Vol.128 优秀作业 | 法理学研讨课·孙海波
Seminar on Jurisprudence
教师：孙海波
中国政法大学比较法学院讲师
时间：周一 9：45-12：10
地点：政法大学（昌平）明法楼202
✎✎ 作者：蔡君艺 中国政法大学2015级本科生
✎✎ 摘要
法律现实主义作为美国20世纪最重要的本土法学运动，在司法实践、法学思想以及法学教育领域都有着深远的影响。本文主要分为三部分，第一部分论述了法律现实主义的产生背景,并结合具体案例说明其内容主张；第二部分论述了法律现实主义的贡献，具体包括法律现实主义对批判法学和法学教育的影响。最后的结论部分是对美国法律现实主义的总体评价，以及对法律现实主义在当代中国有何意义的思考。
✎✎ 关键词
法律形式主义；法律现实主义；规则怀疑论；案例教学；法学教育
[美] 布莱恩·比克斯 著
《法理学：理论与语境》
邱昭继 译
法律出版社2008年版
✎✎引言
法律现实主义是在美国二三十年代发起的一场声势浩大的法学运动。它以形式主义为攻击标靶，以怀疑论作为武器，解构法律概念的确定性神话，极大地推动了法学的发展。然而由于美国法律现实主义在二战后衰落，目前对这一学派的研究以批评为主，没有充分认识到法律现实主义的理念和方法对于法学进程的深刻影响。本文的写作目的主要是在介绍法律现实主义产生背景与主要内容的基础上，着重分析法律现实主义对批判法学和法学教育的历史贡献，明确法律现实主义的影响，并进而思考法律现实主义在今天的意义。
一、法律现实主义的诞生背景及内容
（一）法律现实主义的诞生背景
正如托克维尔所言，“在美国，不管哪一种见解，哪一种习惯，哪一项法律，都可以在这个国家的源流之中寻找到解释的理由。”与其他理论派别一样，美国法律现实主义也是特定时代的产物，它的诞生受到“一战”后相对主义的文化氛围、继续扩大的普通法危机以及法律思想本土化的需要这三种因素的共同推动。而现实主义运动爆发的导火索，则是当时美国高度垄断、贫富分化的社会背景。面对汹涌的民权运动和呼声，司法机关却囿于封闭的法律形式主义，以“契约自由”、“不符合法定程序”等法律概念否决试图调控经济的州立法，激化了社会矛盾。面对司法的保守僵化，一批学者和法官开始将批判的矛头指向形式主义，反对机械的“司法三段论”，而是借助法条之外的因素进行裁判，涌现出很多体现了“现实”或“实用”的色彩的判决。伍德诉露西·达夫·戈登女士案（以下简称伍德案）就是其中的典型代表。
（二）法律现实主义的内容主张——以伍德案为例
伍德案发生于1917年，被告露西女士是当时美国的一位知名设计师,自称是“时尚的创造者”，她的青睐将赋予产品更强的吸引力。被告与原告伍德签订协议,授权伍德排他性地使用她的署名以及独家销售她设计的产品，而露西女士将获得因协议而产生的所有利润和收入的一半。合同规定的独家授权从1915年4月1日起持续一年,此后每年顺延。若终止合同需提前90天通知对方。后原告起诉被告违约,声称自己一直遵守合同义务，但被告却自行在他人的衣料、服装、女帽等产品上署名而未告知原告,并独占了所有利润。
在本案的初审中,纽约州最高法院的法官基于诚实信用原则,认定合同有效,驳回了被告的请求。被告上诉到纽约上诉分庭,二审法院认为,合同中对伍德出售货物的具体数量没有做出明示的允诺,也没有明确伍德使用露西署名权所需支付的最低报酬。因此,纽约上诉分庭的法官认为:“显而易见,在这方面被告作出了充分的允诺,而原告则没有任何回报,所以合同缺乏相对性……由于缺乏相对性和对价,合同无效。”原告不服判决结果,上诉到纽约州上诉法院。纽约州上诉法院最终以4:3的表决结果推翻上诉庭判决，支持原告的诉讼请求。该案件的多数意见判决书正是由卡多佐大法官执笔。 通过分析伍德案的判决意见，我们可以从中简要归纳出法律现实主义的基本主张。
1.反形式主义的规则怀疑论
“所有法律现实主义者共同分享的唯一主张是反对法律的形式主义进路。”当卡多佐法官在判决中写道，“法律早已超越了形式主义的原始阶段。在那时，确切的语言是最高法宝，每一个闪失都是致命的”，他实际在用如椽之笔向法律形式主义发起不遗余力的攻击。“在效用和正义的缓慢但坚定且具有侵蚀性的行动面前，从先前对合同和债的既定理解经过逻辑演绎过程所推出的一些规则已经破碎了……如果与合同的精神有冲突，我们已不再过分细致地执着于法律的文字。”在伍德案中，该合同缺乏“明示的承诺”这一有效要件，缺乏“约因之相互性”，违背了美国合同法概念中的“对价原则”。因此，如果严守形式主义，合同是无效的。然而为了保障交易的安全和平衡双方利益，纽约州上诉法院的法官并没有机械遵守法条，而是从合同的表述中推断出原告具有“默示的承诺”，并结合合同上下文细节，对原告的默示承诺进行全面的论证。
伍德案的判决实质上凸显了现实主义的“规则怀疑论”——反对法律形式主义者鼓吹的“封闭自洽的法律体系”，怀疑法律的客观性和确定性，怀疑一般法律概念或规则能够决定特定案件的结果这种观念。霍姆斯曾经概括，“一般性命题无法决定具体的案件”。从一般规则出发进行的逻辑推演并不能直接决定所有个案，至少在疑难案件中存在着空白地带。当出现严格适用法条会导致个案不公正的例外案件，不妨诉诸法律之外的因素，如社会价值的衡量、公共道德、政策等来进行裁判，以达到个案公正。而弗兰克与阿诺德则采取了更为激进的立场，他们都认为“纸上规则”是无法单独得出任何判决结果的，规则的存在只是编织了让所有人欣然接受的谎言。一方面，法官诉诸法律之外的因素进行裁判，另一方面，又极力宣称判决是依照既有法律推导出来的。“法官不得不说谎，这是司法职业的天然要求。”只不过，弗兰克主张彻底揭开规则谎言的面纱，而阿诺德则主张架空规则，将其作为司法裁判中的哲学或宗教性的精神指南。
2.以事实为中心的方法论
在伍德案中，法官由机械适用法条的“自动售货机”变成了主动发掘法律事实、创设法律规则的“立法者”，更加注重对事实的剖析，以事实为基础，能动、灵活地去发现新的法律。这体现了现实主义法学“事实中心主义”的研究方法。法律现实主义将研究视角从规则转向法官处理纠纷的实际行为，认为法律规则、概念和先例不能完全决定判决，并且应当由法官对事实的获得高度负责。法官可能基于对社会利益的考量，甚至是自己的偏好进行事实认定。一定程度上，法官还应当具有“造法”的职能，通过在空白处立法来平衡公道或其他社会利益，如在伍德案案中创设默示承诺的规则。比起缥缈的概念，现实主义者更注重从“律师”或者“坏人”的角度，“现实”地预测法官对于案件的判决结果。在研究“官员行为”的同时，现实主义者也同样注重“社会行为”，强调司法应当与社会实践相一致，“纸上规则”（paper rule）应符合“真实规则”(real rule)即“行动中的法律”(law in action)。这种注重现实的方法论对美国此后的法学学派产生了深远影响。
二、法律现实主义的影响
（一）对法律现实主义贡献的评价
法律现实主义作为反对形式主义的一场法学革命，不可避免的带有时代的局限性。首先，极端的“反概念主义”、过分的强调事实有矫枉过正之嫌，影响了法律的确定性，陷入一种“虚无主义”的怀疑论论调。其次，现实主义过于强调法律顺应社会现实，忽视了法律本身对社会的引领作用。最后，法律现实主义者过于注重所谓“官员行为”，从“坏人”和“辩护律师”的视角进行判决预测，可能会导致律师对法官的“投其所好”，影响了司法裁判的中立客观性，造成不良的司法风气，也忽略了学者在法律体系的构建中应发挥的作用。法律现实主义在二战后迅速走向衰落，这与它“深藏在基因里的缺陷”有关。
然而，正如“日心说”本身的缺陷抹不去哥白尼的光芒，法律现实主义的贡献亦不会因此黯然失色。正如英马特所指出的：“最终，法律科学教晚近的目标……是指向持续的努力，即通过客观分析法律的运行来改革法律制度。这样的分析是否依据对于苦乐的计算、利益的权衡、实用手段与目的的考量，以及对人的行为的预设，这类问题并不重要，更为重要的是在所有这些及类似的分析中，把法律作为一种受到条件限制的工具性程序，以实现它自身之外的目标。这等同于晚近法律科学中的‘哥白尼发现’。”法律现实主义成为20世纪初的学术转折点，它对法律方法论和法学教育的影响是非常深刻的。本文将具体分析法律现实主义对批判法学及法学教育的影响。
（二）法律现实主义对于批判法学的影响
“现实主义自40年代声势减弱之后，并未就此销声匿迹，70年代的批判法学运动就是它激进的一支的传人，而相对温和的一支则融入了法律实用主义。”批判法学在很大程度上继承并发展了法律现实主义的遗产。
1.批判法学继承了现实主义的怀疑论
法律现实主义与批判法学都具有怀疑论的特征，这是二者最显著的相同点。它们都对传统的主流法律理论持批判态度，怀疑法律规则能够决定案件结果、代表社会共识，怀疑法律概念的确定性和客观中立性，认为法律并不是逻辑自洽的封闭体系。不过，现实主义批判的标靶是形式主义，它并不怀疑法律制度的进步性，对普通法传统仍怀着脉脉的温情，坚持渐进改良主义的道路，而批判法学则更为激进，将矛头直指整个西方法律传统，认为法不仅缺乏客观理性，更是把社会不公平加以合法化的系列偏见的集合体，不仅怀疑以往的法律理论，而且怀疑法律的自由主义根基，并试图颠覆传统的自由主义法学。
2.法律现实主义为批判法学提供了解构的策略
第二，它们都善于运用解构的方法揭示法律概念和运作中潜藏的内在矛盾。激进的现实主义者与批判法学学者不放过任何传统试图“大而化之”的困境，“在传统法律理论发现一致的地方，批判法律理论发现了矛盾；在法律解决方式被认为是确定的地方，它们认为是不确定的。”不论是弗兰克揭示的初审法院事实认定的不确定性，还是邓肯·肯尼迪提出的个人自由于公共强制既相互依赖又水火不容的“基本矛盾”，都是解构策略的体现。
3.批判法学继承了现实主义法学行为主义的特点
法律现实主义与批判法学分享了行为主义的特点，均重视法律实施主体的行为，强调法律不是纸上的规则，应当在行动中揭示法。它们都关注法的社会联系，从判决的实际效果来审视法律规则的合理性。法律现实主义关注法官处理纠纷的实际行为和价值倾向，认为官员的行动或行动预测本身就是法律。批判法学则继承行为主义的思维模式，并将主体决定论推向极致，进一步将法律定义为法律所有决定主体的共同价值体系，认为政党和统治阶级的决定塑造了法律，法律本质上就是政治。
4.现实主义者为批判法学的“实体化陷阱”批判提供了依据
批判法学沿袭了法律现实主义者对“权利”等法律概念实体化的怀疑。卢埃林的规则怀疑论包含两个维度，其一是在司法实践层面，单纯的法律规则推演难以得出判决结果，这是现实主义者的核心命题；其二是在法学研究层面，“规则”这个术语含义模糊，不适合作为法律研究的中心。卢埃林认为，规则的内涵在于保护人们享有的权利，但“这种法律思考方式相当危险，因为权利无关实实在在的‘行为’，只是一套没有在生活中加以验证的‘言辞’。一旦将言辞作为法律思考的中心，就不可避免会产生简化和体系化的倾向，以便掩盖各种抽象原理之间的内在矛盾。”卢埃林的思想为批判法学揭露了法律的“实体化陷阱”提供了有力武器。批判法学论证道，在法律思维中人们常常将“权利”物化，但事实上“权利”、“义务”等法律概念仍然只是概念，只是具有政治色彩的观念斗争的产物，是统治阶级维护利益的意识形态，法律世界本质上是充满了实体化陷阱的政治的竞技场。
（三）法律现实主义对法学教育的影响
1.法律现实主义者对“案例教学法”进行改革
“案例教学法”由19世纪末哈佛法学院院长兰德尔创立，改变了美国此前的“学徒式”法学教育传统，使法学院成为集中培养法律人才的场所。兰德尔认为法律是由原则构成的一门科学，大学图书馆就是发现原则的“实验室”。兰德尔主张从少数先例中归纳出法律原则，并按照原则对判例进行事实分类，选取代表性案例（通常是经简化后的美国高级法院的司法意见）编写教材。在课堂上，教授以“苏格拉底教学法”启发学生对判决结果展开理论思辨，加深对法律原则的理解。20世纪初，案例教学法已经在法学教育领域“一统江湖”，在庞德执掌哈佛法学院时也处于主导地位。
然而，案例教学法也有着局限性，尤其存在与现实脱节的风险。现实主义者对此展开了猛烈的批判。他们认为法律不仅是“科学”也是一门“技艺”，而案例教学法关注的内容仅限于上级法院的司法意见，忽略了培养学生自主归纳案件事实、掌握证据规则与司法程序的能力，同时割裂了法律与其他学科的联系，不利于培养职业法律人才。“兰德尔模式培养出的学生就如同将自己的学习仅限于修剪枝叶的未来园艺学家，或者是只研究图纸的建筑师。”表面看来，现实主义法学似乎试图全盘推翻案例教学法，但实质上却使案例教学法走出僵化状态，得到改良和提升。
在哥伦比亚法学院和耶鲁法学院，现实主义者们对教材进行了大刀阔斧的改革。尽管仍以案例讲授为主，但教材已不仅包含法院的书面材料，更融入了案件的历史源流、社会背景等“非法律材料”。卢埃林在《买卖法的判例与教程》一书中将判例与具体鲜活的社会现实相结合，如在编写保证制度时，用相当的篇幅阐述了保证制度的历史发展。卢埃林强调，法律概念的更迭与变化正是法律的血和肉，法律不是孤立静止的抽象原则，而是随着社会变化的需要而动态发展。同时，在课程设置方面，受到法律现实主义的影响，哥伦比亚大学于1914年率先进行课程改革，将社会学法学的方法运用到法学教育中来。实施改革的课程打破了人为划分的部门法藩篱，在赫尔曼·奥利分特教授的贸易法课程中涵盖了合同法、衡平法、公司法和刑法等法律部门的内容；同时，新的课程具有鲜明的问题意识和社会实践性，不再依据法律规则编写教材，而是着眼于当时的社会热点问题组织教学内容，使学生从微观的部门法规范上升到从宏观的法律体系进行审视，从纯粹的法律视角提升到关注社会现实困境并提出建设性意见，视野更加宽阔，收获也更加丰富。在师资安排上，现实主义者主张聘请非法学学科专家来法学院任教，在卢埃林的倡导下，1931年耶鲁法学院出现了经济学家担任侵权行为法和公共商业控制等课程教授的现象。这一举措为经济分析法学的诞生与勃兴奠定了基础。
可以说，法律现实主义冲击了传统的案例教学模式，几近推翻了“兰德尔体系”。但这并没有宣告“案例教学模式”的死亡，相反，现实主义法学打破了传统案例的封闭性与静态性，通过借鉴其他社会科学的经验丰富了法学的内涵，提供解决案件的全新思维模式；强调案例挑选应关注社会现实问题，注重判例的现实性，为案例教学注入了新的活力。
2.现实主义者开创了法律诊所的方法论
法律现实主义对法学教育另一最为杰出的贡献，当属开创了“法律诊所”的新型教育模式。弗兰克认为，“为了摆脱高级法院的神话，这些‘图书馆法学院’必须把自己从案例书传统中解放出来，变成‘律师的法学院’。”他在《为什么不建立一个诊所式的法学院？》一文中开创了诊所式法学教育的方法论。他主张“我们的法学院应该向医学院学习，法学院应为学生提供观察法律操作的机会。”每个法学院都应当建立法律诊所，且至少保证有相当数量的教师具有5~10年的实践经验，诊所的老师应当是专职的。学生在教授指导下，为处于纠纷中的当事人提供法律援助，自己归纳案件事实和争议点，给出法律意见，甚至作为代理人出庭参加诉讼。法律诊所的范围也不限于法律援助，还应包括政府机构的一些重要活动，使学生能够从多重角度看到司法系统中人性化的一面。弗兰克的系统的奠定了法律诊所的方法论根基，为了纪念他的贡献，耶鲁法学院的所有法律诊所至今被统一冠名为“杰罗姆·弗兰克法律援助机构”。
法律诊所契合了法学的实践型特点，致力于培养学生在现实中灵活运用法律的能力，具有鲜明的现实主义色彩。作为一种独特的法学教育方法，诊所式教学已经在世界范围内被广泛采用。在中国当下，已经有多所高校开展了法律诊所课程。这也是法律现实主义跨越时空的限制，给大洋彼岸的中国带来的巨大影响。
✎✎结论
“天空中没有翅膀的痕迹，而我已飞过。”法律现实主义虽然光芒不再，但却如同“日心说”一般冲破形式主义的迷雾，在后世的法律思潮、法学教育以及法律实践等各方面，留下宝贵的遗产。一言以蔽之，“如今，我们都成了现实主义者。”反观今日中国的法学教育和法治建设，同样需要平衡理念与现实。既要构建逻辑严密、内容周详的法律体系，培养熟知法律概念和擅长规则推理的法律人才，又需要扎根于现实的土壤，关注现实因素对案件裁决的影响，掌握“行动中的法”在实际中的运作规则，培养出具有职业伦理和道德操守、能够合理平衡各种价值冲突，使法律更好地服务于社会的法律职业者。在纸上规则与实际规则之间，我们应认识到法律的现实性以及法学教育的职业性特征，以现实主义者的眼光审视法律，并在理念的指引下，运用法律对社会进行推进和改造。
基础规范的先验论证之维
——凯尔森纯粹法理论中的“基础规范”和康德先验论证的对照分析
✎✎ 作者：周榆皓 中国政法大学2015级本科生
✎✎摘要
基础规范作为纯粹法理论的核心概念，长期以来因其模糊性饱受争议。而纯粹法理论与康德哲学的联系已为学界所周知。本文试图通过这一思想联系，通过重点关注基础规范中的先验论证因素，分析基础规范中的康德因素，以求进一步理解基础规范这一重要概念。经过分析，本文认为基础规范与康德的先验论证之间的思想渊源，主要体现在两者的论证结构和核心概念，即基础规范和先验统觉之上；而基础规范在纯粹法理论中所起到的作用与先验统觉在《纯粹理性批判》中的作用相似。
✎✎关键词
先验论证；基础规范；先验统觉；纯粹法理论；纯粹理性批判
［奥］凯尔森 著
《纯粹法理论》
张书友 译
中国法制出版社2008年版
基础规范这一概念是凯尔森纯粹法理论中的亮点之一，也是纯粹法理论得以成立的核心概念。但是，自从基础规范问世以来，其遭受的质疑和批评数不胜数。这不仅源于凯尔森对其的论述本身不够明晰，还因为凯尔森的法律理论经历了几次转变。因此，淹没在各式各样评论中的基础规范，显得更加扑朔迷离。不过，凯尔森与康德认识论的思想渊源之深，是为学界所周知的，以至于有学者认为阅读凯尔森的著作，不难发现其理论与康德哲学之相似性一目了然。
任何一种成熟的思想应该都有其哲学根基，若顺着哲学的脉络来解读思想，或许能达到事半功倍的效果。因此，为了理清纯粹法理论与康德哲学之间的关系，探寻纯粹法理论的哲学根源，本文选取了先验论证这一角度，对康德《纯粹理性批判》中的先验论证和凯尔森纯粹法理论中对基础规范的论证，进行一对照分析；从而进一步理解基础规范这一纯粹法理论的重要概念。
为了达致上述目标，本文分为了四个部分。第一部分将对康德的先验论证进行分析，重点是先验论证的结构和先验统觉；第二部分是对基础规范和纯粹法理论的简要叙述，以求为后文的分析进行理论铺垫；第三部分是本文的核心，是康德的先验论证和凯尔森对基础规范的论证之间的对照分析，重点同样是在论证结构和基础规范与先验统觉之上；第四部分将对全文进行总结。
二、对康德先验论证的分析
（一）先验论证在《纯粹理性批判》中的地位
形而上学的大厦已经风雨飘摇。理性派的独断论，在没有经验材料的支持下，单纯凭借理性的逻辑推理断言在我们之外存在着终极客体的知识；经验派的怀疑论，执着于最直接的感觉经验，怀疑一切客观实体和客观规律的存在，除了我们的感觉本身，其余一切都属于不可知的范围。自然科学成为了虚妄，知识成为了虚妄，乃至于理性也成为了虚妄。作为科学之科学的形而上学何以沦落到这步田地？康德认为这源于人们对理性的盲目信任，以至于认为理性是万能的、理性认识是没有边界的。缺乏对理性局限性的认识，导致了对理性的滥用，我们应该对理性加以反思。可以说，康德的《纯粹理性批判》即缘起于此。康德试图通过对理性的反思，即批判，确立理性的疆界，并寻找科学知识的坚实基础，从而恢复形而上学的往日荣光。《纯粹理性批判》就是康德的这一根本尝试。
真正的数学知识、自然科学，真正的形而上学，都是由先天综合判断组成的。只有综合判断才能带来新的知识，但这还不足以支撑起科学知识，因其很有可能只是偶然的，无法抵御怀疑论的论断。因而，唯有先天综合判断方可赋予新知识以普遍必然性，科学知识的成立依赖于此。也就是说，“先天综合判断何以可能”方为《纯粹理性批判》的核心问题。
综合判断很好说明，先天综合判断则不甚明朗。“一切物体都是有重量的”是一个综合判断，但其是否为普遍必然的，即先天的，就难以说明了。问题就出在“先天”二字，理性派将其视为不证自明，经验派则对其存在压根不予承认。先天综合判断中的先天成分源自何方？范围几何？客观有效性如何？这些问题被称为“先验问题”，康德把它们都交给了先验论证去解决。由此，先验论证在《纯粹理性批判》中的地位可见一斑。
（二）康德先验论证的结构
康德的先验论证有两种结构：主观演绎和客观演绎。这两种结构在《纯粹理性批判》的两个版本中轮番扮演了主角。学界通常认为，第一版从主观演绎到客观演绎，以主观演绎为主；第二版则从客观演绎到主观演绎，以客观演绎为主。对于康德为何要重写先验论证，以及两版中的先验论证孰优孰劣，学界向来众说纷纭；在此，本文主要采纳阿利森的意见。阿利森认为，第一版演绎的论证方式是含糊的，通过把注意力集中到第二版演绎，我们可以用最明了的方式来考察康德对先验问题的解决。对于第二版中先验论证的结构，可作如下表述：
如果p是q的必要先决条件，那么，q就会因为p而成为如此这般的；事实上q确实是如此这般的，并且，不是如此这般的q是不可能想象得出来的，那么，p就无疑是q的先决条件，p就当然是真的。
简化一下，就是“仅当p，则q；q是真的，因此p也是真的”。上述显然是相当形式化的说明，先验论证实际在内容上复杂得多。在此，笔者力求依照上述结构，对先验论证作一内容上的解读。
（三）对康德先验论证的内容解读
第二版先验论证开始于两个分析命题：“联结是杂多的综合统一的表象”，以及我的一切知识都是我的知识。在形式逻辑上，这两个命题都属于重言命题，即“A等于A”；因此，形式逻辑保证了先验论证起点的坚实基础。不过，上述两个命题可不仅仅是“A等于A”那么简单，康德真正想要探讨的是在认识论的层面上，这两个命题何以可能。为此，康德提出了先验统觉的预设。
“我思”必须能够伴随我的一切表象；因为如若不然，在我里面就会有某种根本不能被思维的东西被表象，这就等于是说，表象要么是不可能的，要么至少对我来说什么也不是。……也就是说，只是由于我能够在一个意识中把握这些表象的杂多，我才把这些表象全都称为我的表象；因为如若不然，我就会拥有一个像我拥有的我所意识到的表象那样驳杂不同的自己了。
在此，“我思”即为康德所预设的先验统觉；先验统觉具有综合统一的功能，能够将来自感性的直观的杂多，综合统一成能够为人的意识所意识、为人的知性进行分析处理的表象，因而也就成为了知识得以形成的先天条件。换句话说，就是“我的一切表象必须服从它们是我的表象这样一个条件”，这里的条件即为统觉的综合的统一。因此，在这一过程中，“知性本身无非就是先天地进行联结并把被给予的表象的杂多置于统觉的同一性之下的能力”。紧接着，康德进一步作出了如下论述：
知性的全部其余应用所根据的、同时也完全不依赖于感性直观的一切条件的、最初的纯粹知性知识，就是统觉的源始的、综合的统一的原理。……对于人类知性而言，这一原理却不可避免地是第一原理，以至于人类知性对于另一种可能的知性不能形成丝毫的概念，无论它是自己直观的知性，还是虽然拥有感性直观、但却是以与空间和时间中的直观异类的直观来作为基础的知性。
正如《纯粹理性批判》中第17节标题所述，统觉的综合统一的原理是一切知性运用的至上原则。先验论证开篇提出的两个重言命题，就是前文形式化叙述中的命题q；命题q在形式逻辑上自然是成立的，但是在认识论上，其成立必然蕴含了统觉的先验统一的原理，即命题p；因而，命题p和命题q之间的关系就可以被表述为“p是q的先决条件”，即“仅当p，则q”。那么，既然命题q是真的，则命题p也是真的，统觉的先验统一的原理作为先天综合判断的先天成分即告证立。
三、凯尔森纯粹法理论中的“基础规范”
凯尔森的纯粹法理论实际上经历了一个发展变化的过程。《纯粹法理论》有两个版本，第一版出版于1934年，名为法律理论问题导论（Introduction to the Problems of Legal Theory），第二版在1960年出版，名为纯粹法理论（Pure Theory of Law）。对于凯尔森法律理论阶段的划分，学界主要有三分法和四分法两种声音。鲍尔森教授提出了三分法，根据他的研究，纯粹法理论的两个版本分属凯尔森法律理论的两个不同阶段，即新康德主义时期和怀疑主义阶段。这两个阶段的差异在于其哲学根基，反映在基础规范上就体现为，从作为先验逻辑预设的基础规范到作为一种拟制的基础规范。毫无疑问，本文在此主要考查的是前一时期，即作为先验逻辑预设的基础规范。
（一）纯粹法理论：独立的法律科学
凯尔森欲模仿自然科学，创制一独立的法律科学。因而，与康德的先验问题相似，凯尔森的纯粹法理论要解决的问题就是“法律科学何以可能”。不过，在“何以可能”之前应该还有“是否可能”的问题；对于康德来说，这并不是一个理论问题，从事实中就可以得出先天综合判断是可能的，因此，康德的先验论证实际上是直接从“何以可能”开始的。但是，这并不适用于法律科学，因为与科学知识的明晰性不同，对于何为真正的法律知识、法律科学的客体为何，并没有一明确的说法。因此，法律科学的证立需要两步走，在确定明确的法律科学的客体之后才能考查法律科学何以可能这一问题。
（二）双重纯粹性：法律科学客体的确定
纯粹法理论之所以“纯粹”，在于其双重纯粹性。作为一法律实证主义者，凯尔森自然拒绝将道德和法律混为一谈；但是与之前的法律实证主义不同，凯尔森同样反对把法律视作社会事实。前者即为“分离命题”，后者即为“规范命题”，纯粹法理论坚持两者之结合。在将道德和事实拉出法学的范围之后，凯尔森认为法律科学的对象应当是“规范”，规范的具体表现形式即实证法。通过排除社会事实和意识形态的干扰，持守应然和效力的立场，法律科学的纯粹性得以保证，法律科学的客体始得确定。
（三）基础规范：法律规范效力的源头
传统自然法学派认为，实证法的效力源于其与自然法的相符合；经验实证主义法学派则认为，法律的效力来源于社会事实。对于前者，凯尔森认为有使法学堕入意识形态泥淖中的危险；后者的可能性则被“休谟的铡刀”（Hume’s guillotine）一扫而空。既然法律的效力并不源于上帝，也无法逾越“是”与“应当”之间的鸿沟，那么其究竟源于何处？凯尔森认为，唯有规范才能授予规范以效力，因此若追根溯源，必须预设一基础规范作为“诸规范之共同渊源”，“而构成某秩序之众多规范的统一性便在于斯”。
这一效力授予线索如下所示：
具体规范 → 上一级规范 → 更上一级规范 → …… → 宪法 → 最早的宪法 → 基础规范
“→”表示效力的来源，“……”表示效力传递链条中数量不定的规范。
四、基础规范中的康德因素
从上一部分对基础规范的简要叙述中，可以发现康德先验论证的诸多影子。事实上，这并不是一种偶然，基础规范的成立离不开康德先验论证的思想资源。笔者认为，基础规范中的康德因素主要体现在论证结构和先验统觉的相似性上。
（一）基础规范与先验论证的结构
先验论证除了主观演绎和客观演绎之外，康德还提出了两种模式，即顺进式证明和逆溯式证明。鲍尔森教授将之表达如下：
顺进式证明 逆溯式证明
1. P（意识之素材，已知）
2. 仅当Q（作为条件之范畴），可能P
3. Q（作为结论之范畴）
4. R（作为推论之对认识之陈述） → 1. R（对认识之陈述，作为已知）
2. 仅当Q（作为条件之范畴），可能R
3. Q（作为结论之范畴）
由此可知，两种模式的差别主要在于其逻辑起点的不同：一为意识之素材，一为对认识之陈述。很明显，顺进式证明的逻辑起点较之逆溯式证明更易为怀疑论者所接受。尽管如此，顺进式证明和逆溯式证明的结构在实质上是一样的，均为“仅当p，则q；q是真的，因此p也是真的”。根据鲍尔森教授的研究，本文第二部分所述的康德的先验论证即采用了顺进式证明，凯尔森对基础规范的论证则采用了逆溯式证明。具体的论证步骤如下：
1. 经由在制度化的法律科学中所建立的方法认定为真的规范法律命题是真的；
2. 经验知识的先天条件是规范法律命题得以为真的可能性的内在应有之意；
3. 所以，经验知识的先天条件是必要的。
（二）基础规范与先验统觉
1. 论证结构的相对次要性
先验论证在康德《纯粹理性批判》中之重要地位，上文已有述及，此处不再赘述。尽管凯尔森同样采用了先验论证的结构，但是其重要性远不及于康德《纯粹理性批判》中先验论证的重要性。事实上，凯尔森并不看重先验论证的结构形式，他真正在意的是直接得出基础规范这一结果，因为他并不关心怀疑论者对其所使用的先验论证的态度。
本理论深知将某事实之特殊规范意义解释为法律仅属可能而非必然，且此可能有赖于对基础规范之预设。理论上之无政府主义视法学家称为法律者为赤裸裸之权力，除此之外不知复有他物。……纯粹法理论无意于通过表述基础规范而在法学方法上另辟蹊径，只是将法学家所习焉不察者或心照不宣者昭示于众而已：法学家于对其研究对象加以概念化时，以免拒绝以自然法充任实在法之效力根据，一面仍欲将实在法理解为有效秩序，即将法律解释为规范而非偶发事态。凭借基础规范说，纯粹法理论才得以剖析长盛不衰之实在法认知方法，揭示其秘而不宣之先验逻辑前提。
因此，凯尔森在《纯粹法理论》中并未对上述论证步骤中的第1点进行一系统之论述。根据张龑教授的研究，他认为在《纯粹法理论》中能够证立第1点的论述仅在于“在每个社会，法以及法律程序都是普遍存在的事实”，也就是说“每个社会学意义上的法概念的建构都预设了法学意义上的法概念的建构”；因此，如果怀疑论者否认了第1点，“同时也否认了社会学意义上的法概念，从而使自己的怀疑也无法立足”。不过，相较于康德先验论证开篇的两个重言命题的必然性，凯尔森的论证自然与之无法同日而语。
2. 基础规范作为纯粹法理论的重要原理
基础规范之于纯粹法理论，与先验统觉之于《纯粹理性批判》相类似。对此，凯尔森有如下论述：
正如认识的先验的逻辑原则（在康德意义上的）并不是经验的法律，而仅仅是一切经验的条件一样，基础规范本身也不是实在法律规则，不是实在法律，因为它不是被造出来的，而只是被假设为全部实在法律规范的条件。正如人们不能从先验的逻辑原则中，而只能借助于这些原则知道法律，所以实在法也不能从基础规范中，而只能借助基础规范得来。
由此可知，基础规范与先验统觉具有相似的功能。具体来说，表现为如下四个方面：其一，范畴转换。基础规范实现了从权力事实向实在法规范的过渡，先验统觉则完成了从杂多到知识的转换。其二，效力赋予。基础规范授予了宪法之父以创造宪法规范的权威，即最高造法权威；先验统觉的综合统一的原理作为一切知性应用的至上原则赋予了范畴以客观有效性。其三，设定标准。基础规范设定了一个识别规范的标准，先验统觉则划定了理性的疆界。其四，建构统一性。基础规范使得其效力可追溯至同一基础规范的实在法规范构成规范秩序统一体，基础规范就是其最终的效力基础；先验统觉的综合统一使得表象得以综合，知识在综合统一中获得了可能性。因此，正如先验统觉的综合统一的原理作为一切知性应用的至上原则一样，将基础规范称为纯粹法理论的最高原理并不为过。
虽然电车难题中所要批判的功利主义仍然难以取代以尊重个体权益、维护社会正义为本质的主流价值的地位，但毕竟功利主义在某种程度上符合了人们体现在追求整体和长远的益处最大化的常识性的道德直觉,这正是功利主义能够至今仍然保持其生命力的原因所在。曾经遭到严重理论挑战的功利主义,在当代实践伦理学领域表现出来的理论和实践上的优势,也许是它的提倡者和批评者们未曾完全意料到的。当然,功利主义在论述公民平等权利和考虑个人偏好的道德含义上的某些弱点,使之多年来受到了义务论者的批评。但是,功利主义在不断的批判与反驳中进一步阐述并发展自己的学说,给法学、伦理学以理论启发并能为当代社会问题提供一种解决方案也是极其有意义的。
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