Vol 64.2【法思】融贯性 | 王鹏翔：法律、融贯性与权威（下）
《法律、融贯性与权威》
王鹏翔
中央研究院
法律学研究所副研究员
Dworkin式的法律融贯论要如何面对权威论据的挑战？在一篇名为“Thirty Years on”的文章中，Dworkin全面反击Raz的权威论据，他认为权威论据的三个论点都不能成立。Dworkin对Raz的批评非常细致全面，在这里我只能用非常简要的方式概述他的主要论点。Dworkin的第一个质疑是，Raz凭什么将“正当权威宣称”视为法概念所必然具备的本质性特征。Raz的方法论——所谓的“社会理解命题”（social understanding thesis）——会认为，将法律视为一个宣称正当权威的制度，符合了社会成员以及法律官员对于法律制度的理解，因而能够适当地说明法律的本质。但是Dworkin认为，“正当权威宣称”顶多是个经验上的主张：“法律官员都会宣其具有正当权威”或“隶属于某个法体系的人们都会认为该法体系具有正当权威”，这种经验上的论断如何能够成为“概念上的必然特征”，是有异议的。事实上，Dworkin认为，“法律”这个概念会具有什么样的内容，始终是个评价性与诠释性的问题，而不是一个经验性或纯粹概念性的问题。
接着，Dworkin指出，假设Raz的论点（1）和论点（2）都是正确的，也就是法律必然宣称具有正当权威，而能够宣称正当权威者，必然具有作为权威的资格。Dworkin的质疑是，为什么要具有正当权威的资格，只需要满足非道德条件（即人格化命题和独立辨识特征），而不需要满足道德条件？当然，Raz不可能将道德条件当做具备正当权威资格或者指令能够具有权威拘束力的前提要件，但Dworkin指出，Raz并没有提出足够坚强的理由来做这样的区分。Dworkin认为，倘若道德条件是拥有正当权威的必要条件之一，那么不满足道德条件显然就不可能拥有正当权威，既然根本欠缺拥有正当权威的可能，如何还能够将其称为“具备拥有正当权威的资格”？
Dworkin认为，Raz的人格化命题和阻断命题也不能成立。Dworkin对人格化命题的质疑是，法律规范表达了“谁”的观点？Dworkin指出，制定法往往是众多不同个人（如国会议员）或利益团体之间的妥协，普通法的原则（common law doctrine）往往是累积了不同法官做成的判决先例所得出，它们很难被认为是表达了“某一个人”的观点。当然，有一种做法是把议会或司法判例整体加以人格化（personification），将其看做某种虚拟的，具有集体心灵（collective mind）的主体，例如“议会的观点认为人们应该按照下列方式行动……”但Dworkin怀疑，这种解读方式是否符合Raz的原意，因为Raz对Dworkin的一个批评就是，能够对法律实践整体提供最佳证立的原则，可能从来没有被任何实际上的个人所考虑或认可过，也就是说，他们并未表述了“某个人”（具有法律权威者）的判断或观点，因此不可能具有权威的拘束力，从而也不是法规范的一部分。
最后，Dworkin根本不认为法律规范构成了一种取代并排除相关一阶理由的阻断性理由。相反的，他主张，权威的指令所构成的只是一种通常会压倒（normally trump）其他相对立理由的理由，这些被压倒的理由仍然存在，也就是说，它们并没有被排除或取代，并且在某些特殊的情况下，我们必须去检视这些理由是否具有相当高的重要性，从而反过来胜过原先具有压倒性的理由。如果用Raz的术语来说的话，Dworkin认为权威的指令只是一种具有非常高的重要性的一阶理由 36 41732 36 15232 0 0 1734 0 0:00:24 0:00:08 0:00:16 3181 36 41732 36 15232 0 0 1486 0 0:00:28 0:00:10 0:00:18 2759 36 41732 36 15232 0 0 1378 0 0:00:30 0:00:11 0:00:19 2959，在通常的情况下，它胜过了相冲突的一阶理由，但在特定的情况下，它仍然有可能必须和后者相衡量，甚至可能被后者所凌驾。值得注意的一点是，Raz自己并没有主张权威指令所构成的理由是一种完全不能被质疑或挑战的绝对性理由（absolute reason）。相反的，他指出，如果有一个没有被有预期到的，但却非常重要的理由出现的话，我们有可能基于这个理由而偏离或忽视权威的决定。Raz的“排他性”或“阻断性”理由的真正要旨在于，一个在权威发布指令之前可赖以决定行动的一阶理由，一旦它被权威所考虑并透过权威的指令所取代之后，它就被排除而不能再作为行动的依据。Dworkin批评Raz的重点，不在于权威指令是不是绝对性理由，或者它是否能被某个新的重要理由所推翻的问题，他的批评重点毋宁是，即便是一个Raz认为已被“排除”或“取代”的理由，在某些情况之下仍然有可能“复活”。按照Dworkin的看法，在一般的情形下，这个理由只不过是在重要性上远不及权威的指令，亦即它只是被“压倒”，而不是被“排除”，在特殊的条件之下，它的重要性有可能反而胜过权威的指令，从而我们在衡量两者之后，必须偏离权威的指令而根据这个理由行事。
Justice in Robes
Dworkin,Ronald
Belknap Press(2006)
由于Dworkin根本不接受Raz服务权威观的根本预设，因此他对于法律权威的性质及地位的看法，和Raz可谓大相径庭。用一个非常粗略的方式来说就是：Dworkin认为，服务的权威观根本是错的，所以根本不会对法律融贯论构成威胁。他主张“对于任何一般的权威观而言，准则仍然可以是权威性的，即便在确定这些准则所要求的是什么时，必须进行诉诸道德信念的诠释”。我认为，Dworkin这个主张基本上是对的。但是，我将尝试从另外一条进路来论证这一点。我的出发点是，即便我们接受服务权威观的某些预设——例如，法律必然宣称其具有正当权威，权威的指令具有阻断性特征——权威论据是否仍然会对法律融贯论作为一种法之根据的理论（法律命题的真值条件理论）构成威胁？
我们先假设，服务权威观关于权威的指令构成了我们和一阶理由之间的中介这个主张是对的；我们再假设，权威指令的存在的确会造成实践上的差异。问题在于，它造成什么样的差异或改变？不论是Dworkin或Raz都认为，权威机关所制定的法律构成了一个新的，有别于原本一阶依赖性理由的理由。他们之间真正的争议在于，Dworkin认为，权威的指令不过是一种比较强的一阶理由，在某些情况下它仍然有可能被拿来和其他一阶理由相衡量；但Raz则认为，权威的指令是排除并取代相关一阶理由的阻断性理由，它不但不能被衡量，而且还会排除衡量。当我们进一步追问，为什么权威的指令会具有这种排除衡量的阻断特性时，如前所述，服务权威观的答案是，因为权威已经帮我们衡量过正反理由了，所以我们只须照章行事，不必再重新考虑其所依据的理由。这也正是依赖命题的要求，权威的指令必须奠基于一阶理由的衡量之上。我们再假设，Dworkin式的原则具有Raz式一阶理由的性质。按照Raz的看法，一阶理由在实践推理（practical reasoning）中的特性在于，单独一个一阶理由无法确定结果，必须衡量所有相关的一阶理由才能够决定应该采取何种行动。这和原则在适用上必须被衡量，并且必须考虑到其他相关原则才能够确定法律效果的性质是相同的；同样的，我们也可以把一阶理由的衡量视为确定一阶理由之间优先关系的工作。按照依赖命题，权威的指令应该反映了一阶理由的衡量结果，因此，即便权威的指令具有排他性或阻断性，但这并不妨碍我们能够把权威的指令想象为一组原则或一阶理由衡量的结果。我把这个想法称为“重构命题”（the reconstruction thesis）：
“一个权威的指令可以重构为一组原则衡量的结果。”
重构命题的一个问题在于，光从权威指令的表述本身，往往看不出来它背后所依据的原则、价值或一阶理由是什么。用Raz的话来说，规则（或者权威的指令）始终具有某种“不可穿透性”（opaqueness）：“公园里禁止遛狗”这个规定赋予了我们不得在公园遛狗的义务（具有规范性），但从这个规定的文字，我们看不出来主管机关发布这个规定所立基的理由或考虑（规范性的评价根据）是什么。因此，要将一个权威的指令重构为哪些原则或哪些一阶理由的衡量结果，可能会有争议。这也是Raz和Dworkin的争论点之一。如前所述，Raz的人格化命题认为，权威指令必然代表了“某个人”（具有权威者）在衡量理由之后对于“应该做什么”这个问题所下的判断。因此，所谓的“重构”其实是个“还原”的工作：当我们要知道，为什么权威会做出这样的规定，我们必须去确认权威所的确考虑过的理由是什么。对于Raz而言，要确定权威指令的具体内容时——比如，“公园里禁止遛狗”的规定是不是也禁止将搜救犬或导盲犬带入公园——重点在于探寻权威制定此一规定的意图是什么。但是，从Dworkin式的角度来看，所谓的“重构”其实就是建构诠释的工作，我们必须建构出一组能够对于系争规定以及其他权威先前的决定提供道德上最佳证立的原则，探寻权威的意图或其实际上所考虑的理由，或许是符合原意的诠释，但未必就能最好的诠释。我们姑且将这个争议称为“Razian Originalism vs.Dworkinian Protestantism”。对于Dworkin而言，这样的争议仍然是一种诠释性的争议（interpretive disagreement），这不仅仅是因为Dworkin认为，如何发现作者（制定规范的权威）的意图仍然必须运用他所提出的建构诠释方法；更重要的是，为什么作者意图在确定法律的内容或者判断法律命题是否为真的问题上具有重要性或决定性的作用，这个问题——就像前诠释阶段素材的辨认与诠释的符合面向一样——仍然是个评价问题。“立法者的意图可以或必须成为法律命题为真的根据”这个主张本身就需要援引某种政治道德原则加以证成（Dworkin,1986: 53-65）。如果依赖命题与重构命题能够和权威的意图及其所考虑的理由脱钩，显然我们就找到了融贯性与权威并非不兼容的一个线索。但让我们暂且搁置这个争议，转向服务权威观的第二个命题：通常证立命题。
通常证立命题是Raz服务权威观的核心。这个命题主张，权威之所以具有正当性，乃是因为接受并遵守权威的指令而行事，将比根据自己的判断，更能够去做到自己根据正确的理由所该做的事（what one ought to do according to right reason），或者简单说，更能够符合正确理由的要求。所谓“正确理由的要求”（the demands of right reason），指的似乎是“妥当、正确地衡量一阶理由后对于应该如何行动的要求”。不过，Raz自己并没有对什么是“正确理由”给出一个清楚的定义或说明。这导致了服务权威观的一个模糊之处。Raz的依赖命题与通常证立命题似乎只要求，权威的决定必须立基于一阶依赖理由的衡量，但却没有要求，权威必须做出正确的衡量。Raz对于正当权威的主张看来是，只要权威曾经试图衡量（或甚至只是“考虑”）过相关的依赖理由即为已足，不论他对于这些一阶理由的衡量是否正确。事实上，Raz自己对于衡量的客观性或正确性，恐怕也是持怀疑的态度。Raz曾经指出，多元价值的冲突，“大部分的时候，‘对于相竞逐价值的正确衡量方式’并不存在。更精确的说，在许多状况下，都存在许多种方式来调合不同的价值，在这些方式中没有哪一种是更为卓越的”。这也无怪乎Raz对于国家权威的证成，所援引的大部分是例如国家具有专业的知识或丰富的信息、能够解决协调问题、避免囚徒困境乃至能够节省个人决策所可能造成的劳力与时间花费等基于效率价值（the value of efficiency）的论据。然而，这里的问题在于，法律权威存在的目的不只是为了解决协调问题，或只是一种增进决策效率的机制，它往往还必须要去解决一些重要的政治道德或权利的争议。举例来说，一个人是不是拥有在电台播送药物广告的权利，不单单只是个协调的问题，它更涉及了我们如何理解言论自由原则背后的价值，以及这些价值之间的关系为何，乃至它和其他原则或价值（如国民健康的维护）之间的冲突如何解决的问题。就此而言，如果权威的服务功能在于作为我们和正确理由之间的中介，那么对于正当权威的证成来说，Raz的依赖命题与通常证立命题恐怕是过于薄弱了。如果权威真的要尽到服务的功能，那么权威不仅仅要去衡量相关的一阶理由，而且还要对这些理由做出正确的衡量。这也就是说，如果权威真的能够帮助我们达到正确理由的要求，那么权威的指令或决定不仅必须奠基在原则或依赖性理由的衡量之上，而且还必须反映了正确衡量的结果。这个比较强的主张，可以称为“正确衡量命题”（the correct balance thesis）：
“权威的指令必须代表了正确衡量相关原则的结果。”
颜厥安 “规范缝隙初探”
载《法律的分析与解释——
杨日然教授纪念论文集》
杨日然教授纪念论文集编辑委员会主编
元照有限出版公司2006年版
正确衡量命题将使Raz的正当权威宣称转化为一种类似于Robert Alexy所说的正确性宣称（claim to correctness），当权威宣称其具有正当性时，意味着它主张它所发布的指令乃是正确衡量原则（依赖性理由）的结果，因此它可以宣称，受指令的对象按照指令行事，能够符合正确理由的要求。不过，正如Alexy所指出的，正确性蕴涵了可证成性（justifiability），因此正确性宣称包含了某种可证立性的保证（a guarantee of justifiability）：如果权威宣称受指令的对象接受并遵从权威的指令而行事，将能够符合正确理由要求的话，那么他必须能够证成，权威指令所要求的行为的确符合了正确衡量原则的结果。用形式一点方式来说，如果权威的指令N要求采取A这个行为，那么他必须能够证成，在N可以适用的条件之下，衡量所有相关原则P1,…,Pn的结果的确支持“应该做A”的结论（也就是说，支持做A的正面一阶理由的确胜过了反面的一阶理由）。“正确的衡量”可以理解为“正确地安排相关原则之间的优先关系”或者“对相竞逐的原则采取正确的理解方式以化解其表面的冲突”，这正是融贯性的核心要求之一。如此一来，正当权威的宣称或正确性的宣称，其实反而蕴涵了融贯性的宣称（claim to coherence）：正确性宣称预设了权威指令背后所依据的原则或理由必须而且能够形成一组融贯的架构，而权威指令的可证立性，意味着权威的指令能够从这组融贯的原则架构所推导而出，因此，只有当权威根据一组融贯的原则架构做出决定，才能够保证遵从他的指令真的能够符合正确理由的要求，他的正当性宣称或正确性宣称才能够获得兑现。
Alexy,Robert:Law and Correctness
in Current Legal Problems（Volume 51）:
Legal Theory at the end of
the Millennium.
Oxford University Press
从重构命题和正确衡量命题可以让我们重新检视，为什么权威的指令具有Raz所称的阻断性与独立辨识特征。权威的指令之所以能够排除衡量的必要，并不只是因为权威已经帮我们考虑或衡量过相关的原则或依赖性理由，而是因为我们推定或预设了，权威的决定建立在对原则的正确衡量之上，它代表了正确衡量的结果，所以我们在辨识权威的指令或依照权威的指令去行事时，才不必再去考虑或重新衡量权威指令背后所依据的原则。一旦这个推定被质疑，也就是说，如果我们能够合理地质疑，权威的决定其实并不符合正确衡量的结果——这不仅仅包括了未考虑某些重要理由的情况，还也括了新案型特征的出现，使原先所确定的优先关系必须转变，或者权威对于相关原则的衡量或优先关系的安排有误等情形——那么我们就必须回到原则的层面去判断，权威指令的正确性是否能够被证立，亦即权威的正确性宣称是否能够获得兑现。这意味着，在这种情况下我们必须按照重构命题建构出权威指令背后所立基的相关原则，并且去论证这些原则（在系争个案的条件下）的正确优先关系为何，然后再回过头来检测，权威指令的要求是否符合正确衡量原则的结果。重新衡量的结果，有可能印证了对于权威指令正确性的推定，但也有可能推翻了这个推定——亦即权威指令所要求的，并不符合正确衡量原则的结果，从而导致权威指令的内容修正或改变。这样的一个说理过程显然符合了Dworkin式的融贯要求。从法律融贯论的角度来看，“权威的制定”这个事实对于法律命题的真来说，也只是一个初步的根据（prima-facie ground），权威指令的阻断性也只具有推定（presumption）的性质，也就是说，并非一旦权威的指令存在，就始终排除了原则衡量的可能性（强的阻断性）；相反的，阻断性或者独立辨识特征都是处在一个可被挑战或推翻的状况（弱的阻断性），在某些特殊情况下不但可能，甚至必须重新诉诸某些已被排除的原则，以决定应该如何行动或判断某个法律命题是否为真。
如果我们将权威指令背后所立基的原则理解为实质性的理由，亦即对权威指令内容的实质正确性提供证成的理由，并且把焦点放在司法裁判的层面的话，那么上面这段关于融贯说理的简述，似乎意味着，法官可以为了达成实质道德原则的融贯，而偏离或推翻权威的先前决定（如制定法或判决先例），如果是这样的话，反而印证了Raz对于法律融贯论的一个批评，即融贯论并没有认真看待作为融贯基础之权威决定的作用或影响。但问题并非如此单纯。Dworkin曾经明白指出，裁判的原则一贯性（adjudicative integrity）不等于实质道德或正义原则的融贯——Dworkin将此称为“纯粹的原则一贯性”（pure integrity）。法官不能够只单纯追求纯粹的原则一贯性，而忽略了公平与程序性正当程序原则对他所加诸的制度性限制（institutional constraints），例如立法者优位原则与遵从判决先例的要求。裁判的原则一贯性却要求，法官必须将界定他相对于其他政治机关之制度性责任的（institutional responsibilities）公平与程序性正当程序原则也纳入考虑。对于司法裁判而言，他用来证立其判决或法律命题的一组融贯原则架构中，也应该包含了公平与程序性正当程序这种形式性的政治道德原则，Dworkin将这种全盘考虑下的融贯性称为“包含的原则一贯性”（inclusive integrity）。可以看的出来，权威决定的影响力，在这里反而以一种融贯论问题的形式出现：即便权威先前的决定从实质道德或实质正义的观点来看是不融贯的（不符合一组只由实质道德原则所构成的融贯原则架构的要求），但法官为了实现更广泛的（考虑到公平与程序性正当程序原则）融贯性要求，反而在一定程度上必须维持或尊重该决定。当然，这种广泛的融贯性或包含的原则一贯性，并不排除法官仍有为了追求纯粹的原则一贯性而偏离权威决定的可能，但Dworkin式的法律融贯论的要旨在于，尽管法律命题的真值条件必然包含了某种实质道德价值判断，但法律命题的真并不完全等同或完全取决于道德命题的真（正确衡量实质道德理由的结果要求应该做A这件事，不代表在法律上就有做A这件事的义务）。对于法律融贯论而言，我们能不能够从一组实质道德原则的要求推导出法律义务，仍然必须要考虑到这组实质道德原则和既存的权威决定内容之间的符合程度。
上面对于融贯论的辩护真的能够应付权威论据的挑战吗？让我们再次检视Raz自己对融贯论的表述：“法律包含了奠基于来源的法律，以及能对奠基于来源的法律提供最佳证立的原则”。Raz对于法律融贯论的一个批评在于，这些原则并不属于法律的一部分。这个批评所依据的论点主要有两个：第一个论点来自于前面的权威论据：原则既不具有权威指令的阻断性特征，也不具有权威指令所必须满足的人格化命题（并非表达了某个人的观点）与独立辨识特征（不能够由来源加以辨识）。第二个论点则是Raz反对“法律可以安置（incorporate）道德原则”的主张。
我们必须要注意到，Raz并不反对立法者在制定法律或者法官在做出判决时必须考虑或援引道德原则。他认为，在许多情况下，司法裁判的说理都是一种道德说理。Raz将法官所面临的法律问题（legal issues）分为两类：一种是权威已做出决定的“既定法律”（settled law），即他所称的奠基于来源的法律；另一种则是权威尚未做出决定的“未决法律”（unsettled law）。对于未决的法律问题来说，“系争的法律规定是什么？”（What is the law?）还没有一个确定的答案。Raz认为，只有当法官所面临的问题属于“既定的法律”时，法官才有可能“适用法律”（applying the law），在这种情况下，“系争的法律规定是什么”这个问题，法律权威已经提供解答，因此法官不必诉诸道德原则就能辨识可资适用之法律。这个时候法官所进行的说理，Raz称为“关于法律的说理”（reasoning about the law），而按照来源命题，关于法律的说理（辨识法律权威的指令）并不涉及道德评价。相反的，如果法官所面临的案件属于未决的法律问题，或者法官偏离权威的决定做出判决时，他并不是在适用法律，而是在制定法律（law-making）。在这种情况之下，Raz同样认为，法官的说理必须援引道德原则，但这种说理并不是关于法律的说理，而是“根据法律的说理”（reasoning according to the law），根据法律的说理是一种道德说理。但Raz的关键主张是，即便法律指示（direct）法官必须诉诸道德原则以解决迄其做出判决之前权威尚未有所决定的法律问题，这也不意味着，道德原则就会因此成为法律的一部分。这就好像国际私法的规定会要求法官在解决某个涉外案件时必须适用外国法的规定一样，尽管法官在裁判时必须援引外国法，但这并不代表外国法就成为内国法的一部分。因此，按照Raz的看法，融贯论将原则视为法律的一部分是错的，而融贯性顶多也是一种对“根据法律的说理”的要求，而不是对“关于法律说理”的要求。也就是说，法律融贯论顶多只是一个关于应该如何制定法律的主张，而不是关于法律适用或法律辨识的主张。
The Authority of Law:
Essays on Law and Morality
Raz,Joseph
Oxford University Press（2009）
让我们用一个例子来说明Raz的主张。我们的宪法包含了“人民有言论自由”的规定。按照Raz的看法，这个规定可以从宪法的文本加以辨识。但是，当大法官碰到“某甲在电台刊播药物广告是否受到言论自由保障？”这个问题时，宪法规定本身乃至于宪法的解释的成规都没有提供答案，也就是说，这个时候并没有具有权威拘束力的法律规定可资适用。按照Raz的看法，这个时候我们毋宁是把言论自由的条文视为是一条要求法官转而诉诸道德原则以解决系争问题的规定。Raz的理论并不否认，大法官在解决这个问题时，必须去援引能够最佳证立言论自由的道德原则（如“保障言论自由旨在促进个人自我实现”），甚至必须将此一原则和其他原则（如“国民身体健康应予以维护”）相衡量或进行融贯诠释。但这些原则无论如何并不是法律的一部分，而解决这个问题的说理过程，也不是“关于法律的说理”，因为在大法官做出决定之前，“某甲在电台刊播药物广告是否受到言论自由保障？”这个问题的答案处于未决状态；也就是说，“某甲有权在电台刊播药物广告”这个法律命题的真假未定。然而，一旦大法官做出决定之后，我们单从他的决定本身（解释文）就能够判定这个法律命题的真假，这个时候所才有可能进行“关于法律的说理”——亦即透过权威性的来源以确定宪法的言论自由规定所要求之内容为何的说理。
Raz的这个论点会导致一个非常奇怪的后果。如果法律社群的解释成规无法确定一个法规范的内容为何时，这个规范——至少在那些需要解释以确定其内容或要求为何的案件中——其实并不具有权威的拘束力，它顶多只是构成了要求法官援引道德原则以确定其内容为何的指示，但本身却无法提供行为的指引。并且，用上面的例子来说，如果有一天大法官发现，他们先前的决定是立基在错误的衡量之上所得出的，因而对言论自由改而采取另外一种解释时，我们既不能说先前的决定违背了宪法的要求，也不能说他先前的解释是一个错误的法律命题。换言之，在这种情况下，从Raz的论点会得出一个结论：当法官进行根据法律的说理时，法律虽然要求他援引或衡量道德理由以证成其判决，但他的判决并不是“依法审判”的结果——如果我们把“依法审判”理解为“法官应该适用法律以做出判决”的要求的话。
上面这个问题涉及了法实证主义者与Dworkin之间对于“法治”（Ruleof Law）或“合法性”（Legality）之间的分歧看法。在此无法深入讨论。让我们把焦点转回到Raz基于上述第二个论点——“法律不能安置道德原则”——对融贯论的批评。上述Raz的论点，其实预设了一种特殊的法概念主张。这种主张将法律视为一组规范的集合，并且尝试提出一个判准去划分，哪些规范是法律（具有法效力），而哪些规范不是法律（不具有法效力）。用Dworkin的术语来说，这种主张将法概念视为一种分类式的概念（taxonomic concept），而Raz的来源命题则可被视为一种分类式的主张：只有奠基于来源的规范才是法律，非奠基于来源的规范（如道德原则），即便其对于法官具有实质的拘束力，也不是法律的一部分。也正是在采取分类式法概念的前提下，才会产生“原则是不是法律的一部分？”这个问题。Dworkin在近期的著作中，明白地表示这个问题不是他所关切的重点。他并不把“法律”当做一个分类式的概念，他所关切的，是他所谓的“规定性的法概念”（doctrinal concept of law），亦即被用来表述一个法律命题，在像是“法律要求、允许、禁止……”或“在法律上有权利／义务……”这种陈述中所出现的法律概念。Dworkin认为，他的法理论的目标不在于提出一个分类式的判准，而是提出一个关于法律命题真值条件——法律命题在何种条件下为真——的理论。因此，Dworkin真正的关切，不是“原则是不是法规范”这种问题，而是道德原则在判断法律命题是否为真时所扮演的角色。我们可以说，他关切的其实是“法律命题的真值条件是否必然包含了道德原则”的问题，Dworkin的法律融贯论对这个问题提出了肯定的答案，至于要不要将这些道德原则贴上“法律”或“有效的法规范”的标签，对他而言根本无关紧要。
倘若如此，则Raz从“法律不能安置道德原则”以及区分“关于法律的说理”和“根据法律的说理”出发，对于法律融贯论所做的批评似乎并未中断。因为法律融贯论所提出的，是一个关于法律命题真值条件的理论，而法律融贯论主张的是，在证立一个法律命题为真时，必然会诉诸一组融贯的道德原则——不论这个法律命题是不是对于某个既存权威指令的陈述。如果法官面临一个欠缺权威决定的法律问题（即Raz所称的unsettled law）时，法官当然必须诉诸道德原则来支持其判决，也就是说，他必须援引道德原则作为其判决所依据的法律命题（如“言论自由保障在电台刊播药物广告的权利”）之所以为真的根据。如果法官所面临的法律问题已经有了权威的决定（即Raz所称的settled law），而他直接适用这个决定，不再重新考虑潜藏于其背后的道德原则时，那么他其实预设了权威在做出这个决定时已经对这些原则做出正确的衡量，也就是说，他推定了权威的决定能够从一组融贯的原则所推导而出——尽管这个推定有被推翻的可能，如果它被推翻的话，则表述该决定的命题将认定是一个错误的法律命题。但不管在哪一种情形，道德原则都以明白或隐含的方式成为法律命题之所以为真的根据。
因此，Dworkin式的法律融贯论并不是像Raz所描述的那样，是某种分类式的法概念——至少并不是在提出“法体系必然包含了原则”这样的主张。正如前述的融贯命题所表述的那样，它其实是一个关于法律命题真值条件的主张。如果我们一定要将其理解为某种“法概念论”的话，那么它也只是一个关于规定性法概念的理论（a theory of doctrinal concept of law,a doctrinal theory of law）。当然，这并不意味着它没有任何分类性的效果，事实上，任何一个关于法律命题真值条件的理论，都必然会去区分哪些法律命题为真，哪些法律命题为假。只是这样的区分，不再像是“原则是否属于法律的一部分”这种区分；同时，这个区分的标准，也将不是某种成规性的判准（conventional criteria）。不过这个问题涉及了对于Dworkin（2006）所提出的各种法之概念（the concepts of law）之间的复杂关系，已非本文篇幅所能容纳，只能留待来日再另为文讨论。
《法哲学与法社会学论丛》
郑永流 主编
法律出版社2012年卷
➤本文系“融贯性”专题第2期
第1期 ☞阿列克西
➤原文载《法哲学与法社会学论丛》（2012年卷）
➤感谢王鹏翔老师授权
—— 法律思想 ——
往期专题阅读推荐
“法律中的可废止性”
更多阅读
请长按下方二维码
☟☟☟☟☟
法律思想｜中国政法大学法理学研究所
微信ID：lawthinkers
邮箱：lawthinkers@126.com
法律思想，每周一三五20:00为您推送