Vol 64.1【法思】融贯性 | 王鹏翔：法律、融贯性与权威（上）
《法律、融贯性与权威》
王鹏翔
中央研究院
法律学研究所副研究员
Ronald Dworkin法律哲学的核心主张“法律作为原则一贯性”（Law as Integrity，又译为“整全法”）向来被视为一种法律的融贯论（a coherence theory of law）。原则一贯性作为立法原则，它要求立法者必须试图使其所制定的法律在道德上是融贯的；原则一贯性作为裁判原则，则要求法官尽可能地将法律视为由一组融贯的原则所构成的整体（Dworkin,1986: 176,218）。对于Dworkin的法律融贯论的主要挑战之一来自于Joseph Raz的权威论据。Raz认为，Dworkin的原则一贯性理论无法说明法律的权威本质。Raz对于Dworkin的批评是否能够成立，以及Dworkin式的融贯论要如何回应权威论据的挑战，是本文所要探讨的问题。
Dworkin的法理论是一个关于法之根据（the grounds of law）的理论。所谓“法之根据”可以理解为法律命题的真值条件（the truth condition of legal propositions）。法律命题乃是关于法律上权利或义务的陈述，例如“法律规定公园里禁止遛狗”或者“某甲在法律上有权于电台播送药物广告”。因此，Dworkin的法理论所关切的核心问题就是“一个法律命题在何种条件下为真？”或者说“什么是法律权利或法律义务的根据？”和“法律作为原则一贯性”是Dworkin对于上述问题的回答。作为一种政治德行，原则一贯性“要求政府对所有公民，必须要以一个声音说话（to speak with one voice）、以一个具原则性且融贯的方式来行动、把自己对某些人所使用的公平或正义之实质性标准，扩张到每个人”。
职司审判的法官，作为政府部门的一环，同样也必须以原则一贯性作为其裁判的准则。裁判的原则一贯性要求法官必须尽可能地根据下面这个预设来辨识法律上的权利和义务，即这些权利和义务都是由一个表达了融贯的公平与正义观的作者——Dworkin所称的“人格化社群”（the community personified）——所创设的。按照Dworkin的看法，法官的责任在于辨识（identify）或发现（discover）既存的法律权利，而非创造（invent）新的法律权利，即便在所谓的艰难案件（hard cases）——亦即对于既存的法律权利是什么有争议的案件——当中也是如此。既然为真的法律命题表述了法律上权利或义务的存在，因此Dworkin认为，法官必须始终以为真的法律命题作为其判决的根据。举例来说，如果法官的判决（或大法官的解释）允许某甲在电台播送药物广告，那么“在电台播送药物广告受到法律（如宪法的言论自由规定）的保障”必须是个为真的法律命题。按照Dworkin的看法，司法裁判说理的核心工作就在于辨识或确定法律上的权利或义务是否存在，所谓“法律的辨识”（the identification of the law）的问题可视为判断一个法律命题是否为真的问题，也因此每一个司法判决其实都预设了某一种法理论——关于法之根据的理论。Dworkin对于法律辨识的核心主张，可以总结为这个命题：“一个法律命题为真，当且仅当它能够从一组融贯的，能对于整体法律实践提供最佳诠释的原则所推导而出。”
我把这个命题称为“融贯命题”（coherencethesis）。在讨论Raz对于融贯命题的攻击之前，我将先讨论融贯命题的几个细节问题：（1）司法裁判要如何依照融贯命题的要求辨识法律，以及（2）如何重构Dworkin所称的“一组融贯的原则架构”（a coherent scheme of principles）。
Law‘s Empire
Dworkin Ronald
Belknap Press of Harvard University Press(1986)
Dworkin所提出的建构诠释（constructive interpretation）通常被视为是融贯性在法律说理中的操作方法。融贯的法律说理需要一个起始点，或者用Raz的话来说，法律融贯论需要有一个基础（base）作为使之成为融贯的事物（something which is to be made coherent）。这个作为融贯说理起始点的基础，乃是过去的政治决定（past political decisions），它们大致上呈现在于宪法、制定法、司法判决等权威性文本（authoritative texts）当中，Dworkin将其称为“前诠释”阶段（pre-interpretive stage）的素材（data）。融贯性的要求源自于对这些素材所抱持的诠释性态度（interpretive attitude）。诠释的态度包括了两个部分：一方面，我们认为法律实践不只包含了那些过去的政治决定，它还具有某种目的（purpose）或者要旨（point）。这些目的或要旨乃是法律实践所欲实现的价值或原则，我们必须透过这些价值或原则来理解或适用前述的权威性文本。另一方面，建构诠释的核心就在于提出一组政治道德原则作为法律实践的目的或要旨，这组原则必须满足两个条件：首先，它必须符合（fit）于前诠释阶段的素材——这是说，它不能完全忽略过去政治决定的影响（impacts）及其对于诠释所加诸之限制（constraints）；其次，它必须能够对于整体法律实践提供实质上的最佳道德证立。为了贯彻这组原则，我们可能再回过头来扩张或修正法律实践的内容。换句话说，“法律的要求是什么？”这个问题的答案，并非完全由过去的政治决定所能确定。对于Dworkin而言，作为前诠释素材的过去政治决定只是提供了思考的出发点，“法律的要求什么？”或者“法律的内容为何？”始终必须透过建构诠释所提出的价值或原则来回答，而这个回答有可能为了对整体法律实践做出最佳的诠释，从而在一定程度上调整或修正了过去政治决定对于“法律的要求是什么”这个问题所曾经给予的答案。过去政治决定的内容。Dworkin自己也指出，建构诠释试图在“对社会实践的前诠释说明”（pre-interpretive account of social practice）与“对该实践的适当证立”（a suitable justification of that practice）之间建立均衡（Dworkin,1986:424; 2006: 246）。既存的法律实践与政治道德原则之间的反思均衡（reflective equilibrium）可以看做Dworkin法律融贯论的第一个重要成分。
不过，在关于融贯之基础的辨识问题之上，Dworkin与其法实证主义的对手Raz就已经有所分歧。Raz认为，Dworkin的前诠释素材——如宪法、制定法与司法判决等——其实就是他所称的“奠基于来源的法律”（source-based law），这些奠基于来源的法律不必透过Dworkin式的融贯说理，而只需要参酌社会事实——例如透过像是Hart式承认规则的社会成规——就能够加以辨识。Raz因此将Dworkin的融贯论理解为下面这个命题：“法律乃是由奠基于来源的法律以及对其提供道德上最佳证立的原则所共同组成”。Raz认为，前述的融贯命题只能够当做一种关于法官应该如何裁判的要求（裁判的融贯论，adjudicative coherence thesis），而不能够作为一种一般性的，关于法律本质的理论（a general theory about the nature of law），因为融贯性不能够作为一般性的法律辨识（判断法律命题是否为真）判准，法律融贯论无法恰当地说明法律权威的性质及奠基于来源的法律的地位。Raz的批评将在下一节介绍。在这里我只想指出，Raz对于前诠释素材如何辨识与其对融贯命题的理解并不符合Dworkin的原意。事实上，Dworkin认为前诠释素材的确定仍然是个诠释问题。假设我们认为“闯红灯应该处以罚款”乃是因为它是立法者所制定的法律规定，所以任何一个适格的建构诠释都必须将其视作为真的法律命题。尽管这个命题之所以为真似乎完全基于“立法者制定”这个社会事实，但在Dworkin的理论中，为什么某个社会事实能够使一个法律命题为真，仍然是一个需要评价证立的问题。立法者的决定之所以能够赋予我们法律上的权利或义务，仍然需要某种道德价值——例如公平原则或者民主原则——作为其根据。因此，不能够将Dworkin的融贯命题限缩为一种裁判理论。对Dworkin而言，任何一种法律的辨识——即便是Raz所称的奠基于来源的法律——都必须仰赖建构诠释。
Raz的另外一个批评是，他将Dworkin的融贯论视为一种“强的一元融贯性”（strong monistic coherence），亦即Dworkin的建构诠释在于找出一个用来统合并支配诠释对象的单一目的。不过Dworkin认为，这样的理解并不恰当。他所说的“目的”或“要旨”并非单一的原则或价值，而是“一组能够提供最佳证立的原则”。Dworkin认为这组原则可以概括为三个基本的政治道德原则，即涉及资源与机会分配的“正义”（justice）、以正确方式分配政治权力的“公平”（fairness）以及关于法律应该以何种方式执行的“程序性正当程序”（procedural due process）。原则一贯性作为一个独特的政治理念，其目标之一就在于将这些政治道德原则组合成一个融贯的整体。如果用来证立整体法律实践的原则能够形成一组融贯的原则架构，那么司法裁判就越有可能将法律诠释为成一个融贯的整体。Dworkin所称的“一组融贯的原则架构”的精确内涵，乃是他的法律融贯论的第二个重要成分。我尝试将Dworkin所称的“一组融贯的原则架构”归纳为下面的三个要素：
▌（一）广泛性（comprehensiveness）
这个要求又可以分为两个部分：1.一组融贯的原则必须尽可能地包含所有相关可适用的原则。我把这个要求称为“原则集合本身的广泛性”。
2.一组融贯的原则必须尽可能地符合并证立大部分的重要过去政治决定。就“符合”的层面而言，指的是这组原则所能够获得的制度性支持（institutional support），例如它本身是宪法原则、曾经被过去的司法判决所援用，或者能够合理地从制定法当中抽绎而出。就“证立”的层面，指的是这组原则能够作为过去政治决定所赋予之法律权利或义务的理由，或者说，对于一个被公认为真的法律命题，它能够作为其之所以为真的根据。我把这个要素称为“证立上的广泛性”（justificatory comprehensiveness）。当然，这个广泛性的要求不免要在“量”（符合／证立数量的多寡）和“质”（所符合／证立之过去决定的重要性）两个面向上求取妥协。
▌（二）一致性（consistency）
这个要素同样也可以分成两个部分：
1.第一种一致性指的是一组融贯的原则本身必须是一致并且不互相冲突的，这涉及下面要素（三）所涉及的相冲突的原则的衡量或解决方式问题。
2.第二种一致性则是原则在适用上的一致性。用比较抽象的方式来说，一组原则S在适用上是一致的，如果它在个案C支持p这个法律命题作为解决该个案的法律效果，那么遇到与C相同或类似的个案C’，S也应该支持p这个法律命题作为其法律效果。这个要求正是Dworkin原则一贯性所要追求的核心价值，即“平等”的要求。
▌（三）优先关系或相互支持（preferencerelations or mutual support）
这个要素涉及的是，当原则彼此之间出现冲突时，应该如何解决的问题。Dworkin 认为，属于一组融贯原则架构中的诸原则必须以正确的关系相结合（combined in the right relation）。所谓的“正确关系”可以理解为相冲突的原则之间的优先级（priority），在不同的案型条件下，原则彼此之间的优先关系也会有所不同。Dworkin指出，在司法裁判中，相互竞逐的政治道德原则之间应该如何妥协或取舍，反映了法官的高阶政治信念（higher-order political convictions）。我们可以将“原则之间必须透过优先关系以结合成为一个融贯的架构”的这个要求表述为：
“一组融贯的原则架构必须尽可能地包含原则在不同案件类型下的正确优先关系。”
Taking Rights Seriously
Dworkin Ronald
Harvard University Press（1978）
接下来的问题是，原则之间的正确优先关系要如何决定。Dworkin在早期的著作中的主张是，原则具有所谓“重要性的面向”（the dimension of weight or importance）。当原则彼此冲突的时候，必须考察、比较其在个案中相对的重要性，透过衡量以化解冲突，这个主张可称为“衡量模式”。但是在近期的著作中，Dworkin采取了一种可称为“诠释的整体论”（interpretive holism）的立场来解决原则或价值冲突的问题。Dworkin认为，原则通常表彰了某些抽象的政治价值（正义、公平、正当程序、平等、自由等）。如果我们发现两条原则在个案之中分别支持不一致的判决结果时，那么我们应该回头去检讨我们是如何理解各别原则所表彰的价值，也就是说，我们必须回头去检视，是不是我们对于这些价值的具体想法（conception）导致了冲突，从而必须对原先的想法加以修正，转而对各该价值采取一个彼此可以兼容的理解方式，按照这个修正后的理解方式，我们将会发现，原则或价值之间其实并不存在真正的冲突。这意味着，我们不能够孤立地去理解某个原则或某个价值，当我们在确定某个原则或价值所要求的是什么的时候，必须始终考虑到其他原则或价值的影响。Dworkin因此将政治价值称为“整合的价值”（integrated values）。作为整合的价值，政治道德原则彼此之间是互相联结的，但它们的联结方式，不仅仅在于我们必须对它们的具体内涵采取彼此兼容的诠释，更重要的是，在确定某个原则或价值的具体要求是什么的时候，我们还必须采取能够促进其他价值或原则的理解方式，政治道德原则之间乃是以相互支持（mutual support）的方式互相联结的。Dworkin自己就以这种方式来论证，平等和自由不但不是互相冲突的，甚至是互相增强（reinforce）的两种价值，本文无法详尽讨论Dworkin的论述。不过，Dworkin以整体论的诠释主义来解决原则冲突的主张，可以表述为下面这个要求：
“一组融贯的原则架构下的各个原则，必须尽可能地不相冲突且处于相互支持的关系。”
从上面对Dworkin理论的扼要勾略可以看出，Dworkin的法律融贯论是个多面向的复杂理论，它既要求法律实践与政治道德原则之间的反思均衡，又要求将各个政治道德原则形成一个融贯的整体。按照法律融贯论的要求，当法官在进行法律说理时，他对于原则一贯性或融贯性的判断
“乃由诠释的不同向度，以及这些向度的不同面向所组织起来。我们注意到了，关于符合的信念如何与实质性判断相竞争、前者如何拘束后者，以及关于公平、正义与程序性正当程序的诸信念，彼此之间如何相互竞争。诠释性判断必须注意与考虑到这几个向度；……但它也必须把这些向度结合成一个整体意见：在全盘考虑下，从政治道德的观点来看，哪一个诠释使社群的法律记录，尽其可能成为最佳”。
按照Dworkin的法律融贯论，一个法律命题是否为真，取决于它是否能够从一组符合上述融贯性要求的道德原则所推导而出。因此，对Dworkin来说，法律的辨识必然涉及了道德价值判断。这不仅仅是因为法官在融贯说理中所援引的原则，并不是因为它们是由某个有权机关所制定，或者能够透过某种社会成规所辨认（奠基于某种社会来源）所以才具有拘束力，而往往是因为基于它们在道德上的吸引力——亦即其能够对过去政治决定提供实质道德上的证立——所以才被援用；再者，在建构一组融贯的原则架构的说理——特别是原则冲突的解决——当中，同样涉及了政治道德的论证。Dworkin这个主张，和法实证主义的分离命题（separation thesis）是对立或矛盾的。不同立场法实证主义者所主张的分离命题有强弱之别。柔性法实证主义（包含的法实证主义，inclusive legal positivism）所主张的是比较弱的“可分离命题”（theseparability thesis），亦即法律的辨识只是有可能，但不必然完全不涉及道德价值判断。相反的，刚性法实证主义（排他的法实证主义，exclusive legal positivism）所主张的是强的分离命题：法律的辨识必然不涉及任何道德价值判断。刚性法实证主义者认为，法律命题的真值条件或者辨识法律的判准不可能包含任何道德考虑。
本文主要关切的是刚性法实证主义的代表者Raz对于Dworkin融贯论的攻击。Raz法理论的核心主张是他的“来源命题”（sources thesis）：“每一个法律的存在与内容都完全是由社会来源所决定”（the existence and content of every law is fully determined by socialsources）。按照Raz的看法，确认法律是否存在及其内容为何的来源，乃是不涉及实质道德评价的社会事实。法律的来源除了立法与司法判例等形式来源（formal sources）之外，还包括了所有相关解释素材的解释来源（interpretative sources）。至于哪些社会事实或解释素材能够构成法律的来源，则视各个法律社群的社会成规而定。来源命题因此也可以表述为：“法律可以完全透过由社会事实所构成的来源所辨识，而不诉诸任何道德评价。”按照来源命题，“法律规定公园里禁止遛狗”这个法律命题之所以为真，乃是因为立法或行政机关曾经制定了禁止在公园遛狗的规定。而我们要判断“在电台播送药物广告受到宪法言论自由的保障”（或者“根据宪法言论自由的规定某甲有权在电台播送药物广告”）这个命题是否为真时，我们必须先参照宪法的解释成规，确定“在电台刊播药物广告”是否属于宪法第11条所称之言论，如果解释成规无法确定答案，那么我们就只能够看看有权解释宪法的大法官对于这个问题采取何种决定。如果大法官采取肯定的解释，那么这个命题为真；反之，则为假。
Raz用来支持来源命题的主要论据是他的权威论据（the argument from authority）。Raz对Dworkin法理论的攻击重点正在于，法律融贯论无法妥当地说明法律的权威性本质。
Raz的权威论据可以总结为下面三个论点：
◆（一）每一个具有实效的法体系，对其所辖的成员而言，必然是一种事实上的权威（de facto authority）；而每一个事实上的权威都必然宣称其具有正当权威（claim to legitimate authority）。换言之，法律必然宣称其具有正当权威，尽管它实际上并不一定具有正当性。
◆（二）法律的正当权威宣称预设了，法律必然具有作为权威的资格（be capable of being authority），这意味着，法律规范必须是一种权威性的指令（authoritative directives）。
◆（三）权威的指令必须不透过任何道德评价就可以确定其存在及内容为何。因此，法律规范必须不仰赖道德评价就能够加以辨识。
Raz的权威论据奠基在他所提出的“服务权威观”（service conception of authority）之上。服务权威观的一个重要主张是，权威的指令构成了一种特殊性质的行动理由。按照Raz的看法，权威的指令不但是要求我们采取某种行动的一阶理由（first-order reasons for action），同时还是取代（displace）并排除（exclude）其他相关理由——特别是那些与权威指令相冲突的理由——的阻断性理由（pre-emptive reason，或直译为“先占性理由”）。让我们用一个例子来说明，什么是Raz所称的阻断性理由。我们假设，主管公园的行政机关（法律权威）还没有制定“公园里禁止遛狗”这个规定。这个时候当我在决定是否应该在公园中遛狗时，我会考虑到一些相关的正反面理由，例如在公园里遛狗带给我的乐趣、对狗的健康有益、狗的吠叫声可能会影响公园安宁，或者狗的排泄物可能会影响环境卫生，等等。这些理由与“在公园里遛狗”这个行为本身所会带来的好坏处相关，它们分别构成了支持与反对在公园里遛狗的一阶行动理由。Raz将这种在没有权威指令的情形下，我们所赖以决定行动的相关一阶理由称为“依赖性理由”（dependent reasons）。如果权威的指令不存在，那么我在决定是否应该在公园里遛狗时，必须衡量这些依赖性的理由。我也许会认为公园里遛狗带给我的乐趣，以及对狗的健康带来的好处，胜过狗的吠叫声或排泄物对公园环境所带来的负面影响，从而决定要在公园中遛狗；我也有可能认为在维持公园安静与环境卫生的重要性大过了遛狗所带来的好处与乐趣，因此不在公园中遛狗。然而，一旦权威发布了“公园里禁止遛狗”这个指令之后，它就直接构成不得在公园里遛狗的理由，即便我认为遛狗带来的好处与乐趣远超过了对公园环境所可能带来的负面影响，权威的指令仍然要求我不得依据这些与其相冲突的一阶理由而行动。用Raz的术语来说，权威的指令不仅构成了行动的一阶理由，同时还是要求我们不要根据某些（一阶）依赖性理由而行动的二阶、排他性理由（second-order， exclusionary reason）。换句话说，权威的指令并不是一个被拿来和其他相关一阶理由相衡量以决定如何行动的理由，相反的，它取代并排除了这些一阶理由。Raz将这个主张称为“阻断命题”（the pre-emption thesis）。阻断命题意味着，当我们按照权威的指令而行事时，就不能够再以依赖性理由的衡量结果作为行动的依据。
Ethics in the Public Domain:
Essays in the Morality of Law and Politics
Raz,Joseph
Oxford:Clarendon Press(1996)
然而，为什么权威的指令会具有阻断理由的特性？这正是Raz服务权威观的关键所在。服务的权威观将权威视为人们与适用于其上之正确理由的中介（authorities as mediating between people and the right reasons whichapply to them）。Raz将服务权威观的主张总结为关于正当权威的两个命题：
►1.“依赖命题”（thedependence thesis）：权威的指令应该立基在依赖性理由的考虑之上。也就是说，权威的指令必须反映了权威对于相关一阶理由的衡量结果。
►2.“通常证立命题”（thenormal justification thesis）：在确定某个人具有凌驾于他人之上的权威时，我们通常必须指出，当后者接受权威并且遵从权威的指令而行事时，会“比按照自己的判断，更能够符合依赖性理由的衡量结果”。
从这两个命题可以看出，正当权威的“中介角色”在于，权威的指令代表了权威在衡量一阶理由之后，对于个人应该如何行动所做出的决定；而服务权威观的要旨就在于，在通常的状况下，按照权威的指令去行事，往往会比个人根据自己的衡量而行动，更能够符合正确理由的要求。所谓“服务”的意思是，权威能够帮助我们去做到真正有理由该去做的事或避免去做没有理由做的事。当然，这预设了，比起个人依靠自己的判断，权威处在一个更好的地位（能够考虑到各方的利益，有充裕的时间、丰富的信息或者更专业的知识）来决定应该采取何种行动。但我们暂且不讨论这个问题，先看看从依赖命题与通常证立命题如何推导出阻断命题。按照依赖命题，既然权威的指令应该反映或代表了依赖性理由的衡量结果，那么我们在遵照权威的指令而行事时，就不需要也不能够再以这些理由作为行动的依据，因为权威在发布指令时已经考虑过这些理由孰轻孰重了，如果我们再去衡量这些理由，就会犯了将同一个理由“重复计算”的过错（be guilty of double counting）。按照通常证立命题，既然接受并遵从权威的指令会比个人根据自己的判断更符合正确理由的要求，那么我应该搁置自己对于一阶理由的衡量，直接按照权威的指令行事，才比较能够去做到自己根据正确理由所应该做的事。用上面的例子来说，“公园里禁止遛狗”这个规定之所以构成一个阻断性理由，乃是因为我们预设了权威在制定这个规则的时候，已经衡量过了相关的一阶理由，同时我们也相信，比起根据我们自己对这些理由的衡量，权威对于是否应该在公园里遛狗这件事情能做出更正确的判断，因此，我们不必重新去衡量在公园里遛狗所带来的好处或坏处，只要直接按照这个规定去行事，就能够做到我本来应该做的事（不在公园里遛狗）。
从阻断命题到来源命题看来只有一步之隔。但这之间还有一个论证上的缝隙必须加以克服。如果权威的指令符合了依赖命题和通常证立命题的要求，那么它就构成了阻断性的理由。不过，依赖命题和通常证立命题是关于权威正当性的条件，如果按照Raz的看法，法律只是必然宣称具有正当权威，但并非每个法体系都是（拥有）正当权威，那么服务的权威观要如何证成来源命题？Raz清楚地意识到这个论证上的困难。他先指出，无法拥有（正当）权威的原因有两种：第一种是道德或规范条件的欠缺，比如未满足依赖命题与通常证立命题的要求；第二种则是非道德或非规范条件的欠缺，例如欠缺沟通能力者（像是树木），不可能拥有凌驾于他人的权威，或者权威指令的内容不是关于应该如何行动的实践命题（如关于火山活动的描述），也不可能具有权威性。在第二种情形下，并不是因为欠缺正当性所以不具有正当权威，而是因为根本欠缺作为权威（或拥有权威）的资格（incapable of being or having authority），所以才无法具有正当权威。由此Raz提出了关键的论证步骤。如前所述，Raz认为，即便法律不必然具有正当权威，但法律必然会宣称其具有正当权威；法律的正当权威宣称预设了法律必然有资格作为（拥有）权威。Raz权威论据的关键就在于，如果法律要具备这个资格，它必须能够扮演权威的中介角色。这里的重点不在于这个中介角色扮演的是否成功（也就是说，法律权威是否的确符合了通常证立命题的要求，遵从法律权威的指令是不是真的比较能够帮助我们去做到我们有理由该去做的事），而在于法律必须有能力去扮演我们和依赖性理由之间的中介角色。Raz主张，如果要做到这一点，权威的指令（法律规范）必须要具备下面两个特征：
►（1）权威的指令必须表达了权威关于从属于权威者应该如何行动的判断。
这个特征反映了权威的中介角色：权威必须去考虑或衡量相关的一阶理由，并据此做出应该采取何种行动的判断。如前所述，权威的指令代表了权威衡量依赖性理由之后的决定，即便权威的衡量可能会有瑕疵，也就是说，即便他可能做出了错误的判断，这仍然不影响他的决定仍然是一个权威性的指令。这个特征的重点不在于权威的衡量或判断正确与否，而在于权威指令必然表达了“某个人”关于从属于其权威之下的主体应该如何行动的观点（someone's view on how itssubjects ought to behave）——No authority without author——因此，这个特征可以称为“人格化命题”（personificationthesis）。
►（2）权威的指令必须能够单纯地透过“是由权威所发布的”这个事实来辨识，也就是说，在辨识权威的指令时不须仰赖其所依据并被其所取代的依赖性理由。
这个特征可以称为“独立辨识命题”（independent identification thesis）。再用上面的例子，如果我必须考虑支持和反对在公园里遛狗的一阶理由，才能够知道公园是否准许遛狗的话，则显然权威并没有扮演好它的中介角色，只有当我不必再回头去考虑权威所曾经衡量过的理由，就能够知道权威所要求的是什么，权威才算尽到了它的服务功能。因此Raz认为“对于从属于权威的人来说，只有当他们不必再提出权威所欲解决的相同问题，就可以确定权威决定的存在与内容，才能够由权威的决定所获益”。
阻断命题和独立辨识特性之间的关联在于，Raz认为，权威指令的存在会造成行动理由的改变。这种改变可以称为“实践上的差异”（practical difference）。但是单凭权威指令所立基的一阶依赖理由本身，并不会造成实践上的差异。用同样的例子来说，假设“维护公园安宁及环境卫生”是权威制定“公园里禁止遛狗”这个规定的理由。这个理由在制定禁止遛狗的规定之前就已经存在了，但它的存在并不会造成行动理由结构的改变，我们仍然必须将它和其他的理由相衡量才能够决定是否可以遛狗。但是，一旦制定了“公园里禁止遛狗”的规定之后，我们不必再去衡量原本相关的理由，我们也不会将它拿来和这些理由一起衡量，这个规定本身就构成了不得在公园里遛狗所能依据的唯一理由。然而，Raz强调，权威必须在事实上的确制定了“公园里禁止遛狗”这个规定，才能造成这种实践上的差异，如果权威没有制定这个规定，不可能造成行动理由结构的改变。由此Raz得出了一个结论，就是权威指令的存在与内容，不依赖于有某个支持制定权威指令的（一阶）理由的存在。即便“维护公园安宁及环境卫生”是个禁止遛狗的良好理由，但“公园里禁止遛狗”这个阻断性理由之所以存在，还必须是权威的确发布了“公园里禁止遛狗”这个指令才行。因此，按照Raz的看法，权威指令的存在与内容，完全取决于“权威的制定”这个事实，而与其所依据的一阶依赖性理由无涉。
从上面这两个特征可以清楚地看出，为什么服务的权威观蕴涵了来源命题：
即便我们假定，法律的制定必须立基于某些实质的道德考虑。但既然法律代表了权威在衡量道德理由之后关于应该做什么的判断，那么我们在确定法律的内容或存在时，就不必再重新诉诸这些已被权威所考虑过的道德理由。换句话说，如果法律代表了权威对于道德争议的解决方案，那么法律必须不依赖实质的道德考虑就能够加以辨识，因为这些考虑正是权威透过制定法律所欲解决的问题。
Practical Reason and Norms
Raz,Joseph
Oxford University Press.1999 .(3rd ed.)
从Raz关于权威的论述可以清楚地看出，为什么他认为Dworkin的法律融贯论与法律的权威性本质不兼容。Raz从权威论据出发以反对融贯论的论点大致上可以归纳为以下几点：
第一，按照融贯论的看法，法官在辨识法律时必然要援引原则，但是，对于原则是否具有法律的拘束力，或者是不是具有权威拘束力的规范，Raz的看法是否定的。Raz认为，那些对法律实践提供最佳证立的原则，并非表达了权威关于规范对象应该如何行动的判断，它们可能从来没有被任何人所考虑或采纳（endorsed）过，也就是说，融贯论所诉诸的原则，既不具有权威性指令的第一个特征，也无法透过来源加以辨识，因此不是具有权威拘束力的规范。
第二，透过建构诠释，为了证立某个奠基于来源的法律所提出的原则，未必就是权威在制定该法律时所依据或考虑的理由。换句话说，融贯论在证成某一个法律命题时，有可能将它和权威所依据的依赖性理由切割开来，如此一来，法律融贯论将无法说明权威的中介角色。
第三，融贯论和服务权威观不兼容的另一点在于，法律融贯论主张，法律的辨识必须诉诸实质道德原则的考虑，而这些考虑往往就是权威透过法律的制定所要解决的问题。换言之，这些道德原则乃是权威在制定法律时所考虑过的，并且意图透过法律的制定所排除并取代的一阶理由。如果融贯论主张法律的辨识必须仰赖，或甚至衡量这些理由（原则），那么它显然无法说明法律作为权威性指令的阻断性与独立辨识特性。
第四，Raz对于法律是否有可能构成一个融贯的整体抱持着怀疑的态度。这大致上可以分为以下两个层面：首先，按照来源命题，法律的效力（或拘束力）来自于它是“权威的指令”的这个事实。一组规范（不管它们是非常具体的规定或者抽象的原则）只要是法律权威所制定的，那么即便它们彼此之间无法构成一个融贯的整体，仍然是有效的法规范，具有法律的拘束力。其次，Raz认为，融贯性并非证成正当权威的必要条件，因此即便法律权威所制定的指令是不融贯的，也不会影响到权威的正当性及其指令的拘束力。Raz指出，权威的证成可以是由于它能够达到社会协调（social coordination）的目的。假设有某个目的非透过合作与协调无法达成，在这个前提下，只要权威所制定的规则能够确保为了达到目的所需之合作与协调，这个权威就足以获得证成，即便它所制定的规则并非基于融贯性的考虑，或者无法成为一个融贯的整体时，亦然。可以说，在这种情况下权威做出一个规定，总比完全没有规定好，这个时候，即便它的决定未必是融贯的，这个权威仍然能够具有正当性，它的指令仍然应该具有拘束力。
第五，Raz认为，既然法律指令代表了法律权威关于人们应该如何行动的判断，因此权威的意图或其所考虑的理由，对于法律的解释或确定法律规定的具体内容具有相当重要的意义：“由于法律必须被视为一个奠基于权威之上的体系，所以法律的内容必须参酌权威的意图及其所考虑的理由加以决定。”然而，法律权威在衡量依赖性理由的时候，往往会掺杂了政治性的考虑，法律反映了政治力量妥协与更迭的结果，因此，我们没有理由期待其所制定的规范会是融贯的。我认为，Raz的这个论点有两个关键：（1）Raz的意思似乎是，权威的指令所立基的依赖性理由必须是权威制定规范所意欲实现的目的或其实际上曾经考虑过的理由。（2）Raz认为，权威在适用、衡量这些依赖性理由的时候，未必会符合融贯性的要求。这也就是说，假定权威所考虑的一阶理由是具有原则性质的规范，但这些原则未必就能构成Dworkin式的“一组融贯的原则架构”，如此一来，法律融贯论企图透过原则将法律重构成为一个融贯整体的主张显然就会落空。
《法哲学与法社会学论丛》
郑永流 主编
法律出版社2012年卷
➤本文系“融贯性”专题第2期
第1期 ☞阿列克西
➤原文载《法哲学与法社会学论丛》（2012年卷）
➤感谢王鹏翔老师授权
—— 法律思想 ——
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