷)》
弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼(Friedrich Karl Savigny) 著
李双元、张茂等译
武汉大学出版社2016年版
由此，界定溯及既往的标准就不仅是事实发生和法律施行的时间关系，而且是新法是否“把过去的法律事实的后果纳入它的管辖范围并因此影响这些后果”或者是否“影响它生效前发生的行为或事实”。
与法律事实不同的是，所有的法律效果都具有延续性，只是延续的时间有长短之分。短者如短期合同权利，长者如行政许可权利。这样，相对于新法的施行，法律效果呈现两种形态：一是法律效果终结后，新法才施行；二是新法施行时，法律效果尚在持续中。第一种形态下，如果新法对法律效果予以改变，毫无疑问，应当属于溯及既往。第二种形态下，应当再分两种情形加以分析：（1）新法对其施行前已经发生和施行后将要发生的法律效果都予以改变。此种情形应当属于溯及既往。（2）新法对其施行前已经发生的法律效果不予改变，但是对其施行后将来发生的法律效果予以改变。此种情形是否也属于溯及既往并违反“法不溯及既往”原则，也需要斟酌。
综上，实施《立法法》第84条规定的“法不溯及既往”原则，必须在理论上解决两个问题：
第一，在事实持续过程中法律变更，新法是否可以适用于该事实？
第二，在过去事实的法律效果持续过程中法律变更，新法是否可以对过去事实持续发生的法律效果向将来地加以影响？
这两个问题决定着溯及既往概念的外延，是立法者和执法者都必须面对的问题。但是，由于“法不溯及既往”目前在《立法法》中尚是法律适用原则，立法机关有决定法律溯及力的相对自由，因而，这些问题对法律适用者显得更为重要。如果立法机关在法律文件中已作明确规定，依法执行即可。但是，如果法律未作规定，如何适用，在理论上加以阐明非常必要。
为了行文的简便，本文把新法对持续性事实的适用，或对过去事实持续发生的法律效果向将来地加以改变称为法的“即行适用”；反之则称为法的“非即行适用”。如果溯及既往概念的外延包括即行适用，则称为广义的溯及既往；反之则称为狭义的溯及既往。这样，本文所要研究的问题便转化为：我国《立法法》所指的“不溯及既往”是指广义的还是狭义的溯及既往？法的“即行适用”是否违反“法不溯及既往”原则？
对上述问题，我国立法和司法实务已经给予了些许关注。因此，对我国立法和司法的现状进行考察，是本文首先要做的功课。
（一）立法处理方式
对持续性事实的即行适用，尚未查到有关的立法例。对持续性法律效果的即行适用，相关的立法例则相对较多，其模式可分三类：一是“维持旧法效力”模式，二是“即行适用”模式，三是“过渡”模式。
1．“维持旧法效力”模式
所谓“维持旧法效力”模式，系指在过去事实的法律效果持续过程中，法律发生变更，新法对其施行后未来发生的法律效果不发生影响。例如，1991年4月9日制定的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第27条规定：“本法公布前已设立的外商投资企业，依照本法规定，其所得税税率比本法施行前有所提高或者所享受的所得税减征、免征优惠待遇比本法施行前有所减少的，在批准的经营期限内，依照本法施行前法律和国务院有关规定执行；没有经营期限的，在国务院规定的期间内，依照本法施行前法律和国务院有关规定执行。具体办法由国务院规定。” 2002年8月3日公布的《中华人民共和国商标法实施条例》第54条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用。”
2．“即行适用”模式
所谓“即行适用”模式，系指在过去事实的法律效果持续过程中，法律发生变更，新法对其施行前已经发生的法律效果不予改变，但是对施行后未来发生的法律效果予以变更。例如，1990年9月7日制定的《中华人民共和国著作权法》第59条规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”
3．“过渡模式”
所谓“过渡模式”，系指在过去事实的法律效果持续过程中，法律发生变化，新法不改变已经发生的法律效果，但对未来发生的法律效果予以变更，不过规定一个过渡期。如，1993年12月29日制定的《公司法》第229条规定：“本法施行前依照法律、行政法规、地方性法规和国务院有关主管部门制定的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记成立的公司，继续保留，其中不完全符合本法规定的条件的，应当在规定的期限内达到本法规定的条件。”2001年12月12日制定的《音像制品管理条例》第49条规定：“自本条例施行之日起，不再审批设立经营性音像制品放映单位；已经依法设立的，不得更新现有设备，并于5年内予以关闭；关闭前，由文化行政部门进行监督管理。”此类规定较多。
（二）司法处理方式
上述列举表明，有些法律、法规对其适用作了较具体的规定。但是，这类规定很少，大多数法律、法规都留下了空白。对此，部分司法解释作了补充性规定。虽然数量不多，但涉及对持续性事实的即行适用和对持续性法律效果的即行适用两个方面。
1．法律在事实持续中变更的适用
对在事实持续过程中法律变更的适用，司法解释规定有两种模式：一为“即行适用”模式；二为“分段处理”模式。
（1）“即行适用”模式
“即行适用”模式不考虑事实发生的程度和进程，只要法律在法律事实持续过程中发生变更，变更后的新法即行适用于该事实。不仅新法施行后发生的部分，还包括新法施行前发生的部分，一概适用新法。例如，2002年制定的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第31条规定：“除本解释另行规定外，……涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定。”刑法遵循同样的模式。如1998年制定的《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定：“一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉。……”
（2）“分段处理”模式
“分段处理”模式，按照新法施行日期，将持续性事实分为新法施行前发生的部分和施行后发生的部分；对新法施行前发生的部分适用旧法，对新法施行后发生的部分适用新法。例如，1995年制定的《最高人民法院关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》规定：“《国家赔偿法》不溯及既往。……发生在1994年12月31日以前，但持续至1995年1月1日以后，并经依法确认的，属于1995年1月1日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿；属于1994年12月31日以前应予赔偿的部分，适用当时的规定予以赔偿；当时没有规定的，参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。”2001年制定的《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第9条规定：“除本解释另行规定外，……涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的民事行为的，分别适用修改前、后商标法的规定。”
2．法律在法律效果持续中变更的适用
对法律效果持续过程中，法律发生变更引起的适用问题，最高人民法院的司法解释也有所涉及，在部分法律领域承认新法对持续发生的法律效果向未来发生作用力。比如，1992年公布的《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行〈中华人民共和国收养法〉的通知》第2条规定：“施行后发生的收养关系，审理时适用。施行前受理，施行时尚未审结的收养案件，或者施行前发生的收养关系，施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定；当时没有规定的，可比照处理。对于施行前成立的收养关系，施行后当事人诉请解除收养关系的，应适用。”1999年制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第2条规定：“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”
通过上面的列举，可以看出，不论是我国立法机关还是司法机关都不同程度地承认新法的即行效力。但是这些规定都是“个法”性质的，没有对此做出一般性规定。大量的法律、法规对此不加考虑，最高人民法院也没有做出司法解释。因此，我们不得不思考的是，如何看待这些立法和司法解释例？法的即行适用在我国是一项原则，还是属于例外？当法律没有规定时，下级司法机关在具体案件中是否可以如法炮制？
迄今，国内学理界对本文所研究的问题，除了胡建淼教授在《关于理解与掌握“法不溯及既往”原则中应注意的几个理论与实践问题——从一出租车司机状告市政府的行政案件谈起》一文中进行了研究外，很少有人关注。但是，国外对这一问题的研究始于19世纪，已持续二百多年，著述颇丰且其中多有变数。考察这一漫长的进程，了解相关的理论和得失，在此基础上寻求问题的答案是本文的必由之路。
十九世纪以前，人们只是从自然法的角度泛泛地谈论法的溯及问题，对溯及既往概念并未深究。进入十九世纪，随着人权运动和个人自由主义思潮的发展，个人权利倍受重视。为此，人们开始从人权保护的角度进一步思考法的溯及效力，“既得权”（vested rights）理论由此应运而生。
（一）“既得权”理论要略
“既得权”理论因其核心概念“既得权”而得名。对此理论，德国历史法学派的代表人萨维尼在《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》一书作了详尽的阐述。在美国，以联邦最高法院大法官斯托里（Story）在1814年的福音会诉惠勒案中所发表的意见为代表。相比之下，萨维尼的论述更为全面深入，了解了他的思想等于把握了“既得权”理论的要旨。
围绕溯及既往与“既得权”之间的关系，萨维尼提出了两个相辅相成的原则：“新法不应溯及既往；新法不得影响既得权。”本质上，这两个原则是从不同的侧面对同一原则的阐述。其逻辑是：但凡法律影响了“既得权”的，就属于法的溯及既往；但凡法律不影响“既得权”的，就属于法的不溯及既往。反之，凡是溯及既往的法律，必然会影响“既得权”；凡是不溯及既往的法律，自然不会影响“既得权”。
这两个原则是循环解释的。但是，如果将溯及既往设为被解释概念，则“既得权”就是解释概念的概念。新法是否影响“既得权”便成为判断法律是否溯及既往的依据。此时，确定“既得权”概念的内涵和外延就是确定溯及既往概念的关键。
“既得权”属于权利，但不等同于权利。萨维尼，包括斯托里，并没有给“既得权”概念下明确的定义。不过，萨维尼采用排除法对“既得权”概念的外延进行了界定。他认为，“既得权”既不同于“抽象权利”，也不同于“纯粹期待”。
首先，“既得权”“应从特定主体的法律关系及该主体有能力参与的法律关系的范围来理解，它不是指所有的人或所有阶层的人都具备的抽象权利和资格。”简言之，“抽象权利”是停留在法律规范层面的“客观权利”，而“既得权”是“抽象权利”涵摄于特定的法律事实后所产生的属于特定主体的“主观权利”。单纯的“抽象权利”不受“法不溯及既往”原则保护。
其次，既得权不得与纯粹期待相混淆。所谓“纯粹期待”，是行为人或者行为的相对人对未来可能发生的行为效果寄予的期望；而“既得权”则是已经发生的行为效果或者已经取得的权利。“维持既得权的原则决不包括期待”。但是，“既得权利”不等于是已经实现了的权利。为此，萨维尼特别强调，一种尚未实现的附条件或附期限的权利，即便是所附条件尚未得到满足，也属于既得权利，而不属于期待的范畴。它们与期望的区别在于期待权的结果完全依赖于非关系人的随意，附条件或附期限的权利则不然。
当然，明确了“既得权”不是什么，并不等于明确“既得权”是什么。要把“既得权”与“权利”区分开来，还必须对“既得”二字进一步界定。既然“既得权”是一种主观权利或者已经发生的行为效果，而主观权利和行为效果都因法律事实发生而产生，则法律事实是否发生并产生一定法律效果便成为判断权利是否属于“既得”的关键。为此，“既得权”理论的后继者提出了“法律事实构成要件”说作为判断法律事实是否发生的标准。
他们认为，“法律事实”不同于“生活事实”。一般“生活事实”，在依据法律适用的逻辑模式，符合特定的法律构成要件之前，不属于法律调整的范围，不具有法律上的意义。而“法律事实”，是从法律规范构成要件的角度进行的观察，系指一项完整的法律规范规定的全部构成要件。按此，“事实发生”应指“法律事实”构成要件的全部实现。也只有在法律事实的构成要件全部实现后所产生的权利才属于“既得的”权利。
（二）“既得权”理论下的广义溯及既往概念
按照上述理论，对溯及既往概念应做广义解释，对相关问题如下界定：
如果事实关系尚在持续中，就意味着事实还处在法律规范构成要件从部分实现到全部实现的过程中，法律事实还没有发生，相关当事人自然还没有获得“既得权利”，充其量只是一种期待。如果在事实关系持续过程中，法律发生变更，变更后的新法适用于该变化中的事实，就不会影响既得权。这种情形的法律“即行适用”就不属于法的溯及既往。
但是，如果法律事实已经发生，则“既得权”已经形成。如果既得权利尚在持续过程中，法律发生变更，不论是新法回溯地改变已经发生的权利，还是向未来改变继续发生的权利，虽然影响的程度有差异，但都属于法的溯及既往。
（三）对“既得权”理论的后续批评
“既得权”理论盛行于19世纪，20世纪依然有不小影响。它与19世纪盛行的人权理念相契合，得到宪政制度强有力地支持，对人民权利给予了广泛的保护。另外，它以是否影响“既得权”作为分割溯及既往和不溯及既往的分界线，至少在概念层面上，简洁明了地解决了法的即行适用的取舍难题。但是，进入20世纪以后，这一理论受到了多方面的批评：
首先，批评者指责，“既得权”理论对人民利益的保护尚嫌不足。按照“既得权”理论，只要是在事实持续过程中法律发生变化，不分事实发生的程度，也不分事实是否具有可分性，新法均可即行适用。但实际上，此种适用同样会给人民造成损害。比如，人们按照现行法律申请一项行政许可，为此投资了相应的人力、财力。申请之后，审查期间，新法提高了行政许可的门槛。此时，即行适用新标准给当事人造成的损失未必可以“忽略不计”。
其次，“既得权”理论对人权保护又嫌太过，阻碍了新法的发展，且会造成法制的不统一。他们认为，“既得权”理论反映的是19世纪的个人自由主义。在旧法和新法的权限冲突中，它以保护旧法维护的主观既得权利为目的，对抗现行的客观法。而实际上，如果仅因为新法损害了既得权利，比如损害了财产权，就认为是溯及既往的话，那么所有的改革都会触犯“既得权”，所有的法律都是溯及既往的。因此，“既得权”理论过于偏重法律保守主义，阻碍了进步，同法的发展不相容。另外，如果以保护既得权为由，在新法施行之后依然维护旧法秩序的话，势必形成旧法和新法共存的格局，造成法律秩序不统一甚至混乱。
再次，“既得权”概念存在被冒用或滥用的危险。尽管“既得权”理论的追随者对“既得权”概念费尽心机加以界定，但批评者认为，“既得权”一词依然似是而非，难以确定。在预见一项法律是否可以嗣后地改变过去行为的未来效力这一点上，它不能发挥什么作用。它常被用于宣布一项法律无效，但实际上不是因为它侵犯了既得权，而是出于其他原因。
由于存在上述问题，进入20世纪以后，各国纷纷扬弃时过境迁的“既得权”理论，根据新的时代需要，进行新的探索。
寻求新理论和方法的努力，在整个20世纪，从来没有间断过。其间，法国人提出了“新法的即行效力理论”，德国人提出了“真正溯及”与“非真正溯及”的二元概念，美国人则把正当程序原则运用于解决法的溯及问题。这些理论虽存在一定差别，但总体上都是对“既得权”理论的扬弃，对法的即行适用持肯定立场，对溯及既往概念加以限缩。下面分别予以介绍：
（一）法国的“即行效力理论”与溯及既往概念
“新法的即行效力理论”是20世纪早期法国人鲁彼埃（Roubier）提出的，对法国法律实务产生了深远的影响。这一理论认为，法的时间效力可分三种形态：（1）新法的追溯力，即新法律适用于其施行之前的事实；（2）旧法的延续，即新法施行后，旧法继续调整过去发生的事实；（3）新法的即行效力，即对正在发生的事实和法律效果，新法自施行时起调整其后发生的部分，同时旧法继续适用于以前的部分。对持续性事实和法律效果而言，新法的即行效力是原则，新法的追溯力和旧法的延续是例外。具体而言：
1．新法对持续性事实的适用
对于事实持续过程中法的变更与适用，“即行效力”理论采取了不同于“既得权”理论的立场。它将持续性事实分为两种情形：一种涉及一个持续的时间，如时效；另一种涉及一个集合体的相继因素，如买卖中的单方面承诺。与“既得权”理论不同，即行效力理论认为，从新法律施行起，应由新法律调整正在发生的法律事实，但以前的时期和因素仍应保留旧法所认可的原本价值。比如时效，当新法缩短了时效期限时，缩短了的时效期限从新法施行之日开始计算，但整个期限不得超过旧法所规定的期限。相应的，如果新期限更长，时效将在新期限届满之时才能完成，但已过去的时间应计算进去。当完全形成一种法律状态需要多种因素相结合时，应适用同样的原则。例如，如果一项新法在合同签订和登记之间颁布，那么这一法律只能被第三方援引而不能被合同当事人援引。应依合同签订时的现行法，来确定合同当事人或者第三方的身份资格。
2．新法对持续性法律效果的适用
对于法律效果持续过程中法的变更与适用，与对待事实持续过程中法律变更引起的法律适用问题一样，它没有搞“一刀切”，而是将持续性法律效果分为“非契约状态的未来效力”与“契约状态的未来效力”两类，区别对待。
所谓非契约状态的未来效力，系指那些不是来自协议，而只是来自法律的法律效力，它完全是由法律决定的。这种非契约状态的未来效力，原则上应立即遵从新的法律。但是，新法对非契约状态的未来效力的即行适用也有例外，这主要涉及人身权利和福利行政中所获得的权利。基于人道主义的考虑，这些权利应该受到旧法的保护。
所谓契约状态的未来效力，系指那些通过订立契约所产生的法律效力。契约状态的未来效力，遵循的是旧法律延续原则，即契约的效力由契约签订时的现行法律调整。不过，契约状态的未来效力也可能因为公共秩序、法律统一的要求而遵循即行适用原则。
3．“即行效力”理论下的溯及既往概念
即行效力理论以法国民法典第2条规定的“法不溯及既往”原则为背景，是新时期对“法不溯及既往”原则的阐释。按照上述适用规则，溯及既往概念应做狭义理解，即：（1）对持续性法律事实的即行适用属于“准不溯及”：新法原则上应立即适用于该事实，只是对于新法施行前的事实部分，适当保留旧法律认可的原本价值；（2）新法对非契约状态的未来效力向未来地加以改变，不属于溯及既往，但对契约的未来效力予以改变，属于溯及既往。
（二）德国“真正溯及”与“非真正溯及”的二元概念
与法国比邻的德国，在法西斯统治时期，法律的溯及理论与实务大幅度地逆向发展，甚至废除了罪刑法定主义原则。二战后，德国学术界对纳粹法律思想大加挞伐，尤其是对不当的法律溯及既往。拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）于1946年第一次把法的安定性作为法治国家概念的必要要素予以强调。随后，著名学者舒菲利茨（Schulze-Fielitz）从法的安定性原则推演出了信赖利益保护原则。以此为据，德国人提出了“真正溯及”和“非真正溯及”的二元概念，并自60年代开始，将之推广、应用于实务。
对“真正溯及”和“非真正溯及”有多种定义，基本大同小异。一般认为，如果法律适用于施行前已经终结的事实、或者追溯地变更施行前已经发生的法律效果，即为“真正溯及”；如果法律对其施行前已经终结的事实或者施行前已经发生的法律效果不发生作用，但对尚未终结的、已经（通过工作或资本投入、通过契约或预约）着手进行的事实以及继续发生的法律效果向将来发生作用时，则为“非真正溯及”。
“真正”与“非真正”的语意暗示着，“真正溯及”才属于“溯及”，“非真正溯及”不属于“溯及”。不过，“非真正溯及”与“溯及”有着割舍不断的纠葛，具备某些“溯及”的特征。由此，德国对“真正溯及”和“非真正溯及”采取两种不同的态度。对于“真正溯及”，原则上不得许可，只在具有强制的、高于法的安定性的理由时，才例外许可。对于“非真正溯及”，则原则上许可，只有在人民对于法律的继续存在的信赖处于优势地位时，才例外不许可。权衡的原则是，如果没有可以肯定的积极理由，“真正溯及”就不应该容许；反之，如果没有否定的消极理由，“非真正溯及”就应该容许。
陈新民
《德国公法学基础理论》（上、下册）
山东人民出版社2001年版
（三）美国的正当程序原则与既得权理论的复兴
20世纪的美国，走的是不同于法、德的道路。从19世纪后期到20世纪80年代，他们不再使用斯托里的既得权理论去衡量一个法律是否溯及既往，而是用正当程序原则取而代之。
正当程序条款最初是一项程序性原则，系指“任何其生命、自由和财产权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的最基本权利。”
程序性正当程序原则只适用于法院的诉讼程序，不涉及立法机关的法案内容。1856年后，正当程序发展为实质性原则。作为实质性正当程序，它“要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺了个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。”
将实质正当程序原则用于解决法的溯及既往问题时，美国法院提出了“合理的立法目的”标准。按照“合理的立法目的”标准，只要立法者在其法律中表明了“合理的立法目的”，就符合正当程序要求。至于，怎样的立法目的才是“合理的”，相关判例并未细究。实际上，运用实质正当程序分析这一问题时，法律的溯及属性只不过是法院考虑法律侵犯财产权或者经济权利是否违宪的一个因素而已。如果法律溯及是促进某些合法的立法目的的“合理手段”，则法律溯及就符合正当程序的要求。对于基于契约所产生的权利所持的态度也是一样。其结果，几乎所有的此类法律都是合宪的。可见，采取正当程序原则来处理法的溯及既往问题，溯及既往概念已不再受到关注。
不过，到了20世纪末，美国出现了反思的趋向。在1994年的兰德格拉夫（Landgraf）案中，美国联邦最高法院重新把新法的即行适用纳入溯及既往概念之中。该案认为，如果法律“（1）影响了合同或者财产权利；（2）影响了一方当事人的‘既得权利’；（3）给私人增加新负担，而这种负担是法律颁布之前不存在的；（4）给政府施加新的支付义务”，则该法律就侵犯了当事人“受保护的法律地位”，属于溯及既往。1814年，斯托里就认为，如果一项法律，（1）“剥夺或者损害了根据现行法律所取得的既得权利”，或者（2）“针对过去的交易或者行为创设新义务，施加新责任，或者取消其行为能力、资格”，则该法律就属于“溯及既往”，并因此无效。两相对比，就会发现，既得权理论在20世纪末的美国有了复兴的迹象。
可以看出，过去的200多年大约可以分为19世纪和20世纪两个阶段。19世纪，西方国家基本上对新法的即行适用持反对态度，将新法的非即行适用作为原则，而将新法的即行适用作为例外。20世纪，正好相反，总体上对新法的即行适用持赞成态度，视新法的即行适用为原则，而视新法的非即行适用为例外。由此，从19世纪到20世纪，溯及既往概念经历了从广义到狭义的转变。这一转变意味着，溯及既往是一个历史性概念，它与特定历史时期的社会诉求相适应。
19世纪，西方国家大多处于自由法治国家时期。这一时期，各国刚刚脱胎于专制统治，视个人自由和权利的保护为宪法的最高宗旨，自由竞争机制方兴未艾。为此，许多国家奉行自由放任政策，实行禁止性的不作为原则。社会和经济生活则按照自由竞争的原则，靠自发的调节机制来决定发展方向和发展过程。国家对国内经济和社会生活的干预降低到最低或最基本的程度，仅保留维护公共安全和基本秩序、消除社会危险的职能，担当“守夜人”的角色。在这一背景下，通过国家立法推进社会发展就不那么亟需，甚至被反对，新法的重要性也不受重视，自然也就没有扩张新法效力范围的社会基础。
但是，到了19世纪末20世纪初，自由法治国家原则遇到了自身不可克服的问题。这些问题首先来自于自由竞争机制本身。自由市场的自由人，在自由的市场竞争中，仅仅考量的是自己利益的最大化，无止境的追求自身物质欲望的满足，很少或根本不考虑他人和社会利益。其结果，贫者愈贫，富者愈富。另外，市场在资源配置中追随的是“货币选票”而非利益的最大满足。但对不同的人来说，不同的社会资源可能意味着不同的价值，并不能通过货币来衡量。人们可能更希望牺牲一些效率以换取公平、自由、安全以及美好的环境。但是，市场效率和分配公平之间缺乏联系，自然也就无法真实反映各种社会资源的实际价值。这样，自由竞争的极端化必将制造摧毁自由竞争制度本身的社会矛盾和冲突，社会文明可能最终葬身于“市场文明”。
其次，生产高度社会化和科技进步使20世纪的社会成为一个“风险社会”。科技进步导致社会不断地再分工，而不断的分工则要求每一个从业人员必须是一个“专家”。科技发展也带来了知识和信息的“大爆炸”。其结果，当一个人成为某行业的“专家”时，他必然成为其他行业的“门外汉”，从而使不同行业的人对不同行业的信息掌握严重不均衡。这种信息不均衡使社会个体在接受“专家”服务时随时可能被蒙蔽。科技进步还带来了技术含量越来越高的“科技商品”。但是，“科技商品”的“科技”含量越高，给人类带来的潜在威胁越大，尤其是当这种商品不能被严格、规范地生产和使用的时候。核能发电厂、高速电脑、网际网路若发生事故，其造成的损害将难以计量。更有其他化学药品、生物科技、基因科技。这些社会风险，依靠任何个人的力量都不能防范和消除。
在这一背景下，公共利益的重要性得以凸现，个人权利和利益不再绝对化，国家必须承担起广泛的社会管理职能。所以，20世纪的法治国家转变为社会法治国家，它不仅要负责照顾私人的社会安全，而且还必须担负组织社会生存和发展的一系列职责。但是，国家管理职能的发挥必须得到法律的授权，受到法律的约束，这是法治社会的必然要求。在种情况下，立法成为改革的重要手段，扩大新法的效力范围也就获得其社会基础。溯及既往作为限制新法效力范围的概念，其外延也就相应地被限制和缩小。
可见，溯及既往概念的外延由公共利益的地位以及国家管理社会的强度来决定。广义溯及既往概念强调的是对个人自由权利的保护，与国家的“守夜人”角色和自由放任的经济政策相对应；狭义溯及既往概念则反映了对国家利益、公众利益的强调，与强化国家社会管理和经济调控职能的政策相适应。这表明，当社会需要一定程度地强调国家利益和公众利益，适度地强化国家管理社会、调控经济的职能时，在立法政策上就须适当地扩大新法的效力范围，相应地缩小溯及既往概念的外延。
应该说，我国当今政治、经济的发展脉络正好与20世纪的西方国家相反。西方是不断地在市场经济的基础上添加计划的成份，加强国家管理社会和调控经济的力度，而我国是从计划经济向市场经济过渡，是逐渐减小和削弱国家对于经济、社会管束的广度和强度的过程。但如果由此认为，双方会沿着这一趋势走向对方的起点，那肯定会犯一个低级的错误。实际上，双方都是在寻求一个协调私益和公益的平衡点，而且都已接近了这个平衡点。
目前，我国实行的是社会主义市场经济制度，在强调市场调节的同时，注重国家对于经济发展的规划、调控和管制；强调社会经济发展的效率，但绝不忽视社会公平。在宪政制度上，《宪法》所规定的个人财产权属于相对权利，而不是绝对权利。由此来看，我国目前所处的时代与20世纪的西方各国有相似之处。这种相似，使得我们有理由站在与西方社会相对应的位置上考虑溯及既往的概念问题。
尤其是，我国尚处在改革的时代，改革是国家的基本国策。要改革，就必然会触动旧的社会秩序，影响既得权利，否则改革就寸步难行。特别是，我国的改革是自上而下由国家推动的，而国家推动改革的主要措施就是立法。如果坚持19世纪的“既得权”理论，以此来界定溯及既往概念，则新法的效力，改革的力度就非常有限，改革势必因此受阻。如果我们不允许新法适用于正在发生的事实，对尚在持续的旧法律效果向未来发生影响，不但会阻碍改革的进程，而且会造成明显的社会不公，形成另一种“一国两制”现象——在同一座城市里出现两类出租车，一部分使用国家的机会资源需要支付高昂的费用，而另一部分却分文不付。
因此，21世纪初期的我国应该选择狭义的溯及既往概念，而不是广义的溯及既往，原则上允许新法即行适用于正在发生的事实，对旧法持续的法律效果向未来发生作用。不过也应该注意到，即便是选择狭义的溯及既往概念，还是存在溯及程度的差别，如同德国、美国和法国模式之间所存在的差别一样。究竟应该在哪一层次上对溯及既往概念作狭义解释依然需要斟酌。在此需要回答三个问题：（1）允许新法适用于正在发生的事实，是否需要适当保留新法施行前所发生部分事实的旧法价值？（2）允许新法对正在发生的法律效果向未来地加以改变，是否对契约的未来效力和非契约的未来效力有所区分？（3）新法的即行适用是否以法律的明确规定为前提？
这几个问题，正是法国的即行效力理论不同于德国“非真正溯及”概念、美国的正当程序分析方法的地方。德国和美国在缩小溯及既往概念外延的道路上，比法国“即行效力”理论走得更远。按照“即行效力理论”，如果新法改变契约的未来效力，属于溯及既往。而且，对于新法即行适用于持续性事实所带来的负面效应，“即行效力理论”给予了关注，希图尽可能地保留旧法的原有价值。但是，德、美两国并未对“契约的未来效力”和“非契约的未来效力”作“不平等”对待，将二者统统排除在溯及既往概念的范围之外，对新法适用于持续性事实可能带来的不公平也木然无视。
前文已经述及，我国对于持续性事实的适用，采用两种模式：一是“即行适用”模式，这种模式不考虑持续性事实的旧法价值；二是“分段处理”模式，这种模式已经注意到了持续性事实的旧法价值。就第二种模式而言，与法国的“即行效力”理论有共同之处。实际上，法律事实的持续，有些是出于法律技术上的考虑所作的处理，是一系列法律事实的集合体，其本身具有可分性，如纳税年度的确定。即便是不可分，在一定情形下，考虑旧法的价值也是可能的，如时效。因此，当新法即行适用于正在发生的事实时，应以即行适用为原则，适当保留旧法的价值。
契约效力与非契约效力的差别是明显的。非契约事实的未来效力，系指那些不是来自协议，而只是来自法律的法律效力，它完全是由法律决定的。既然这类法律效力是从法律本身产生的，并且任何时候都可以被新法修改或废止，权利人就不能将其作为一种最终既得权利来主张。而契约状态的未来效力则不同，体现在四个方面：首先，合同高于法律，或者至少是在合同领域，法律的介入是一种例外。如果承认合同自由是恰当的，就应该使合同尽量免受立法者的干预，或者至少，只有出于公共利益的必须时，这种干预才被允许。其次，合同是一种预见行为，故对其的损害危及法律的安全。第三，在合同领域，由当事人意志所决定的合同状态的多样性，使得法律状态的一致不那么必需。合同义务的暂时性也大大降低了被废止的制度积淀、堆积的危险，不会给法制统一造成威胁。因此，对契约状态的未来效力和非契约的未来效力做不同对待是合理的。
新法的即行适用是否以法律的明确规定为前提？这个问题取决于如何看待法的即行适用的法律地位，即：它是否属于一项法律适用原则？20世纪的法、德和美等国都将法的即行适用视为一项法律适用原则，从而在法律没有规定时，推定为新法具有即行效力。虽然美国在1994年的兰德格拉夫案中态度有所转变，认为在法律没有规定时推定新法不得即行适用。不过，这一看法目前只流行于美国，且以19世纪的“既得权”理论为根据，是否具有广泛的适应性值得怀疑。在这一问题上，我国台湾地区是法国、德国理论的追随者，他们认为，“不真正”溯及适用，就不属于法律的溯及适用，自无须明文规定，只有当立法者认为有限制“不真正”溯及适用的必要时，应为明文的限制规定。
我国大陆的立法例有三种共存的模式：“维持旧法效力”模式，“即行适用”模式和“过渡”模式，这使我们难以从立法体例中对新法的即行适用的法律地位做出判断。但是，前面的讨论表明，我国宪法规定的经济体制、人权制度以及我国改革开放的时代需求决定了我们应该以法的即行适用为原则。既然法的即行适用应作为一项法律适用原则，则在立法技术上，只有在需要排除法的即行适用时，立法者方有加以明文规定的必要；在法律适用上，则在法律没有做相反规定时，法律应即行适用于正在发生的事实，或者对过去事实持续发生的法律效果向未来加以改变。
现在我们可以对《立法法》第84条中的“溯及既往”概念加以明确了：溯及既往，系指新法适用于其施行前发生的行为和事件，从而改变已经发生的法律效果。新法适用于正在发生的事实或者对尚在持续的法律效果向未来地加以改变不属于溯及既往，但对合同未来效力的改变除外。
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