Vol.119 文献速递 | 陈锐：《多面的法律实证主义》

《多面的法律实证主义》
陈锐 著

中国政法大学出版社

2016年

▌作者

陈锐 | 西南大学法学院教授

▌目录

✦导论：多面的法律实证主义

✦第一章 法律实证主义的内涵、意旨及当下意义

✦第二章 论法律实证主义的多重转向

✦第三章 论分析哲学与分析法学之间的内在关联

✦第四章 功利、逻辑与现代性——对边沁法哲学的诠释

✦第五章 约翰·奥斯丁的法哲学及对现代的影响

✦第六章 规范逻辑是否可能——对凯尔森纯粹法哲学基础的反思

✦第七章 论法律实证主义的不一致性

✦第八章 论维特根斯坦后期哲学对哈特法哲学的影响

✦第九章 拉兹的法哲学趣向：将法律实证主义导向实践哲学

✦第十章 隔阂与落寞：分析法学在近代中国的传播及命运

✦参考文献

▌导论

一、法律实证主义的“家族相似性”与多面性

圣奥古斯丁（SaintAurelius Augustinus）在《忏悔录》中说到：“时间究竟是什么？谁能轻易地概括说明它？谁对此有明确的概念……时间究竟是什么？若没有人问我，我倒觉得很清楚；若有人问我，我虽想说明，但却发现自己茫然无解。”[[古罗马]奥古斯丁：《忏悔录》，周士良译，商务印书馆1997年版，第242页。]“是什么”的问题也许是世间最不易回答的问题。如果有人问：“法律实证主义是什么？”一些对法律实证主义涉猎不深的人往往会滔滔不绝地说出个子丑寅卯，并煞有介事地揭起法律实证主义的短处来，但那些深入探究法律实证主义的人则发现，这是一个不易回答的问题。因为汇聚在法律实证主义大旗之下的学者们在思想上虽有一定的传承关系，且有一些共同感兴趣的核心领域，但他们之间的观点差异巨大，学术路数各异，以致我们难以将他们纳入一个学派之中。或许如某些法律实证主义者自己所说，这种贴标签的方法虽有助我们理解某些东西，但其实并不科学。因此，与其费心费力地寻找法律实证主义的“本质特点”，不如将他们看成是一个具有“家族相似性”的流派。

法律实证主义有哪些“家族相似性”？大致说来，有以下几个方面：一是研究方法的相似性：重描述与分析。人们习惯上称法律实证主义理论为“描述性理论”，以别于“评价性理论”；法律实证主义者大多重视逻辑分析，故“逻辑”成为很多实证主义者法律理论的重要维度，边沁（Jeremy Bentham）、凯尔森（Hans Kelsen）以及拉兹（Joseph Raz）等都专门探讨过“规范逻辑”问题。二是研究范围的相似性：将研究对象限定为实在法。这是所有法律实证主义者的共同做法，他们明确地主张，法学的研究对象是实在法，而非应然法、理想法。三是核心信条的相似性：主张事实与价值分离，并因而分离法律与道德。四是研究旨趣的相似性。法律实证主义是“科学主义”思潮在法学领域的体现，几乎所有的法律实证主义者都力图尽自己所能，努力使法学（或法律）成为科学。

或许有人感叹，法律实证主义的“家族相似性”何其少哉！其实，这没有什么大惊小怪的，几乎所有的法学流派都是如此。我们不妨追问：“法律现实主义”有多少“家族相似性”？“法律形式主义”呢？“批判法学”呢？如果有人试图从贯穿整个西方法律思想史的自然法学派中归结出数量众多的“家族相似性”，则会发现，那同样不是一件容易的事。因此，任何学派都具有多面性，法律实证主义也不例外。

法律实证主义的多面性表现在很多方面。如在“什么是法律”这一问题上，一些法律实证主义者以拥护“法律命令说”的面目出现，如边沁、奥斯丁、凯尔森就是如此；另一些法律实证主义者则以“法律命令说”的批判者身份出现，如哈特、拉兹就是这方面的代表。再如，在“法律正当性的根据是什么”的问题上，有些实证主义者将“最大多数人的最大幸福”这一可计算的功利标准作为衡量指标；有些则强调谱系标准，即看它最终是否由一个社会的基本规范推导而来；还有一些法律实证主义者将“承认”作为标准。又如，在“法律与道德的关系”问题上，有些法律实证主义者主张法律与道德是严格分离的，因此被人们称为“排他的法律实证主义者”；而另一些实证主义者明确地宣称，“法律与道德在概念上是可以分离的，不是必然分离的”，这些人因此被归入了“温和的法律实证主义”阵营。又如，在“法官对待法律的态度”问题上，有些实证主义者主张法律是一种无缝隙的结构，法官应当严格依法办事，没有自由裁量权，这些人因而被扣上了“法律形式主义”的帽子；而另一些法律实证主义者却认为法官有较大的自由裁量权，在疑难案件中尤其如此。此外，有些法律实证主义者以支持“国家主义”的面目出现，而另一些法律实证主义者则以自由主义者的身份出现；有些法律实证主义者主张法律与国家的关系是二元的，而另一些法律实证主义者却认为是一元的；有些法律实证主义者主张“义务本位”的法律观，而另一些法律实证主义者顺应时代发展要求提出了“权利本位”的法律观。以上这些林林总总地展现了法律实证主义的多面性。因此，那些批评法律实证主义主张“法律命令说”、提倡“恶法亦法”、“是一种保守的司法哲学”、“应当为纳粹德国的兴起负责”之类的观点可以休矣，因为这些所谓的批评都只是抓住了某些法律实证主义者的某些理论片断，将之夸大为整个法律实证主义的观点，难免有以偏概全之嫌！

法律实证主义的多面性还表现在时间维度上，不同时期法律实证主义者的问题意识不同，面对的社会环境也各不相同，因此，视角转换非常频繁。在一百余年的时间里，法律实证主义经历了多次蜕变与转向。其中有些转向给人留下了深刻的印象，如在方法论方面，早期的法律实证主义者带有科学主义倾向，尝试用自然科学方法研究法学，追求法律研究的客观性，但后期的法律实证主义者认为，法律是一门人文科学，因此，在研究方法上倡导运用人文科学普遍采用的“诠释学”方法研究法律，从而使法律实证主义的研究风格发生了很大改变，人们习惯上称这一转向为“诠释学转向”，用哈特的话就是“从‘外在观点’转向‘内在观点’”。在对待法律的基本假设上，早期的法律实证主义者在解释人们服从法律的原因时总离不开“威胁”、“制裁”等外在原因，这实际上是一种看待法律的“坏人视角”，不能较好地解释现代人服从法律的动机，因此，后期的法律实证主义者转向了“好人视角”，即认为人们服从法律的根本原因是“内在服从”，这一转向被称为“从‘坏人视角’转向‘好人视角’”。在法律本位问题上，早期的法律实证主义者认为法律的典型形式是“义务性规范”，其他几种规范，如授权性规范、禁止性规范，都是派生性规范。而后期的法律实证主义者却较多地关注人的权利、自由等，法律实证主义的这一转向可称为“从‘义务本位’转向‘权利本位’”。在法律权威问题上，早期的法律实证主义者试图从科学性角度解释法律权威的根源，而后期的法律实证主义者明确地指出，法律权威是一种实践性权威，这表明，法律实证主义论证法律权威的路径发生了变化，即“从理论权威转向实践权威”。法律实证主义发展过程中发生的转向还有很多，此处不一一指出。这表明，法律实证主义并非一个乏味的学派，其理论丰富多彩。

很多作为个体的法律实证主义者也具有多面性特点，特别是那些生命周期与学术生涯比较长的学者更是如此，其中有代表性的学者如凯尔森。凯尔森在长达六十年的学术生涯里，早期曾皈依新康德主义，后期转向实证主义，这是众所周知的事实。凯尔森的一些基本观点也随时间的推移而改变，如著名的“纯粹法理论”在一开始只有静态的法律理论，在20世纪40年代之后才逐步加入了动态法律理论；凯尔森对“基本规范”的理解在不同时期也略有变化，对“应当”与“是”关系的理解前后期也有所不同；本书还特别探讨了凯尔森对“规范逻辑是否可能”这一问题在不同时期的变化。特别有意思的是，凯尔森早期拼命地批判法律中的“意志论”，但在晚期又拣起了曾弃之如敝履的“意志论”。从凯尔森的这一例子可以看出，不仅不同的法律实证主义者并非千人一面，而且同一个法律实证主义者也可能有多张面孔。

综上所述，无论从法律实证主义发展过程的横向看，还是从纵向看，以及从具体法律实证主义者思想发展的流变看，都可以发现法律实证主义的多面性，本书就试图向读者们展现法律实证主义的这一特点。

二、本书主要内容

本书汇集了笔者自2009年以来研究法律实证主义的心得与体会，它们大多以文章的形式先期发表在一些学术刊物上。在随后的研习过程中，不时会产生一些零碎的新观念,为了保持文章的完整性，笔者只好以注释的形式将这些想法补充进来，因此，本书的注释是本书的重要组成部分，有时甚至有喧宾夺主之感。

本书由十篇相对独立的文章组成，每一篇虽独立成章，但在内容上又有一定联系，基本涵盖了法律实证主义的所有重要方面，比如，奥斯丁的“法律命令说”与“一般法理学”、凯尔森的“基础规范理论”与“法律系统的逻辑”、哈特的“法律规则理论”与“内在观点”、拉兹的“实践理由”与“法律权威”理论，等等。对于与法律实证主义有关的一些基础性问题，如法律与道德的关系、法律实证主义与分析哲学乃至维特根斯坦后期哲学的关系，本书也作了深入探讨。本书的特色在于：不追求对法律实证主义作面面俱到的论述，对大家非常关注的问题反而较少论述，侧重讨论了一些人们研究法律实证主义时不太注意的问题，诸如逻辑在法律实证主义中的地位与作用、法律实证主义的哲学基础等问题，以期起到俾补缺漏的作用。

本书具体安排如下：

第一章  “法律实证主义的内涵、意旨及当下意义”

主要解决“什么是法律实证主义”、“法律实证主义意欲何为”等问题。笔者的观点是：法律实证主义是一个难以界定的学术派别，其成员之间只有“家族相似性”，并无本质上的共同点。这些“家族相似性”包括：研究方法的相似性：重描述与分析；研究范围的相似性：将研究对象限定为实在法；核心信条的相似性：主张事实与价值分离，并因而分离法律与道德，等等。由于“法律命令说”、“反对法官造法”之类的主张不为所有的法律实证主义者所信奉，因此，它们并非法律实证主义的特有标志。由于几乎所有的法律实证主义者都试图使法学成为一门科学，因此，它成为法律实证主义的主要意旨。当然，不同的法律实证主义者对“什么是科学”有不同的理解，这导致不同的法律实证主义者在研究法律的方法乃至法律观上产生了重大差异。

第二章  “论法律实证主义的多重转向”

揭示了法律实证主义在发展过程中发生的多重转向：从科学主义转向诠释学（从外在主义转向内在主义）；从“坏人视角”转向“好人视角”；从义务本位转向权利本位，等等，向我们展示了法律实证主义的多种面向。

第三章  “论分析哲学与分析法学之间的内在关联”

既揭示了分析哲学与分析法学在精神层面上的契合之处，又探讨了两者在具体内容上的内在关联，并试图从分析哲学的衰落中总结出一些经验教训，为分析法学未来的发展指点迷津。

第四章  “功利、逻辑与现代性：边沁法哲学的另类诠释”

展示了边沁法哲学的两个重要维度——功利与逻辑，并将它们置于“现代性”这一语境之下进行审视。本篇的独特之处在于：它详尽地探讨了学者们研究得较少但在边沁法哲学中具有创见性意义的“意愿逻辑”问题，并用逻辑方法对之进行了分析与重构。

第五章  “约翰·奥斯丁法哲学再探”

重在揭开遮蔽在奥斯丁法哲学之上的重重迷雾，恢复奥斯丁法哲学的本来面目。本章试图回答奥斯丁法哲学研究中的一些重要问题，诸如，密尔、梅因、哈特等人对奥斯丁法哲学的一些经典批判是否全都成立？奥斯丁法哲学与古罗马法律科学有何关系？奥斯丁是一个纯粹的经验主义者吗？奥斯丁的法哲学是否被其批判者埋葬了？

第六章  “规范逻辑是否可能?——对凯尔森纯粹法哲学基础的反思”

重点发掘凯尔森在“规范逻辑”问题上的困惑，即规范逻辑是否可能？通过对凯尔森前后期代表性著作进行考察，显示了凯尔森在这一问题上态度的变化。最后，批驳了凯尔森在规范逻辑问题上一些不正确的观点，论证了规范逻辑存在的可能性。

第七章  “论法律实证主义的不一致性”

主要探讨了奥斯丁与凯尔森在法律认识上的差异，即两者对“什么是法律”理解不同、对法律权威解释不同、在法律与国家的关系上观点迥异。并分析了造成这种差异的深层次原因，揭示了法律实证主义中的两大传统，即英美经验论与大陆唯理论之间的内在张力。

第八章  “论维特根斯坦后期哲学对哈特法哲学的影响”

从以下十个方面分析了维特根斯坦后期哲学对哈特法律思想的直接影响：①反本质主义与反归约主义的哲学立场；②内在主义的研究视角；③整体论的研究倾向；④描述性的研究方法；⑤语用学的转向；⑥语言的开放性结构；⑦“规则”与“遵守规则”理论；⑧对“确定性”的认识；⑨“语言游戏”与“生活形式”；⑩作为解决哲学问题手段的“治疗”。最后，总结出维特根斯坦后期哲学与哈特法哲学在终极目标上的重大差异。

第九章  “拉兹的法哲学趣向：将法律实证主义导向实践哲学”

重点探讨了法律实证主义发展过程中发生的一个重要转向，即由理论哲学转向实践哲学；同时，探讨了下列问题：拉兹是如何实现这一转向的？其具体做法是什么？他的实践理论是否克服了他一直批判的哈特实践理论的缺陷？

第十章  “隔阂与落寞：分析法学在近代中国的传播及其命运”

介绍了分析法学在近代中国的传播情况，分析了其在中国没有扎下根来的深层次原因，即分析法学的传入不可避免地受到了强大的、异质性的中国本土法文化的拒斥。中国传统法文化本身缺乏分析、实证的精神，注重的是一种整体论方法，它与分析的方法难以两立。

由于本书的主体部分由不同的文章构成，因此，在某些论述上难免有重复之嫌。并且，有很多论述是笔者研究法律实证主义时的一些感悟，属一家之言，在论证上可能存在一些问题，错漏之处也在所难免，希望得到方家的指正！

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