Vol.144.1 雷磊：法律程序为什么重要？——反思现代社会中程序与法治的关系（上）| 理解法治专题

作者简介

法律程序为什么重要？

—— 反思现代社会中程序与法治的关系

文 |雷磊

中国政法大学法学院教授

引言 

如果以季卫东教授的《法律程序的意义》一文算起，对法律程序的关注和研究在中国至今恰好走过了二十年的历程。{1}这二十年无疑是中国社会转型极为关键的历史时期，而在作为应对措施的诸多法制变革方案中，程序主义进路尤为引人瞩目。在制度建构的层面，程序改革被作为法律体系全面更新的牵引器。在理论论证的层面，学界对于法律程序、程序正义、正当法律程序等主题的研究掀起了前所未有的热潮。一批西方研究成果被翻译过来，不少国内学者的代表性论著也陆续出版。在论文发表方面，至少就数量而言也已相当可观。

上述著述中很大一部分涉及法律程序的一般理论研究。它大体可以被分为彼此联系但相对独立的三组问题：第一，法律程序是什么？第二，法律程序如何建构？第三，法律程序为什么重要？也就是关于法律程序的概念论、方法论与价值论问题。如果以“正义”这一统辖性概念来称呼价值论的话，那么程序价值论也可以被称为程序正义论。本文即是有关法律程序的价值问题或者说正义问题的研究。{2}应当承认，目前国内有关这一方面的研究成果已然不少。学者们基本都赞同，法治是区分传统社会与现代社会之治理模式的核心特征，而程序之治又是法治区分于人治的最主要标志，但对于“为什么法律程序对于法治是重要的或必不可少的”这一问题却给出了不尽相同的答案。大体来说，回答的思路可以分为两种：第一种思路将遵循程序的法律运作与不遵循程序的法律运作进行对比，并认为法律程序的意义在于它能促进和提升某些实体性目标的实现，而这些目标是法治固有的内涵。{3}另一种思路认为，法律程序之所以重要，不是因为它能提升某些实体性目标，而是因为它本身就显现着某些值得尊重的要素，而这些要素与法治则是一体两面的关系。{4}但在本文看来，这两条思路都不足以充分回答上面那个问题。本文的要旨，即在于为其提供一种更为稳固的回答思路。

一、价值类型理论

“法律程序为什么重要”的问题也就是“法律程序之于法治的价值何在”的问题。为此，我们首先要解决的一个问题是：什么叫做“有价值的”？

第一种思路是这样的。当我们说某事物是有价值的或重要的时，指的是它能够满足或实现某个外在的目标。这类价值被称为“外在价值”。传统的价值概念认为，价值意味着客体对于主体需要之满足的属性，或者说客体属性与主体需求之间的契合。{5}外在价值实际上是以某个事物所能导致的结果评价该事物，并且将被评价的事物视为获取那个结果的手段，因此又被称为“工具价值”或者“作为手段的善”。

用这种类型的价值理论来证明某事物的重要性，其缺陷是很明显的。因为我们马上会发现，外在价值具有以下两个弱点：{6}一方面，外在价值的判断具有不确定性。具有外在价值的事物的重要性会随着其所能实现的目标的重要性而有增减。例如，对于口渴的人而言，一杯水能够满足他的需求因而具有外在价值。而对于不口渴的人来说，一杯水就不具有这种外在价值。另一方面，外在价值的理论逻辑会导致被评价事物本身去重要化的后果。仅具有外在价值的事物的重要性取决于它实现目标的能力，因此，如果能证明别的事物能够以同样、甚至更好的方式实现那些可欲的目标，那么前一事物的重要性就会下降甚至被取消。因为对于目标而言，手段是可以替代的。因此，外在价值尽管在许多情形中确实可以用来说明事物的重要性，但并不足以来证明事物本身“必不可少”。

第二种思路认为，当我们说某个事物是有价值的，意味着它的存在本身就是一种价值，尽管没有任何其他相伴随的结果。{7}有些事物的价值并不依赖于某个外在目标，而是因其自身即具有不可被取代的重要性，即拥有某些独立的品质或善，我们将这类价值称为“内在价值”。人的生命、尊严、知识和艺术等就具有这样的内在价值。例如，人的生命存在本身就是重要的，它不会因为这个人对于社会贡献的大小而有所不同。在此意义上，内在价值又被称作“自有价值”或作为目的的善。因此，内在价值只需依据自身来判断重要性，而不依赖于它是否以及在多大程度上能够实现某个外在目标。它具有两个特点：第一，价值判断的确定性。因为它不依赖于外在目标，所以它不会随着这些外在目标的重要性而有所增减。第二，被评价事物本身的必要性。某一事物的内在价值使得该事物的存在具有足够的必要性，因为如果缺乏这种价值，那么该事物的性质将会发生改变或者说会取消该事物的存在本身。

但是，说事物存在本身就是一种价值，这又是什么意思呢？对此有两种回答思路。第一种思路认为，事物存在本身就是一种价值意味着它在我们的直觉上显得很重要。就好比对于一部分艺术的痴迷者而言，艺术本身就是有价值的，去追问“艺术有什么价值”本身就不合理。对于他们而言，艺术只要存在，就是有价值的。我们把如此理解的内在价值叫做“固有内在价值”。{8}第二种思路认为，事物存在本身就是一种价值意味着它是某个更大目标的必要组成部分。例如有一部分人会认为，艺术之所以重要，是因为艺术构成了“完整人生”的组成部分。艺术之所以重要，就是因为“完整人生”是值得向往的，而离开艺术就没有这种人生。我们把这样来理解的内在价值称为“构成性内在价值”。如果一个事物是另一个本身即有价值的更大事物的构成性部分，那么该事物就具有构成性内在价值。从表面看，构成性内在价值与外在价值的说明方式很接近，它们都借助于目标事物来说明待评事物的价值，但两者的根本区别在于：在外在价值中，后者对于前者而言是手段关系，因而如果有更好的手段来实现前者，后者就可以被放弃。但是在构成性内在价值上，前者尽管区别于后者，但却构成了后者的必要组成部分，放弃了前者，后者也将不复存在。{9}

Joseph Raz

The Morality of Freedom

ClarendonPress,1986

综上所述，价值可以被分为外在价值和内在价值这两个基本类型，而内在价值又可以被分为固有内在价值与构成性内在价值。因此，说一个事物是有价值的，这意味着：①要么它是实现另一个所欲实现的目标的手段；②要么它的存在本身即足够重要；③要么它是一个值得追求之目标的构成性要素。

二、法律程序与价值理论

接下去，我们将对学说史上具有代表性的诸种程序理论进行类型化处理，并以上述三种标准对它们进行剖析和评价。

(一)诸种法律程序理论

纵观有关法律程序的学说史，我们大致可以区分出三种对待法律程序的主张，即程序工具主义、程序本位主义以及程序综合主义。{10}这些主张虽然主要是围绕最为典型的一类法律程序，即司法审判程序来建构的，但基本立场可推衍至其他法律程序。

程序工具主义认为，法律程序只是用以实现某种外在目的的手段或工具，也只有能实现上述目的时它才有存在的意义和价值。{11}边沁(Bentham)以“功利原理”{12}为基础的证明是其代表：国家制定法律的主要目标在于对破坏“最大多数人幸福”的人实施惩罚和进行威胁，即有效地进行社会控制。为此首先必须制定实体法，因为它通过对社会成员明确的令行禁止和惩罚来控制社会关系。但立法者无法亲自实施实体法，他必须在实体法之外颁布一种次级或依附于前一种法律的法律，即“附属法”。这种附属法就是程序法，它只能通过确保实体法的有效实施来间接完成社会控制的任务。实体法唯一正当目的是最大限度地增加大多数社会成员的幸福，而程序法唯一正当目的是最大限度地实现实体法。所以，评价一个程序法的唯一标准就是最大限度地实现实体法的目的。{13}可见，相对于实体法而言，法律程序只是工具性的，它除了作为实现实体法的手段而有价值外，本身并没有任何意义。

Jeremy Bentham

“The Principles of JudicialProcedure”

in John Bo wring ed.The Works of J eremy Bentham (Vol.2)

程序本位主义认为，评判法律程序的标准是程序本身是否具备一些内在品质，而不是作为实现某种外在目的的手段的有用性。{14}萨默斯(Summers)认为，法律程序可能具有两个方面的能力，即好结果效能和程序价值。相比而言，后者更重要，它是程序理论的核心和基石。

要构成程序价值必须满足三项条件，即能够通过法律程序得以实现、能够在法律程序的运作过程中而不是最终结果中得到实现、能够使法律程序更易为人们所接受而不论对程序结果是否产生影响。在萨默斯看来，满足这些条件的程序价值包括参与性统治、程序正当性、程序和平性、人道性及尊重个人的尊严、个人隐私、协同性(意见一致性)、程序公平性、程序合法性、程序理性、及时性和终结性。{15}萨默斯理论的要旨在于强调法律程序的意义不仅在于实现一个好的结果，更为重要的是通过程序的进行而展示和实现上述程序价值。

贝勒斯(Bayles)的程序综合主义理论结合了上述两种主张。在贝勒斯看来，法律程序拥有两个目标，即“发现事实真相”和“解决问题”。首先，“发现事实真相”就要避免裁判错误所导致的成本支出。那么，如何避免这种成本支出呢？一方面，司法过程要最大限度地减少错误成本(EC)与直接成本(DC)之和；另一方面，司法过程要最大限度地降低道德成本(MC)。{16}就这一层面而言，程序的目标可以表述为：最小化(EC+MC+DC)之和。其次，“解决问题”就要避免争议或使争议最小化。这往往不是实体正义的结果，反而是“固有程序价值”发挥的效果。因为公正的程序能既在心理层面也在实际层面上满意地解决问题，从而避免争议。与道德错误成本和经济错误成本产生于不正确的决定不同，程序所要实现的内在价值是独立于具体结果的，它包括参与、公平、易懂、及时、表面正义等程序利益。就这一层面而言，程序的目标可以表述为最大化程序利益(PB)。最后，结合以上两方面的考虑，程序产生的成本与获得的收益可以也应当相互折抵计算，从而得出这样一个程序评价公式：程序的目标在于最小化(EC + MC+DC—PB)之和。{17}

【美】迈克尔·贝勒斯

《程序正义：向个人的分配》

邓海平译

高等教育出版社2005年版

(二)价值类型分析与批评

依照前文关于价值的分类，我们可知法律程序存在三种基本形态：基于外在价值的程序理论，基于固有内在价值的程序理论，以及基于构成性内在价值的程序理论。基于外在价值的程序理论，将法律程序仅仅视为达成某种目标的手段和工具。基于固有内在价值的程序理论，认为法律程序存在本身即有价值，这种价值并不依赖于具体的程序结果；程序与该种(数种)价值形成表里关系，即程序是这些价值的外在表现，这些价值则是程序的内容。基于构成性内在价值的程序理论，则将程序与某种拥有实质价值的事物联系起来，认为程序是该事物的构成性部分，一旦缺乏了程序，该事物本身也就不复存在。

现在，上面所说的三种程序理论的价值类型定位也就逐渐清楚起来：首先，程序工具主义是非常明显的基于外在价值的程序理论，因为它仅仅将法律程序等同于服务于实体法的手段。

这种理论认为，政府对于社会福祉的追求主要是通过法律这个手段进行的，而法律程序是法律手段的组成部分。劳伦斯?索伦(Lawrence Solum)将这种程序模式称为“准确性模式”，它假定法律适用程序的目标在于准确适用(实体性)法律。{18}程序工具主义的错误之处非常明显。因为如果我们可以通过其他方式更好地得出正确的结果(正确适用实体法)，程序本身就将变得毫不重要。而这一点也经常为我们的经验所证明，因为建构良好的程序并非总是能得出“正确”的结果(假如的确存在判断结果之“正确性”的独立标准的话)。有时违反程序反而能获知事实真相(如基于非法但真实的证据定罪)。所以，按照其内在的思路，程序工具主义理论将完全取消程序本身的重要性。

其次，程序本位主义是基于固有内在价值的程序理论。正是因为看到了工具主义的缺陷，萨默斯才提出了这种独立于程序结果的内在价值的主张。萨默斯的九项程序价值都“源自于程序本身的满足”。{19}从程序到程序价值的因果链并不需要经过具体结果这一环节，它们可以独立于“正确”或“不正确”的结果。这种主张一定程度上回应了这样一个工具主义没法回答的问题：一个假定公平的程序如果导致一个不正义的结果，那么它还有何用？因为程序的存在本身就是有价值的，即使它并非总能导致正确的结果或提供给当事人所想要的正义。程序的展开本身就展现出了某些值得追求的人类价值，而这些价值至少不低于、有时甚至高于程序结果所体现的实质价值。

最后，程序综合主义融合了上述两种价值理论。贝勒斯的理论一方面考虑了成本问题，其中经济成本是工具主义导向的，而道德成本概念则是固有内在价值导向的；另一方面，源自固有程序价值的收益也同样体现了固有内在价值。但在笔者看来，这种将不同价值理论熔于一炉的做法是行不通的。首先，在价值理论的视野中，程序综合主义并不构成与基于外在价值的程序理论以及基于固有内在价值的程序理论相并立的一种理论立场。其次，即使这种立场可以成立，基于上文所指明的程序工具主义的错误(以及有待下文指明的程序本位主义的不足)，程序综合主义也不足以来说明“程序为什么重要”这个问题。最后，这种立场的具体操作涉及一个重大困难，即如何比较不同类型的成本问题。即使经济成本是可以计算的，错误定罪所导致的道德权利的减损又如何进行量化计算？固有程序价值如何在利益上测算？进而，经济成本如何能够与道德权利和程序价值放在同一个公式中进行共量呢？

如此看来，既有学说中可行的思路似乎只剩下了一种，即基于固有内在价值的程序本位主义理论。据此，“程序为什么重要”这一问题的答案在于：程序的存在本身就足够重要，因为它显现出了某些值得追求的价值。但真的是如此吗？至少在我看来，固有内在价值的思路尽管重要，但依然不足以充分地回答我们的问题。这是因为基于固有内在价值的程序理论至少具有以下两个缺陷：

它没法确证程序的固有内在价值包括哪些价值，这些价值间的关系是什么。萨默斯提出的九项程序价值之间既有重合也有分歧。所谓程序固有内在价值的范围究竟有多大？应该取一个最小公约数还是最大公分母？不回答清楚这个问题，就会引致一个非常严重的后果：我们没法在程序的固有内在价值与外在价值之间做出清楚的区分，进而无法充分地说明哪些价值使得程序本身就足够重要。一旦通常情形下被认为是固有内在价值的要素被证明其实是外在价值，那么程序本位主义理论就陷入了自我溃败的境地。另一方面，作为其固有内在价值，这些价值必然要以某种方式形成“价值的统合”。{20}程序是一个整体，但程序本位主义本身并没有说明它们间的关系。马上可以排除的是这样一种主张，即这些价值中有一个是终极价值，其他的都是由其派生出来的价值。因为固有内在价值肯定是非派生性价值，即使可以证明某种价值是固有内在价值，由其派生出的其他价值也将失去固有内在价值的属性。如果价值统合不能按照派生关系来型构，那么又该是怎样一幅图像？

Ronald Dworkin

Justice for Hedgehogs

HarvardUniverity Press,2011

更重要的是，它没有说明程序与法治的关系。固有内在价值止步于“程序存在本身即足够重要，因为它的内核是值得追求的价值”这种说明，因而提供了一幅自我证成式的图景。在这幅图景里面没有法治的位置，而我们要意图说明的却是现代社会中程序与法治的关系。当然，也可能会有论者提出两个反对意见。第一个意见是，那些固有内在价值本来与法治就是一体两面的关系，指明程序拥有这些价值的同时就指明了程序与法治的关系。但这种意见明显错误，因为这就相当于说程序穷尽了法治的一切内涵，两者是完全一的关系，即使是程序法治论者恐怕也不会持这种极端的观点。第二个意见是，将程序与法治相联系的预设本身就是错误的。程序就是程序，它无需与别的事物联系在一起才能证明自己的重要性。但是这样一种看法也明显错误，因为，程序并非是一种自我指涉和自我满足的活动，它毋宁是一种目标指向的实践。其中的道理非常简单：没有任何一种程序被设计出来是纯粹为了展现那些所谓的固有内在价值(这一点与艺术品不一样)，或者说是为了程序而程序的。程序的制作与运行本身是为了实现一定的实践目标，而具体实践目标的不同也使得我们可以区分出不同的程序类型。例如，如果程序的目标是为了最终创制一部法律，那么它就是立法程序；如果程序的目标是为了得出一个适用于个案的裁判，那么它就是司法程序；如果程序的目标是为了规范行政机关的行为，那么它就是行政程序，等等。

迄今为止，我们得出了这样一个思路：为了说明程序对于法治的重要性，我们需要有一种与目标相关的整体叙事，这个叙事与法治关联紧密。同时，为了避免落入外在价值理论的窠臼，程序必须被证明构成了这个整体叙事的一个必不可少的部分。这样一种说明方式，恰恰要从迄今为止的法律学说几乎尚未涵盖的构成性内在价值理论出发。

       三、最低限度的法治概念

程序的构成性内在价值理论必须要说明的是，程序为什么是法治的构成性要素？要回答这个问题，就有必要先来弄清楚“法治”这个概念的含义。毫无疑问，法治是一种值得追求的政治理念，同时本身又是一个“本质上有争议的”概念。{21}显然，对于这样一个复杂概念的全面探讨将超出本文的目的之外。本文只满足于澄清一种“最低限度的法治概念”，即所有具备合理性而又相互竞争的法治版本所共享的观点。只要能说明，程序与这样一个法治的概念内涵之间具有必然联系，也就说明了它对于任何版本的法治观念而言都是必不可少的。那么，什么是最低限度的法治概念？

(一)公共行动标准

首先可以考虑的是最薄弱的法治版本，即依法而治(rule by law)。在这种观念下，法治被等同于一种特定的政府治理方式，即“政府无论做什么事情，它都应该凭借法律行事”。{22}但以这种方式理解，法治本身没有真正的意义，因为它仅仅被认为是治理社会的一种手段，在任何存在法律的社会都可能存在这种意义上的法治。这也就意味着，一旦国家有更好的手段可以用来实现其治理的目标(诸如国家富强、民族复兴等等)，作为备选手段之一的法律将毫不犹豫地被放弃。如此，法治看起来无异于空洞的同义反复。

我们接着可以考虑稍厚一点的法治版本，即将法治等同于“合法性”(legality)的观点，许多现代的法治理论家够赞同这种观点。“合法性”版本的法治在最薄弱的形式法治之外附加了一些更严格的条件。对于这些条件，公认比较完整的列举是朗?富勒(Lon Fuller)的法律的八项内在道德，即普遍性、公开性、禁止溯及既往、明晰性、不得自相矛盾、不得颁布超出人们能力之要求的规则、稳定性、官方行为与公布的规则之间的一致性。{23}在富勒看来，这些内在道德是使得法治承担起其必须承担的任务的必要条件，或者说使得法治成为那个任务之构成性部分的前提。{24}那么，法治应当承担什么任务？这就必须进入到我们在前文提及的那个整体叙事之中。

【美】富勒

《法律的道德性》

郑戈译

商务印书馆2005年版

法律起源于冲突，它是为了解决纠纷与冲突而出现的一种制度化系统，这是一个常识。然而，冲突为什么会发生？又为什么必须要得以解决？很显然，首先，冲突是一种社会现象，而社会现象意味着它涉及的是人与人之间的关系，在一种人与人之间相互隔绝而不发生任何关系的状态下是不存在发生冲突的可能的。其次，这种人与人之间的关系被认为是“不符合常态”的，而之所以会出现这种异态现象，是因为资源的有限性。如果人们可以索取和利用的资源足够丰富，以至于每个人的需求都可以得到最大程度的满足，那么冲突依然不会发生。因此，冲突的根源在于人们之间围绕有限资源之不同需求间的紧张关系，这种紧张关系使得爆发社会战争的危险始终存在。{25}为了避免战争，维系社会的存续(最终是为了每个个人的自我保护和存续)，必须及时解决冲突。当然，出于成本与效率的考虑，一种可行的方式并不是等到纠纷发生之后再以决疑论的方式一一对它们加以解决，而是事先就颁布一套公共行动标准来指引人们的行为，通过人们行为趋向的一致性来最大限度地防止冲突的发生。而一旦当冲突实际发生之后，这套标准也同时成为冲突解决的依据。最终，借助于这套公共行动标准，人们的行动得以协调，从而社会整合得以实现。只有社会得到整合，社会的存续才是可能的。所以，树立一套公共行动标准并加以实施成为人们的“共享合作事业”。可以说离开了这套公共行动标准，甚至谈论“社会”也是不可能的。

【英】霍布斯

《利维坦》

黎思复、黎廷弼译

商务印书馆1985年版

显然，法律作为“规定外部行为并被认为具有可诉性的规则之整体”，{26}恰好满足了公共行动标准的要求。一方面，它必须是公共的，也就是说，该标准必须对于所有的社会成员一体适用、一律开放，而不能仅适用特定的人群。如果仔细考虑“合法性”所提出的那些条件(富勒的八项法律的内在道德要求)，就会发现，它们实际上正是围绕“公共性”这一点展开的，缺乏了这些形式合法性条件，规则也就不成其为规则，{27}社会整合这一目标就岌岌可危。另一方面，它必须是行动标准。它必须告诉人们在特定场合，什么样的行动被认为是恰当的。同时，它还隐含着某种制裁机制，一旦有人未采取被认为是恰当的行动(因而产生冲突)，这种标准中的制裁措施就会适用以纠正偏离性行为，使之恢复到标准或常态。法律必然是这样的行动标准，它不仅告诉人们该怎么做，也迫使人们实际上去这么做。所以，“合法性”的法治观尽管没有言明，但必然蕴含着这样的基本观念：法律应当有能力提供有效的行动指引。{28}因此，在“合法性”法治观看来，确保社会成员对于法律这套公共行动标准的遵守就是法治的根本任务所在。行文至此，似乎答案已经呼之欲出了：为了社会存续，必须要进行社会整合；树立和遵循公共行动标准是社会整合的构成性部分；而法律是最重要的公共行动标准。所以，树立和遵循法律是社会整合的构成性部分。显然，这是建立在构成性内在价值基础上的法治理论。同时，最为恰当的法治观念似乎也就一并明了：法治就意味着“合法性”。果真如此么？

(二)正确的公共行动标准

上文的叙事尽管没有问题，但却是不完整的。公共行动标准要能够有效发挥社会整合的效果，其本身还必须被证明为“正确的”(correct)。只有正确的公共行动标准才能真正发挥社会整合的功能。进而，在任何存在法律的社会，要确保社会成员对于法律的长期遵守，仅仅依靠支撑“公共行动标准”的那些形式合法性条件及制裁机制是不够的。还必须要有一般性的方式来证明，社会中既存的特定法律是正确的或者说，社会成员必须拥有对于特定法律之正确性的一般确信。这是因为：

针对任何行动标准的行为，都包括对“认可”和“实施”两个部分。诚然，这两个阶段可以相对独立，它们之间并不存在逻辑上的必然联系。因为出于种种原因，人们会认可某种行动标准，但在某些场合中却不去实施它(例如我们都可能会赞成“见义勇为”，但当自己面对抢劫他人的歹徒时却畏葸不前)。反之，在某些场合中人们会实施某种行为，但却未必见得认可相关标准(与抢劫他人的歹徒奋勇搏斗的人未必认可“见义勇为”，也有可能是为了成名)。但是，如果认知与事实长期处于隔绝状态，不仅会在许多情况下使得该行动标准丧失实效，也会在很大程度上影响该标准的效力。对于法律这种公共行动标准而言同样如此。法律本身并不调整人们的内在思想，而只要求外在行为的一致性(合法性)，也就是说只要求对法律的遵守(实施)，而不要求对法律内容的认可。但是，如果法律的内容得不到社会公众的普遍认同，那么以制裁机制为后盾的外在行为一致性必然无法长期维持。对法律的认可自然不必与法律的实施时刻保持同步。但从长远看，对法律的消极态度可能导致公民不服从现象，影响法律的实效。一旦丧失实效，法律显然再也无法完成社会整合的任务。因此，尽管“合法性”本身并不要求对法律的认可，即认为“法律是正确的”，但缺乏对法律的认可却会导致社会分裂的后果。在此意义上，我们才能恰当地体会伯尔曼(Berman)的那句名言的深意——“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”{29}

【美】伯尔曼

《法律与宗教》

梁治平译

中国政法大学出版社2003年版

因此，任何有效的法律的背后都必然存在一个社会价值系统或一种形成共同价值观念的机制。这种价值系统或机制赋予法律以正当性，单纯合法性本身并不等同于正当性。法律的形式属性，只有在一种道德实践的意义上是“合理的”而言，才能够在特定社会条件下使得合法性具备正当性成为可能。{30}这说明，法律的正当性只能另寻他途。另一方面，这种价值系统或机制也赋予法律以权威。法律总是伴随着一定的权力，权力总是试图阻断法律的形式与法律的内容之间的联系，从而让社会成员只服从法律本身而不去追问法律内容的正当性。但是权力如果想要达成这种效果——当人们面对行动问题时，搁置自己的判断而听从权力的判断——它就必须上升为权威。权威是一种被正当承认的权力。{31}民众对一种权力在认同、信任和忠诚等方面缺失或出现赤字，就会产生所谓正当化危机。{32}而这种认同、信任和忠诚无疑也是建立在权力本身是否与社会价值系统或机制相容这一点之上的。可以说，这种社会价值系统或机制就是使得权力变为权威的条件。在这里，正当性与权威合在一起，构成了正确性的两个面向。同时也可以看到，社会价值系统为特定法律之正确性提供确信的方式是“一般性的”，也就是“概括认可”。它并不要求每一个具体的法律规范都符合特定的价值要求，而只是要求法律体系大体吻合社会价值系统。也正是这一点，使得法律的权威可以阻隔对于具体法律规范内容正确性的追问。

【德】韦伯

《经济与社会(上)》

林荣远译

商务印书馆1997年版

总之，有效的社会整合所要求的不仅仅是社会成员在外在行动上的一致性，也要求信念与行动、认可与实施的统一。因而它必须建立在“正确的公共行动标准”基础上，即将“正确性”(实质要素)与“合法性”(形式要素)共同作为构成性要素。{33}那么，法治是否就意味着这两个要素的统一？显然并非如此。因为传统社会同样是有效整合的社会，但传统社会并非法治社会。这说明，虽然法治是对正确的规则系统的认知与实施，但并非所有认知与实施规则系统的实践都属于法治。那么，法治的独特性何在？

【美】哈贝马斯

《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》

童世骏译

三联书店2003年版

➤本文系“理解法治”专题第3期

➤原文载《中外法学》（2014年02期）

➤感谢雷磊老师授权法思公号推送本文

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