Vol.126.1 张建伟：阿Q之死的标本意义（上）|“文学中的法”专题

阿Q之死的标本意义

作者简介

 张建伟

清华大学法学院教授

 “ *注：本文系“文学中的法”专题第6期，原载《政法论坛》2009年01期。感谢 张建伟老师授权法思公号推送本文，文中蓝色字体系编者为着重所显示。”

阿Q绝非“生的伟大,死的光荣”的人物;相反,他的身世很暧昧,在赵太爷“不配姓赵”的严厉呵斥后,他连姓氏都无法自清,活得模模糊糊、迷迷登登。阿Q不仅活得窝囊(他自己未必这么想,所以整天精神胜利着) ,也死得狼狈和草率,被捕、游街示众、处决,整个过程都是含含糊糊的。

鲁迅对于阿Q之死,着墨不算多,尽管如此,这一冤案却在法学和司法上具有标本意义。一个公认的事实是,“阿Q的蒙冤处死,毫无疑问是个惨烈的悲剧。尽管阿Q麻木、愚昧,又有其他种种缺点,但无论如何,他的被冤是值得同情的。他的被捕、被处死,并非罪有应得,更非咎由自取”[1] ( P194) ,一般人从文学欣赏或者文学批评的角度解读,法学者可以从法律角度去审视。阿Q冤案提供了一份刑事司法曾经是怎样以及不应该是怎样的标本,从法律角度去观察和感受,与一般文学欣赏和分析理应有所不同。

一、阿Q经历的司法程序

小说不是历史,不必与实事完全吻合。但小说也未必一定如天马行空,全出于想像。周作人曾著有《鲁迅小说里的人物》一书,书中谈到《阿Q正传》,指出书中有些描写出于想像,但也有一些并非毫无事实依据。当初小说在《晨报》副刊“开心话”栏目陆续发表之时,“有许多入都栗栗危惧,恐怕以后要骂到他的头上”,有的甚至“猜疑阿Q是某人做的,何以呢? 因为只有某人知道他这一段私事。⋯⋯从此疑神疑鬼,凡是阿Q正传中所骂的,都以为就是他的阴私”,等到打听出《阿Q正传》的作者究竟是谁时,“才恍然自悟,又逢人说明不是骂他”[2]( P1233) ,这正说明,《阿Q正传》虽属虚构,但折射了当时真实的人生世态,不可纯以虚妄视之。

鲁迅 著

《华盖集续编》

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天津人民出版社1998年版

阿Q从被逮捕到被处决,经历了民团捕盗、庭审、游街示众和刑场处决几个环节:

鲁迅描写阿Q被捕的过程,云:

赵家遭抢之后,未庄人大抵很快意而且恐慌,阿Q也很快意而且恐慌。但四天之后,阿Q在半夜里忽被抓进县城里去了。那时恰是暗夜,一队兵,一队团丁,一队警察,五个侦探,悄悄地到了未庄,乘昏暗围住土谷祠,正对门架好机关枪;然而阿Q不冲出。许多时没有动静,把总焦急起来了,悬了二十千的赏,才有两个团丁冒了险,逾垣进去,里应外合,一拥而入,将阿Q抓出来;直待擒出祠外面的机关枪左近,他才有些清醒了。
     

到得正午,阿Q被押到城里,进了一所破衙门,拐了五六个弯,进到有木栅栏门、三面都是墙壁的小屋里。[3]这段描写,涉及我国乘夜掩捕这一刑事缉捕惯例,“暮投石壕村,有吏夜捉人”俨然是一种从古到今始终不渝的传统,至今也还奉行如仪。不过,抓捕人时过于“郑重其事”,确是有点滑稽,不但来了太多的军警侦探,而且连机关枪也用上。这段描写,不仅现在读来觉得夸张得可笑,鲁迅同时代人也已非议到乡下抓一个愚昧无知、“瘦伶仃的”农民何须如此大动干戈,有人给作者写信指摘《阿Q正传》中写捉拿一个无聊的阿Q竟用机关枪太远于情理, 鲁迅本可以夸张变形以创造喜剧效果为由把这一指摘轻易打发过去,但他似乎认了真,不但为小说中这段描写辩护,顺便讽刺执政府事先得知学生请愿而在东门添了军队还在西门架好两挺机关枪,说以当前的时事看,“那时的事,我以为即使在《阿Q正传》中再给添上一混成旅和八尊过山炮,也不至于‘言过其实’的吧。”何况,“他确曾上城偷过东西,未庄也确已出了抢案。那时又还是民国元年,那些官吏,办事自然比现在更离奇。”[4]( P162-63) 他还劝告:“请先生不要用普通的眼光看中国。”[5]( P162-63)回答得郑重其事,十分认真。
     

鲁迅 著

《华盖集》

天津人民出版社1998年版

接下来是过堂。庭审过程已经显出文明和进步,尽管大堂下面站着一排兵,两旁站着十几个长衫人物“都是一脸横肉,怒目而视的看他”,备足了剑拔弩张的气氛。小说中称审判和羁押的地方是“一所破衙门”,这衙门显然是旧时代皇权和制度落败的象征。关押被抓来的人的监舍和审理案件的大堂以及堂上人物布局,要么就是用的就是前清遗留,要么就还保留着旧时的习惯。旧衙门里当事人以跪拜姿势接受审讯的司法仪式虽已废除,阿Q的膝关节仍然自然而然地宽松,要跪下去,惹得两旁十几个长衫人物吆喝出来:“站着说! 不要跪! ”阿Q似乎也懂得不要跪,但跪了几千年的国民膝盖根本不由自主,总觉得站不住,先蹲下去,终于趁势改为跪下了。长衫人物鄙夷地说:“奴隶性! ”实际上,怕见官不但是草民的普遍心理,据说即使是见多识广如学者的,也不免心怀忐忑,美国人明恩溥曾言:“彼国之学者,往往出于地方长官之前,必战战兢兢,如有临深渊、履薄冰之恐。如或被纠弹,则遂不能开口,而至不能发一言者。现据我人之所知,有一个学者,因为证人而被唤至地方官之前,因恐怖而绝倒,不省人事。送归家后,不久即死者。”[6]( P1184)这简直就是契诃夫小说情节的中国翻版。
      

 [美]明恩溥 著

《中国人的气质》

佚名 译

中华书局2006年版

周作人谈到被审问一节,云:
    

审问的情形全是想象的,但是有一点也有事实的依据。光复后表示民主平等,问案时被告直立回答,无须跪下,但实际官绅的威势还是很大,老百姓一被抓进衙门,便吓得不得了,想站也站不住,两只膝头兀自发抖,问官叫他扶住桌子,连那公案桌也自摇动得快要推倒,结果让他蹲了下去,著者写阿Q的跪下,便是利用这资料,也并不是由于阿Q的非跪不可。[7]
     

跪与不跪,在中国司法中曾经是一个马虎不得的问题,美国人何天爵在1873年和1877年两次会同中国官员审理案件时,都曾与坚持当事人要跪的中国官员发生争执,其后一起案件是与福建省按察司一起审问牵涉受贿案件的一大批中国人,当时需要在美国驻华领事馆担任职务(有美国国务卿签发的任命书)的一名中国人出庭作证,作为同意其出庭的条件,何天爵要求中国官员将其视为美国人即享有不跪特权,但由于该证人是中国人,福建省按察司在开庭时坚持要其跪下,何天爵反对,乃发生严重争执,使诉讼难以为继[8]( P1167 - 169) 。这一争执,何天爵若不记入书中,后人哪里还会记得? 到了民国,当事人、证人等出庭皆可不跪,这是辛亥革命给司法带来的一个明显变化,不可等闲视之。阿Q一时不适应,虽是奴性使然,其实也怪不得他。
    

在公堂上,审理案件的是个头发剃得精光的老头子,阿Q疑心他是个和尚。他对阿Q很沉静很和气,劝诱阿Q招供,长衫人物也大声说“招吧”。问话本来暧昧,阿Q的回答更是糊涂,但总算有了口供。

第二天的庭审,老头子只问了一句“你还有什么话说吗”,阿Q回答“没有”,一个长衫人物就拿着笔在口供上画押。整个庭审活动一点不拖沓,很快完成,过程当然是非常简陋的。
     

中国式错案往往离不开刑讯这一要素,阿Q冤案竟是个例外。阿Q在审判过程中居然没有受到刑讯,显然是因为他在把总和气的审问之下已经糊里糊涂“招了”,本来没有刑讯的必要;倘若阿Q不招,是否会用刑就不好预料了。不过,他也可能躲过这一劫,盖因民国临时大总统孙中山令内务、司法两部通饬所属:“不论行政、司法官署及何种案件,一律不准刑讯。鞠狱当视证据之充实与否,不当偏重口供。其从前不法刑具,悉令焚毁。”为使这一饬令切实得到贯彻,还规定上级官府“不时派员巡视,如有不尚官司,日久故智复萌,重煽亡清遗毒者,除褫夺官职外,付所司治以应得之罪。”[9]( P192) 阿Q案件审理之时,这一饬令是否下达,书中未表,不便乱猜。
    

周作人道:
    

阿Q在口供上画押,画圆圈不圆,惭愧得要命,虽是滑稽的穿插,却也很与事实相合,因为这的确不是任意事。他生长在专制统治下,什么都不大着急,以为人生天地之间,大约本来有时要抓进抓出,要在纸上画圆圈的,甚至本来有时也未免要杀头,要游街示众的,惟有画圈而不圆,乃是大可懊恼的事,这里的‘反语’真是深刻得抠进肉里去了。[10]
    

周遐寿 著

《鲁迅小说里的人物》

人民文学出版社1957年版

阿Q第三次到得大堂,老头子还是很和气地问一句:“你还有什么话吗?”阿Q 还是回答没有,于是被许多长衫和短衫人物给穿上写有黑字的洋布白背心,还反缚了双手,抬上一辆没有篷的车,游街示众。

游街示众乃是“国粹”,笔者少年时就曾多次看到公捕公判大会和游街示众,有的还是学校组织去看的。近年来虽然少了很多,但媒体偶尔仍有披露,如2008年11月26日《西安晚报》报道:特大持枪杀人抢劫案的3名嫌犯25日被警方押解回陕西榆林市府谷县,引得万人围观, 3名嫌疑人被五花大绑,胸前挂着写有硕大名字的牌子,被全副武装的武警押着游街,围观群众欢呼喝彩,秧歌队也来助兴,锣鼓喧天,歌舞翩跹,共襄盛举,令人血脉贲张,比阿Q经历的游街更为劲爆,完全忘了嫌疑人还只是有犯罪嫌疑者,尚未被法院定罪,这种游街示众完全违背无罪推定的精神,与现代文明格格不入。阿Q游街没这么热闹,而且还是被定罪以后。
    

游街示众后,阿Q 被送到法场处决,执行方法是枪决。枪决也算是一种新的文明执行方法,过去多的是斩和绞,见多识广的阿Q就曾绘声绘色地给未庄人描述过杀头的好看。按照《刑事诉讼律》规定:执行裁判由配置于谕知裁判之审判衙门检察官指挥之。谕知死刑已确定后,指挥执行之检察官应速将文件送交法部。接受法部执行死刑回报,应速执行之。执行死刑应由检察官审判衙门书记莅视。执行死刑除经检察官或监狱署长之允许外,不得入刑场。莅视执行死刑之书记,应作执行始末书,并由检察官及监狱署长签名盖印。这些规定本来很完备,但在阿Q案件中自然是没有体现,执行过程还是沿袭前清时那一套,只不过将斩、绞改了枪决,还惹得围观的人议论枪毙不如杀头好看。至于《刑事诉讼律》中检察官角色,阿Q案件中压根就没有这一号人物,连法官也还不算专业的呢。
    

整个刑事司法的过程,随着阿Q“两眼发黑,耳朵里嗡的一声,觉得全身仿佛微尘似的迸散”而告结束。阿Q案件的司法过程,本应适用《刑事诉讼律》进行;不过,也有可能光复未久,尚未确定前清法律草案能否适用,因此用的是掺合了几个文明因素的前清县衙审案和执行那套做法。
    

《刑事诉讼律草案》为西洋名宿冈田朝太郎博士所起草、中国法学家沈家本修订,民国初即决定参用。卢尧云:“中国旧有刑律,而刑事诉讼律向无专名, ⋯⋯刑事诉讼律特散见于刑律,未尝独立为一书,且其条例较诸外国刑诉法之详密十不逮一,而其起诉之法(旧起诉以被害者告发为原告,新法以检察官起诉伟原告) 、审问之法(旧审问用跪供用刑讯;新法则庭上犯人身体仍得自由,不得刑讯。举一以例,余不同之点甚多) 、判决之法(旧秘密,新法公开;旧重供,新法重证) 、执行之法(旧审判、执行同一人;新法审判在审判厅,执行由检察厅)尤迥不相符,然则虽有诉讼断狱捕亡诸门,直谓之无一刑事诉讼之律可也。”[11]《大清刑事诉讼律草案》凡六编515条,竟比现行刑事诉讼法还多出小一半条文,由于直接聘请日本法学家起草,内容堪称详细而在当时亦几近完备。该法采弹劾制度,检察官终结侦查或预审处分者,因职权或命令,应提起公诉而请求公判。在庭审过程中,除定数推事终始出庭外,检察官及审判衙门书记亦应出庭。实行辩护制度,遇有下列情形,并未选任辩护人或所选任之辩护人不出庭者,审判衙门因职权或检察官之请求以决定指定辩护人:被告人未满二十岁;被告人系妇女;被告人系聋哑;被告人疑系精神障碍;审判衙门认为被告案件应置辩护人。按庭审程序规定,庭审活动与当代大陆法系诸国无异,实行起来与大清传统上公堂问案决不相侔,必不如小说里所描述的那么草率。

《刑事诉讼律》确定的审判程序,我们并没有在阿Q案件庭审中见到。阿Q案件的庭审过程,实际上复制了清代大堂上审案的情形,不同之处在于审案者与庭丁都换了与前朝不同的衣冠、法庭上的跪拜已经取消、刑讯没有施行而已。最后一项在形式上未必足以剖分与前清司法审判的区别,在清代大堂上,被告供认不讳,官员也不必施刑;但在实质上,两者又迥然不同,盖因在民国的法庭上明令禁止刑讯,大清公堂之上刑讯乃合法的取证手段,刑讯与否,代表了新旧刑事司法的不同时代特征。
    

我国刑事审判的传统是注重案件的实质,对于形式,主要是法庭上的程序活动缺乏足够的重视。在古代案件审理中,司法的仪式性是受到重视的,公堂的布置和人员的配置都有一定规矩,官威所系,马虎不得;但公堂上的审理程序却简陋得几近没有。内乡县衙博物馆编《内乡县衙与衙门文化》一书对县衙制度和县衙文化有详细介绍,但在介绍司法审判程序时,却无法列出庭上活动如何展开,有哪些步骤,之所以如此,并不是因为编写者孤陋寡闻,实在是巧妇难为无米之炊。即使到了民国3年(1914年) ,当时颁行的《县知事审理诉讼暂行章程》[12]于庭审程序的规定竟也如前清时一样简陋。按照该章程,“凡未设审检厅各县第一审应属初级或地方厅管辖之民刑事诉讼,均由县知事理。”此即县知事监理司法制度。该章程第十章专章规定审判,凡十条(第26条至第35条) ,规定了审判公开原则、维持法庭秩序准用条款、审判上文书、民刑事判词准用条款和程式要求、民事批谕和判决的生效与送达、缺席判决等,规定得都还不错,后来有所修订各条也多有可圈可点之处,惟庭审活动如何进行,只有一条规定云:“审判方法由县知事或承审员相机为之,但不得非法凌辱。”[13]这一规定就实在太笼统。若按此规定,阿Q案件的庭审程序倒也无可指摘,对比《刑事诉讼律》之规定实不可同日而语。究其原因。我国古代诉讼不大注重审判本身的形式,因此一直不能发展出一套不仅具有形式意义而且还有实质功能的庭审程序,《刑事诉讼律》乃日人从其本国移植到中国,中国庭审程序才有了不同面貌,阿Q没有福气享受这一套新式公堂审理程序,实在是倒霉透顶。不过,虽然公堂审案最终还是引入了西方崭新的现代庭审程序,但人们的普遍心理却长期以来仍然认同这样一种观念,即“当只有实质是重要的时候,如果被形式所困扰,不过是白白浪费时间”[14]( P1112) ,直到今天,这种观念也还时常左右着我们对于实质正义和程序正义的看法,庭审侧重于问取口供并每每流于形式。
    

如阿Q案件这种庭审方式,国人原本以为理所当然。中国法律本来自给自足、封闭式发展,缺乏与外界先进司法制度的比较,也没有来自域外先进法律文化的影响,如杨鸿烈所言:中国法系,到了清代中叶,就呈现动摇倾覆的预兆。这样实在自隋唐完成中国法律的体构,经过宋元到了明代益加发展得完满结实,足为东方各国家的冠冕;但因地势和历史的关系,没有与自己文化相等或比较优越国家来交换影响,就不能不几千年来都离群索处,惟以同化临近西北东北的野蛮游牧民族为最大能事;这样各种制度学术,只能希望不为外来的野蛮民族所摧毁消灭就于愿已足,而进步缓慢就可不言而喻了。⋯⋯直到乾隆中年欧美各帝国主义者欲占领此一块大商场,就强迫我国与之周旋,于是此近世纪最进步的罗马法系和英美法系的国家就与东方惟一的中国法系起了直接的接触,很露不安的状态。
     

杨鸿烈引用了日本今井嘉辛所著《中国国家法论》一书记述的三个案例———英国船成功号( Suc2cess)船员(法国水手)案、英国船Lady Hughes号炮手案、美国船Emily号水手案,这些案件都以中国衙门处决外国水手、炮手告终,不但刑罚过分严酷(斩首) ,而且审判程序潦草,在其他西方人没有机会在场旁听诉讼情况下进行了快速审判,其中美国水手“既被交付华官,乃于城内无美人会同在场受审判,二十四时间内竟告斩首”,这些西方人受到的待遇与中国国民相同,既不更好也不更坏,但由于无论实体还是程序都如此不公正,“生息于近代最进步的罗马英美法系的人,就很急于脱离中国法系的支配”[15]( P1869-871) 。此后西方列强在华领事裁判权的攫取,实与此有关。
    

杨鸿烈 著

《中国法律发达史》

商务印书馆1930年版

阿Q经历的司法审判,可以用“含糊了事”或者“含糊了结”这样的字样来概括总结,这四个字恰好揭示了旧式审判制度的弊端。当年张汶祥“刺马”案发生后,对该案的审理,李岳瑞评价说:“张汶祥刺杀马新贻一案,当时问官含糊了事,以故,事后异论蜂起。”[16]( P11185 - 1196)在审问中,“时首府威孙云锦、上元县令张开祁、江宁令萧某即于上元署中同讯。余等皆在屏后窃听。文祥上堂,原原本本如数家珍。两令相对眙愕,莫敢录供通详。次日,商于梅启照,梅曰:‘不便直叙。’须令改供浙江海盗,挟仇报复,张不肯。其后种种酷刑,皆逼令改供,非无供也。”[17]( P1188)刺马案的审判,审问者极力掩盖真相,称其含糊草率竟不足以概括其司法的黑暗。无独有偶,清末某外国公使也曾对恭亲王、翁同和等人道:“贵国刑狱不过如杨乃武案含糊了耳! ”一句话引得恭亲王坐立不安,杨乃武案方得昭雪[18]( P1135) 。阿Q案件虽审理在民国成立之后,阿Q仍然死在这样含糊草率的司法审判上(几乎是“审判无程序”) ,真令人浩叹。

二、满头剃得精光的老头子

司法程序越是简单粗陋,对司法官的人格和个人素质的倚赖就越重。我国古代对司法审判的期待,不在对审判程序公正性的追求上,而在对理想司法官的渴望上面。不知何时起,包青天成为这一理想司法官的形象化身。张国风指出:“包公在中国,几乎就是清官的代名词。几千年来,在正史和野史里,留下了无数清官的名字,但是谁也没有包公的名气大。”[19]( P111)中国传统司法审判中的法官,自宋以后,大多都有一种幻想,幻想自己是包青天包大人;一般人也期望他们是青天,尽管有时他们等来的却是失望。

张国风 著

《公案小说漫话》

三联书店1989年版

在包青天式的审判中,审判方法都由裁判者“相机为之”,随意性很大。我们可以从阿Q案件的诉讼活动中领略这种审判方式的特色:
    

1. 行政官兼理司法(也可以说司法官兼理行政) ,在我国古代乃是常态,直到清末,司法官才有了普遍与行政官分立的动向和制度,但转自民国,袁氏把持天下,又恢复县知事兼理司法的制度,前述《县知事审理诉讼暂行章程》就是为县知事审理司法案件设定的规范。
    

2. 裁判者实际上是事实真相的追查者。我国司法传统重视发现案件真相,这种纠问制审判制度使法官集事实调查员与裁判员的角色于一身,找出真相乃是为官者的职责,这种职责的特定性与明确性,使得在当事人间分配证明负担没有必要,这正是在纠问制下没有生成证明责任制度的原因。
    

3. 主观臆断。中国传统司法中的裁判者凭经验办案,带有很强的主观性。这一特点,在包大人审案中便很突出,如张国风所言:“往往是证据尚未到手,蛛丝马迹尚未澄清,被告以提上来,包大人察言观色,便已成竹在胸,暗暗下了结论:‘见他凶眉恶眼,知是不良之辈’,‘此妇听他言语,必非善良’;‘包公看许生貌美性和,似非凶恶之徒’。”[20]( P111)竟是以貌取人,主观臆断。
    

4. 审讯中往往疾言厉色,使对方产生心理畏惧获取口供,实行惊悚式审判。不过,如果被审问者供认不讳,又赶上裁判者心情不坏,审讯时和颜悦色也是有可能的。阿Q案件的庭审正是如此。
    

5. 刑讯往往是审判者获取口供调查事实的常见手段。由于发现真实是裁判者的职责,在专业分工还不够充分的情况下,为了裁判者履行好调查者的职能,赋予其刑讯取供的合法权力。
   

6. 官威之下,诉讼当事人没有诉讼主体地位,不过是诉讼客体而已。我国古代审理案件,大堂上的气氛庄重严肃,百姓本来就见官觳觫,其诉讼中屈辱的跪拜姿势凸显了他的诉讼地位。这种慑服于官威之下跪拜姿势在民国时期总算废除了,但物理性的跪拜仪式虽然废除,精神上的跪拜状态却不容易改变,及至民国,阿Q膝盖仍然发软,实在不值得大惊小怪。
    

在这种审判方式下,裁判者智愚贤不肖,对于案件的影响很大,人们寄希望于“青天”而不是审判方式的改良,多少年来,未见审判方式有进步,正是这个原因。
    

在我国,裁判者作为与一般行政官不同的专门审理司法案件的官员,清末始称“推事”,民国以后又称“法官”,“推事”逐渐弃置不用。“法官”这一称谓与“律师”一样,乃来源于道教。英文“法官”一词,则是Judge,本意是判断,法官(Jugde)意谓“精于判断的人”。但《阿Q正传》中案件审理的裁判者既非称“法官”也不叫“推事”,而且显然也不那么精于判断。周作人谈到大堂上审问阿Q的那位“满头剃得精光的老头子”,云:那个满头剃得精光像是和尚的老头子,本文中大抵是说那留用的知县大老爷,但事实上当是军政分府里管民政的首长,大概叫做民政长吧。据把总在和举人老爷抬杠的时候说,做革命党不到二十天,可以知道是在光复不久的时候,军民分治,设立知事,一直还在以后,初任知事是俞景朗,这之前的民政长大概也就是他,不过这位俞君鲁迅不曾见过,所描写的不会得是他,而且说老头子也不对,因为那时总还不到中年吧。[21]

这里的时代背景是,阿Q被逮捕、受审判之时,正值民国创立,当时南京设立中央审判机关,“在各省情况则比较复杂,因为多数省府州县表面上虽然属于南京临时政府管辖,但实际上都在军阀和旧官僚把持下,因此,该地区的司法机关仍然沿用清朝行政司法合一的审判机构。”湖北省和上海县等地方还成立了独立设置的审判机关,但司法人员主要还是清朝旧司法官僚[22]( P189) 。

留用一部分旧司法官僚,在大革命改朝换代的初期并不稀奇,这本身体现了对司法特殊性的重视。1949年中国共产党夺取政权,新政府面临选任体现新的统治阶级意志的司法人员的紧迫问题,当时也留用了一部分旧司法工作人员参加工作,条件是他们必须经过教育改造才能量才使用。当时的司法工作已不能适用“六法全书”,在新法律没有系统地发布以前,司法活动的依据是共产党的政策、人民政府和人民解放军发布的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的规定,以及新民主主义的政策,因此,司法人员的选任没有条件在法律素养和法庭经验提出高要求,政治素质成为就任司法人员的基本要求,针对司法干部缺乏的状况,新政府要求“为加强司法工作,必须配备一定数量的坚强干部作为骨干,并需教育他们重视司法工作,帮助他们提高政策水平”,当时调配了一定数量和质量的老干部作为骨干,以便更好地掌握政策,建立良好作风;此外,还大力培养新干部,通过力求改进各大学法律学系的教学内容和方法使其切合新的需要来培训干部,省以上人民政府也着手培训干部,一些男女知识分子被吸收到司法岗位进行锻炼。对于需要一定专门知识的岗位,如法医、检验员等,采取了抽调干部讲习或会同卫生部门办训练班等加以培养的方法来弥补人员的不足。[23]这都是临时应急的举措。
    

民国初年,留用清朝旧司法官僚属于不得已而为之,但这些留用的官员虽有司法审判的经验,却没有现代法律和法学系统、专门训练,通过科举考试考上来的官员,苦读四书五经,何曾钻研过律例,断案之时有幕僚帮衬才不至于无所适从,那时“衙门必有六房书吏,刑名掌在刑书,钱谷掌在户书,非谙习之人,而惟幕友是倚者。幕友之为道,所以佐官而检吏者也。”[24]( P18-9)幸好有刑名师爷协助断案,司法审判才得以维系,对裁判者的专业资格如此不以为意,世上真罕有其匹。
   

在司法历史中,清末以前司法官没有独立成一种与行政官不同的职业,也没有相应的职业训练和专业要求。对此,“韦伯指出帝国的官吏是行政官兼司法官,受的是人文式的教育,君子不器的理想追求的是通才式的‘文化人’(Kulturmensch) ,而非专才式的’职业人’(Berufmensch) ,没受任何专业法学训练之下出任县官,对于断案相关的律例等法律知识与司法程序,完全倚赖非正式的刑名师爷。在这种情形下,专业法学教育不受重视,既不像欧陆大学里有完整的法学课程,也不像英国有庞大的律师行会(法官由律师产生) ,负责专业法律人才的训练。⋯⋯居上位判案的正式的官吏没有法学训练,宰旁辅佐的非正式的师爷却以熟悉刑名律例来主控司法审判的实际运作。但是,刑名师爷具有非正式性质,他是县官的私人秘书与机要人员,并未纳入编制,随官员四处迁徙,无法形成一个团结强大、人所公认的法律人阶层。”[25]( P132)当然,专精律例之学而卓有成就的官员不是绝对没有,却也如凤毛麟角,满清统治数百年,不过薛允升、沈家本等数人而已。李岳瑞《春冰室野乘》在谈到薛允升时说:“长安薛云阶尚书允升,官提调十余年,始获外简。甫六岁,复内擢少司寇, 　长秋官,掌邦刑者,又二十年,终身此官,其律学之精,殆集古今之大成。秦汉至今,一人而已。”尝著一书,以大清律例为主,而备述古今沿革,上溯经义,下逮胜朝。比其世轻世重之迹,求其所以然之故,而详注其得失,以为后来因革之准。书凡数十册,册各厚寸许,卷帙繁重, 竟无人能为任剞劂者,恐日久终不免佚阙矣。”[26]( P11185 - 1196)
     

马克斯•韦伯将“专门的”法教育看作是法的理性化的产物和标志之一,他指出:“专门的”法教育有两种方式:“其一是,由实务家来进行的经验性的法教育,全面或主要在实务当中进行,亦即讲求‘经验’的‘工匠式’训练。其二是,在特别的法律学校进行的理论性的法教育,以理性且系统化的方式来探讨法律,亦即讲求‘技术’的‘学问式’训练。”前者如英国交由律师来训练的工会式的法教育;后者为近代以来大学里的理性的法学教育,“举凡唯独受过大学教育者方能从事法律实务之处,法教育即为大学教育所独占。”[27]( P1182-188)我国法学和法律教育起步始于1902年,实行的是在特定的法律学校进行的理论性的法教育方式,“京师大学堂仕学馆开学,比较系统地讲授法学课程,标志作为知识体 62 50768 62 31615 0 0 4618 0 0:00:10 0:00:06 0:00:04 7495的近现代的法学和法学教育,已被最高当局认可并有计划地加以推行。1904年,《奏定大学堂章程》更将法律学列为10种专门学之一。”在此之前, 1840年以前固无足论,即使在1840年到19世纪末“在这不算太短的60年里,由于没有新的近代立法,没有新的教育体系,中国近代法学和法学教育并未展开。这中间,尽管有同文馆和广方言馆等的公法学,以及北洋大学堂的律例学教育,外国法律法典和法学著作亦有一定数量的翻译传播。然而就整体而言, 解释、指导中国立法和司法的学问, 仍然是传统的古老律学。”[28]( P11)
    

[德]马克斯•韦伯

《法律社会学》

康乐、简惠美 译

广西师范大学出版社2005年版

在以科举考试方式进行官员铨选的制度下,考试考什么就是应试者下功夫去学习和掌握的内容,除此之外,便无暇顾及。除了绍兴师爷为了一种职业的谋取而进行律例的传授之外,几乎没有专门的法律和法学教育,因此中国司法官的专业水准不够,并不是值得大惊小怪的事情。阿Q案件审理之时,中国现代法律和法学教育已经起步,但这位头剃得精光像是和尚的老头子却未必接受过这样的教育,做个民政长或者县知事也不需要事先经过专门的法律和法学教育,不问可知。
     

究其原因,在我国传统司法审判中,缺乏“形式的限制”,法律形式主义的程度不够,这与对于司法官缺乏专业资格的要求有着直接关系。这似乎印证了马克斯•韦伯的说法:一种理性的、系统的、专业化的科学职业,以及经过专门训练的专业人员,却只有在西方才能看到,而且只有在西方才达到了它在当今世界文化中所占据的主导地位。⋯⋯不可否认的是,任何国家、任何时代都不曾像近代西方如此深切地体会到,整个国家生活的生存,它的政治、技术和经济都绝对地、完全地依赖于这样一个经过特殊训练的组织系统。社会日常生活之中最重要的一些功能已经逐渐被那些在技术上、商业上以及在法律上受过训练的政府行政人员所操控。[29]
     

他还指出:具有毋庸置疑的重要性的无疑是法律和行政机关的理性机构。因为,近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段,也迫切需要一个可靠的法律制度和遵循规章形式办事的行政机关。⋯⋯这样一种理性的法律制度和行政机关,只有在西方才处于一种相对合法而且形式上完备的状态,从而它们一直对经济活动的发展起着促进作用[30]( P116) 。
     

马克斯•韦伯曾言:法律形式主义可以让法律机制可以像技术和理性的机器那样来运作,并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上、尤其是对自身的目的法律效果与机会加以理性计算这方面,拥有相对最大限度的活动空间。诉讼成为以和平手段来进行利害斗争的一种特殊形式,使利害斗争受制于确定且不可侵犯的游戏规则。
     

在法律形式主义之下,法官严格受到拘泥于形式的程序规则、证据规则和证明方法的约束,这对于法官的专业水准(熟谙这些形式规则)要求的程度就会很高。我国传统司法审判注重实质公道,赋予法官在发现事实真相方面以便宜行事的权力,没有建立起一系列程序规则和证据规则对于事实的发现过程加以严格的形式限制,形式理性化程度有着严重不足的特征,“相应于政治团体的家长制性格,亦即对形式法律的发展毫无兴趣,所以似乎根本没有任何特殊的法律教育可言。”[31]( P1232)
      

在传统社会里,犯罪手段和类型不具有现代社会新型犯罪的复杂性和手段的科技含量,刑事侦查技术也不发达,一般地说,司法官凭借“普通判断力”( common sense)就可以对案件事实进行调查和判断,这也是对司法官专业水准要求不高的原因。我国古代虽有将奖惩事务“宜付有司论其刑赏”的主张,这种主张并不是基于司法对于司法官素质和专业化程度有着较高要求而提出的。在我国当代司法实践中,司法审判需要由有特殊专业资格的人承担的观念仍然不那么强固,对于司法理性的重视不够,认为“法官那两下子没啥”的人大有人在,虽然法官、检察官和律师的任职资格已经限定为通过同一司法资格考试及格,但司法机关降低考试门槛的呼声一直不断;各个司法机关的首席法官(法院院长)和首席检察官(检察长)反而不受通过司法考试这一法官、检察官任职条件的要求,扮演着“拍板角色”的他们被“特许”以自然理性( natural reason)对案件作出终局处理,所有这些,与传统中国司法的影响不能说没有关系。至今,当年英国法官柯克和国王詹姆斯一世的争论,对于我国看待司法官职业的特殊性仍然具有启发作用。詹姆斯一世认为法官不过是国王的代理人(delegates) ,国王可以自由地将讼案从法官手里拿回来亲自审理,但柯克及支持他的所有法官坚持认为国王没有这样的权力。詹姆斯一世回答说:法律建立在理性之上,他和其他人和法官一样具有理性。柯克回答说:“诚然,上帝赋予陛下超凡的智慧和异廪;但陛下并没有精研过英格兰的法律;对于攸关臣民的生命、继承、货品或者财产的诉讼案件是不能依据自然理性加以判断的,而必须依赖于后天培育的理( artificialreason)和法律判断,一个人只有经过长期研习和在实践中获得经验才能够掌握法律。”[32]柯克这段话所表达的信念,不仅对于阿Q时代的裁判者来说是陌生的,就是在当代,对于许多掌握较高权力而依据现有机参与具体案件处理的法律门外汉来说,也仍然是陌生的。
     

我国司法官与行政官的身份长期合二为一,审理阿Q案件的“那个满头剃得精光像是和尚的老头子”无论是留用的知县大老爷还是军政分府里管民政的首长(民政长) ,都不过是行政官兼理司法的老一套做法。在这种体制下,司法官的性格里有着浓厚的行政官色彩,司法官缺乏中立品格,肩负“保一方平安”的治安官职责。这种行政官性格对我国司法官集体人格的塑造,至今有着刻骨的影响,现在的司法机构虽然形式上与行政机构分立,互不隶属,但在许多人(包括许多肩负领导职责的人)眼里,法院、检察院仍然不过是行政系统的一个部门;司法机关自身对于与行政系统保持一种亲和力也缺乏应有的警惕。司法官的血液里仍然流淌着行政官的血,岂独“那个满头剃得精光”的老头子为然乎?

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