Vol.145.1 庄世同：法治与人性尊严| 理解法治（四）

作者简介

法治与人性尊严

——从实践到理论的反思

文 |庄世同

国立台湾大学法律学院副教授

法治作为人类文明发展历程上的“规范之王”（King Nomos）{1}（P283），一直是在理念与实践的交错互动中，考验着人类对于法治的信仰和坚持。早在希腊时代，亚里士多德（Aristotle）便曾对法治提出令人鼓舞的阐述，他说：“法治比一人之治更为可取。根据同样的道理，即使由个人来统治更好，也应该使其成为法律的守护者或侍奉者。……崇尚法治的人可以说是崇尚由神祇和理性来统治的人，崇尚人治的人则在其中掺入了兽性，……法律即是摒除欲望的理性。”{2}（P1287）所以，对亚里士多德来说，理想的法治，毋宁是一种“理性之治”（the rule of reason）。

然而近代以来，伴随着主权国家的兴起，法治曾一度沦为主权者满足政治野心的统治手段，使得理性之治的法治理想，一时之间黯然失色。不过，接踵而来的理性启蒙思潮，猛力挥舞着自然权利与社会契约的理论大旗，加上人类历史上第一部成文宪法的诞生，再度把法治推向另一个历史发展的高峰。自此以后，法治不再只是思想家笔下的政治理想、革命家口中的行动口号、或者政客手中的政治筹码，而是现代民主宪政社会中与民众日常作息紧密相连的生活形态。

作为现代民主宪政社会不可或缺的生活形态，法治的意义及其核心价值，不论在具体法律实践或抽象理论阐述上，却依然存在着极大争议。鉴于此，本文尝试要在理论与实践之间梳理出一条贯穿两者的论述理路，以证立本文所欲主张的论点（thesis）：人性尊严为法治的核心价值。首先，本文从“台湾地区大法官会议”如何诠释法治与人性尊严这一问题意识着手，考察台湾地区“大法官”对于这两个重要概念的诠释观点。接着，本文拟从理论视角探讨“法治应该具备哪些要件”，希望藉由审视形式与实质法治理论的学说争议，论证法治应以实质要件作为其核心要素。再者，本文进一步考察人性尊严的意义，并根据德沃金（Ronald Dworkin）的人性尊严观，检视“人性尊严应该具有哪些内涵”。最后则是对本文主题做简要总结。

一、台湾地区“大法官会议”如何诠释法治与人性尊严

截至目前为止，在台湾地区“大法官会议”的六百四十五则解释当中，提到法治与人性尊严的解释文或解释理由书，分别为三十九则与七则。[1]以下，本文尝试对这些解释做简要的分析和比较，以进一步了解台湾地区“大法官”如何诠释这两个概念。[2]

（一）“大法官”的法治观

严格来说，“大法官会议”并未直接对“法治”这个概念做出诠释，而是在释字165号到645号的三十九则解释里，一再重申法治国、法治国家或现代法治国家的基本原则与要求。由此看来，“大法官”心中的法治理念，毋宁要透过她（他）们对法治国的诠释观点，才能一窥究竟。

综观这三十九则解释，从最早的释字165号解释开始，一直到最近出炉的释字638号解释为止，两者之间足足跨越了三十八个年头（1970年—2008年）。在这段漫长的岁月里，“大法官”藉由许多重要的释宪争议，以不同或相似的论述方式，逐一表达她（他）们对法治国的看法。依照笔者自己的整理，“大法官会议”的法治国论述，涵盖了不同时期的“大法官”对于法律的来源、法律的制定、法律的适用、法律的内容、以及对法律的限制所提出的众多解读。进一步来看，这五种诠释法治的重要依据，大致可再区分为“外在”（external）与“内在”（internal）两大面向。外在面向乃法治展现于外的“形式性格”（formalcharacter），包括法律的来源、制定与适用，内在面向为法治蕴含于内的“实质性格”（substantive character），包括法律的内容与对法律的限制。

首先，“大法官”对于法治外在形式面向的诠释，可归纳为以下三点：

1．法律的来源：“应以民意为基础，始具正当性”（释字387号解释）。

2．法律的制定：必须“程序合法”（释字520号解释）、“人身自由之限制事项，应以法律定之”（释字559号解释）；必须符合“法律不溯及既往原则与信赖保护原则”（释字574号解释）、“比例原则”（释字575号解释）、“法律明确性原则”（释字577、594、602、636、638号解释）、“法安定性原则”（释字592、620号解释）、以及“法律保留原则”（释字614号解释）。

3．法律的适用：要求“权利不得滥用”（释字165号解释）、必须“明确授权与依法行政”（释字514号解释）、以及“平等适用”（释字585、627号解释）。

其次，关于法治的内在实质面向，“大法官会议”则有下列看法：

4．法律的内容：旨在保障人民基本权利（释字175、373、384、471、486、490、503、535、591、604号解释）。

5．法律的限制：“采用成文宪法之现代法治国家，基于权力分立之宪政原理，莫不建立法令违宪审查制度”（释字371号解释）、“法官应依实质正当之法律为裁判之基本原则”（释字590号解释）。

最后，在其余的解释里，“大法官”提出一些综合内外在面向的法治观点：

6．释字525、589、629号解释：“法治国原则为宪法之基本原则，首重人民权利之维护、法秩序之安定及信赖保护原则之遵守”。

7．释字591号解释：“现代法治国家，基于国民主权原理及宪法对人民基本权利之保障，人民既为私法上之权利主体，于诉讼或其它程序亦居于主体地位”。

8．释字626号解释：“使社会治安、人权保障、警察形象及执法威信得以维持或改善，进而促进法治国家之发展，自属重要公共利益”。

综合以上分析可以看出，“大法官”的法治论述一方面呈现多元的诠释观点，可是另一方面也显现某种程度的不一致性（inconsistency）。盖在诠释法治国原则的三十九则解释中，“大法官”们时而着重外在形式面向的法治原则，时而强调内在实质面向的法治要求，有时却又主张综合两者的法治观点，如此多样分殊的法治论述是否意味着，法治是一种“争议性的概念”（contestedconcept）{3}（P137—164），因此欠缺某种所向披靡的法治理念，或者客观正确的法治核心价值。

Ronald Dworkin

Is Democracy Possible Here？

Princeton University Press，2006

（二）“大法官”的人性尊严观

如前所述，“大法官会议”对于法治的诠释，到目前为止仍然缺乏前后一贯的主张，这似乎代表：法治难以形成定于一尊的论述，而法治追求的核心价值也无法产生共识。例如，在着重法治外在形式面向的释字中，“大法官”除了强调程序合法、法律明确性、法律不溯及既往、信赖保护、法安定性、比例原则、法律保留等原则，系制定法律的基本原则以外，也强调法律的来源需有“民主正当性”（democratic legitimacy），法律的适用必须符合明确授权、依法行政、平等适用的要求。这些注重外在形式面向的法治论述，其所欲追求的核心价值，简而言之，毋宁为“程序公平”（procedural fairness）的法治价值。盖不论是主张法律来源须以民意为基础的民主正当性原则，或是主张人民可预见其行为法律效果、确保法律预先告知功能的法律明确性原则与其它相关原则，还是主张适用法律应秉持明确授权、依法行政与平等原则的法治要求，它们共同追求的法治理想，不啻是希望在由人民授权所建立的法律体制底下，每个人都可充分享有被平等对待与保护的自由权利，也就是说，在形成法律、制定法律、以及适用法律的“过程”’中，应该让每个人都获得“公平”的处遇。

相对的，着重法治内在实质面向的“大法官会议”解释，则展现强烈的法治企图心。释字486号解释明白揭示：“人民基本权利之保障乃现代法治国家之任务”，这些基本权利除了宪法第7条至第18条以及第21条所列举的权利外，还包括第22条所称其它不妨害社会秩序公共利益的自由及权利。为了达到此一保障基本人权的实质法治理想，“大法官”于更早的释字371号解释说道：“现代法治国家，基于权力分立之宪政原理，莫不建立法令违宪审查制度。……目的……在保障宪法在规范层级中之最高性”。（粗黑标楷体部分为本文所加）换句话说，司法违宪审查制度，乃现代法治国家维护宪法最高性的必要手段。此外，宪法前言亦明文揭示，宪法存在的价值与目的，系为巩固国权、保障民权、奠定社会安宁与增进人民福利；从而，违宪审查与“大法官”解释宪法之目的，概如释字601号解释所言：“在于确保民主宪政国家宪法之最高法规范地位，就人民基本权利保障及自由民主宪政秩序等宪法基本价值之维护，作成有拘束力之司法判断。”可见，违宪审查做为对法律内容进行实质审查的法治手段，其目的在确保人民基本权利免于实质不当之侵害，故法官“应依实质正当之法律为裁判”（释字590号解释）。由此不难推想，实质法治观背后所欲追求的核心价值，无非是“实质正义”（substantive justice）的法治价值，也就是自由民主宪政秩序所欲保障之人民固有的“道德与政治权利”（moral andpolitical rights）。

经由以上的分析可知，程序公平与实质正义，都是“大法官会议”追求的法治核心价值。前者的落实，有赖法律外在形式要件的充分满足；后者的实现，则系于法律内在实质要件的完善保障。然而，这两种法治价值却经常处于相互冲突的状况，“大法官”们往往需要从中做出价值选择，以致造成她（他）们对于法治产生前后不一的看法。为了克服这个价值两难的困境，“大法官会议”试图提出综合内外在面向的法治诠释，力求在具体释宪案件中对法治国理念做出周详解释。是以，在释字525号以后的几则重要解释中，“大法官”对法治做出如此的阐述：“法治国原则为宪法之基本原则。首重人民权利之维护、法秩序之安定及信赖保护原则之遵守。”这段话明白揭示两个重点。第一，法治（国）乃宪法——即自由民主宪政秩序——的基本原则；第二，法治的要件，不再只侧重法律的外在形式特征或其内在实质要求，而是两者兼容并采，以追求人权维护、法安定性及信赖保护为宗旨。除此之外，本文认为这段话还隐含另一个重要观点，即法治的核心价值，既不是程序公平，也不是实质正义，而是某种足以化解两者冲突并使双方得以互相调和的上位价值，即“人性尊严”（human dignity）。

“大法官会议”对人性尊严有所著墨，首见于释字485号解释。在该解释的理由书里，“大法官”指出：“宪法系以促进民生福祉为一项基本原则……。本此原则国家应提供各种给付，以保障人民得维持合乎人性尊严之基本生活需求，扶助并照顾经济上弱势之人民，推行社会安全等民生福利措施。”（粗黑标楷体部分为本文所加）接着，释字490号解释以反面表述方式说道：“服兵役之义务，并无违反人性尊严亦未动摇宪法价值体系之基础”。（粗黑标楷体部分为本文所加）释字550号则延续释字485号的看法表示：“社会福利之事项，乃国家实现人民享有人性尊严之生活所应尽之照顾义务”。（粗黑标楷体部分为本文所加）观诸这三号解释，“大法官”虽然以人性尊严做为其宪法解释的重要论述依据，不过究其内容，却仅止于将人性尊严视为维持人民基本生活需求的标准，以及作为法律是否违背宪法价值体系的评价基础，实则并未阐释人性尊严的意义，直到释字567号、585号、603号以及631号解释，“大法官”才对人性尊严提出比较明确的说明。

释字567号解释对人性尊严有如下阐述：“思想自由保障人民内在精神活动。是人类文明之根源与言论自由之基础，亦为宪法所欲保障最基本之人性尊严，对自由民主宪政秩序之存续，具特殊重要意义，不容国家机关以包括紧急事态之因应在内之任何理由侵犯之，亦不容国家机关以任何方式予以侵害。”（粗黑标楷体部分为本文所加）“大法官”认为，思想自由乃人性尊严的最基本内涵，因为它不仅保障人的内在精神活动，同时也是人类文明的根源、言论自由的基础。从而，保障思想自由，即是保障最基本的人性尊严，此乃自由民主宪政秩序得以存续的重要基石，不容国家以因应紧急事态或者任何方式为由加以侵害。由此可见，在“大法官”的眼中，人之所以为人的基本尊严乃在于，人拥有“形成内在精神活动的自由思考能力”。随后，释字585号与603号解释对人性尊严做了更进一步阐释，特别是603号解释指出：“维护人性尊严与尊重人格自由发展，乃自由民主宪政秩序之核心价值。隐私权虽非宪法明文列举之权利，惟基于人性尊严与个人主体性之维护及人格发展之完整，并为保障个人生活私密领域免于他人侵扰及个人数据之自主控制，隐私权乃为不可或缺之基本权利．，而受宪法第二十二条所保障。”（粗黑标楷体部分为本文所加）晚近释字631号解释则再次重申上述两号解释的要旨，强调人性尊严、个人主体性与人格完整发展，系避免国家或他人侵扰个人私密领域与维护个人数据之自主控制的基本权利。

至此，我们可以对“大法官”的人性尊严观，勾勒出一个比较清楚的轮廓。她（他）们认为，人性尊严的基本内涵，毋宁为人的自由思考能力，也就是人得以维护其个人主体性、追求人格完整发展的“自主控制”能力。在这个意义下，“大法官”的人性尊严观，相当接近康德（Immanuel Kant）的“道德自主性”（moral autonomy）说法。康德认为，人之所以有其根本价值和尊严，系因人可依其意志（will）选择依照“绝对命令”（the categorical imperative）的要求，使自身成为服从普遍道德律法（moral laws）的立法者与行动主体，如此个人才能享有做为人的主体性地位，进而追求人格的完整发展。{4}（P14—20）

Friedrich A．Hayek

The Road to Serfdom

The University of Chicago Press，2001

（三）法治与人性尊严：“大法官”解释的简要评析

综上所述，本文认为，人性尊严无疑是“大法官”共同肯认的法治核心价值，因为她（他）们主张：法治国原则为宪法之基本原则，而维护人性尊严乃自由民主宪政秩序之核心价值。所以，不管是捍卫程序公平的形式法治论述，或是追求实质正义的实质法治论述，最终皆以维护个人自主控制与人格完善发展的人性尊严价值，做为其法治理想的核心价值。

“大法官会议”以人性尊严为本的法治观点，毋宁是一种“自由民主宪政秩序”的法治观点。然而，由于“大法官”对法治与人性尊严之间的关连性，并未做进一步说明，因此还有一些问题有待深入审视。例如，以人性尊严为本的法治观，是否主张法治的内外在面向不可偏废？还是可被视为捍卫内在实质面向的法治观点？这个问题涉及“法治应该具备哪些要件”的理论争议。再者，人性尊严是否如“大法官”所言，旨在维护个人的自主控制？这便涉及“人性尊严应该具有哪些内涵”的问题。本文接下来将继续探讨这两个重要问题，并尝试建构法治与人性尊严之间的论述关连性。

二、法治应该具备哪些要件？

（一）形式与实质的法治理论

什么是法治？（What is the：Rule of Law？）这个长久以来争议不休的话题，同样在“大法官会议”的解释里持续延烧。如前所述，“大法官”解释涵盖了形式、实质、以及综合的法治论述。形式论述声称，法律的来源、制定与适用，必须具备一定的形式要件；实质论述主张，法律的内容，必须受某些实质要件的限制；综合论述则强调，法律的形式与实质要件不可偏废。由此可见，有关法治是什么的争议，无非是有关法治应该具备哪些要件的争议，而法治的要件之争，则可概括为法治的形式要件与实质要件之争。

主张法治应以形式要件为重的论点，可统称为形式法治理论（formal theory of rule of law），而主张以实质要件为重的论点，则称为实质法治理论（substantive theory of rule of law）。在当代西方的法政论述中，不乏对于这两种法治理论做深入学理探讨的研究，其中尤以美国法学者Brian Tamanaha所做的比较分析，最为完备周延。

Tamanaha在《论法治：历史、政治、理论》一书中指出，形式与实质法治理论的根本区别在于：形式理论重视“合法性的适当来源与形式”（theproper sources and form of legality），实质理论则着重“对于法律内容的要求”（requirements about the content of law）。{5}（P92）依此，Tamanaha针对主张法治需要具备何种要件所形成的不同论述，分别在形式与实质法治理论的论述光谱上，归纳出从单薄（thinner）趋向厚实（thicker）等三种不同法治观点，如下表所示{5}（P91）：

【美】布雷恩·塔玛纳哈

《论法治——历史、政治和理论》

李桂林译

武汉大学出版社2010年版

　　┏━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

　　┃　　　　　　　┃　　单薄　　　　　　　　　　　　　到　　　　　　　　　　　　　厚实　　　　　　　┃

　　┣━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━┳━━━━━━━━━━━━━┫

　　┃　　　　　　　┃1．依法而治(Ruleby　　 ┃2．形式合法性（Formal　　 ┃3．民主（Democracy）+　　 ┃

　　┃　　形式理论　┃ Law)=法律做为政府行动　┃ Legality）=普遍、前瞻、　┃合法性（LegaJity）：同意　┃

　　┃　　　　　　　┃之工具　　　　　　　　　┃清楚、明确　　　　　　　　┃决定法律之内容　　　　　　┃

　　┣━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━┫

　　┃　　　　　　　┃4．个人权利（Individual┃5．尊严权和／或正义　　　 ┃6．社会福祉（Social Wel—┃

　　┃　　实质理论　┃ Rights）=财产、契约、隐┃（Right of Dignity and／or┃fare）=实质平等、福祉、　 ┃

　　┃　　　　　　　┃私、自主　　　　　　　　┃ Justice）　　　　　　　　┃社群保存　　　　　　　　　┃

　　┗━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━┻━━━━━━━━━━━━━┛

依照Tamanaha的分析，最单薄的形式法治理论，即“依法而治”的法治观，无疑是把法律当作政府行动的统治工具，并非约束政府作为的法律限制，故与西方法政学界普遍认同的法治观点背道而驰。{5}（P92）再者，主张法治以形式合法性为要件的观点，则显得相当空泛（emptiness），因为它认定法律只要具备前瞻（prospective）、普遍（general）、清楚（clear）、公开（public）、相对稳定（relatively stable）等形式要件，便符合法治的要求。在此一观点下，较单薄的形式合法性理论主张，即使是邪恶的法律体制，也是法治的体制，而较厚实的形式合法性理论则声称，尽管法律的内容可能是不道德、甚至是邪恶的，但鉴于形式合法性本身就是一种“道德善”（moral good），足以建立一个对人民提供普遍行为指引的法律规则体系，故仍不失为法治的体系。{5}（P93—99）至于最厚实的形式法治理论，除了认可形式合法性的要件之外，还主张需要加上民主程序的要件，才算符合法治的要求；换句话说，唯有经由“完善程序”（goodprocedures）所制定的法律，才是好的法律，不过这不是指法律内容符合某种道德或正义标准之意，而是指程序上的完善性，或者哈伯马斯所说的“程序理性”（procedural rationality），足以做为实定法的正当性基础。{5}（P99—101）

相对而言，实质法治理论涵盖的三种类型，Tamanaha分别以德沃金（Ronald Dworkin）的权利法治观、德国的法治国（Rechtsstaat）理念、以及社会福利权为例逐一阐述。在Tamanaha眼中，德沃金是不折不扣的实质法治论者，盖其法理论主张，法律做为限制或允许国家强制力之行使的正当性手段，其目的在于保障个人实质道德权利与政治权利，故Tamanaha认为，德沃金的法理论属于最单薄的实质法治理论，亦即以确保个人权利做为法治的实质要件。{5}（P102—104）[3]其次，德国的法治国理念由于深受康德权利哲学、纳粹历史经验、以及德国基本法第一条规定所影响，特别强调维护人性尊严乃国家一切行动的最高指导原则，因此偏向较厚实的实质法治观点。{5}（P108—109）最后，最厚实的实质法治理念则认为，国家负有使人民过更好生活的积极义务，故主张对社会福利权的肯认与立法，乃是法治所应追求的实质理想。{5}（P112—113）

Jurgen．Habermas

Between Facts and Norms

William Rehg，trans

MITPress，1996

Tamanaha对形式与实质法治理论的周延分析，的确有助于我们深入思考“法治应该具备哪些要件”这个问题。简单来说，倘若主张法治仅需满足特定形式要件（形式合法性，或者“形式合法性+民主程序”），那么论者必须对形式理论可能面临的困境提出有力响应，否则将难以证立其形式法治论述。同样的，捍卫实质法治理想的主张也需要厘清某些疑虑或反驳某些批评，如此才能使其理论更加融贯周延。

（二）形式法治理论的实践困境

支持形式法治理论的学说，大体上不脱两种见解。第一种见解认为，法治系以“形式合法性”（formal legality）为要件，只要法律具备前瞻、普遍、清楚、公开、相对稳定等形式性格，即足以建立法治的政府；海耶克（Friedrich A．Hayek）、富勒（Lon L．Fuller）、拉兹（JosephRaz）等人，分别以不同论证来捍卫此种形式合法性的法治观。[4]第二种见解主张，除了形式合法性以外，法治还需具备民主要件，也就是说，前瞻、普遍、清楚、公开、稳定的法律规范，必须经由民主程序所制定，才真正符合法治的要求；哈伯马斯（Jurgen Habermas）与Waldron的论点，明显偏向这种程序论的形式法治观。[5]

虽然这两种形式法治理论对法治要件有不同看法，不过本文认为，两者仍然共同支持两项重要命题。第一项命题是“法律至上”（the supremacy of law）命题，它主张：法律具有限制政府及个人行为的至高无上地位。第二项命题是“道德中立”（moralneutrality）命题，主张法治乃超然于多元道德观点之上的中立之治。这两项命题可说是整个形式法治理论的理论基底，因为“法律至上”命题要求，法治的政府，必须是“以法为尊”、“摒除人治”的政府，而“道德中立”命题宣称，唯有形式面向的法律，才能在众多道德观点中保持中立，使得个人保有规划美好人生愿景的自由，进而促进个人的自主和尊严。[6]

初步来看，法律至上与道德中立的形式法治命题，的确有其论述上的说服力。盖自从亚里士多德提出“法治乃摒除个人私欲的理性之治”这个论点以来，追求法治理想的其中一个主要目的，就是要借助法律来节制权力的滥用，以防止暴政（tyranny）产生。是以，法律不但要有至高无上的权威，同时也必须超越个人的主观价值和欲望，如此才有可能达到避免暴政的理想，就此而言，形式法治理论似乎是最有可能实现此一理想的法治理论。不过，如果从实践的层面来看，实际情况则未必如此。形式合法性与民主程序固然都强调，唯有形式、道德中立的法律规则，才能为人民提供明确的行为指引，使其对法律的要求有合理预期，进而充分享有安排个人事务的自由。然而，人类历史上的法治实践经验却告诉我们，符合形式合法性与民主程序要件的国家，同样有可能沦为专制独裁的国家，纳粹政权便是典型的例子。

形式法治观之所以可能导致上述的实践困境，究其原因，不外乎以下两点。第一，形式合法性的空洞性（emptiness）：由于形式合法性仅着重法律的外部形式特征，并不主张法律内容需实质上符合特定要求或受一定限制，所以很可能成为少数有权力野心的立法者为满足私欲而加以运用的统治工具，以致最终造成恶法横行（effectuate evil law）的结果。第二，民主程序的不可预测性（unpredictability）：尽管主张民主程序为法治必要条件的形式法治理论强调，具备形式合法性要件的法律规则，仍需以民意为基础，始有其正当性。然而，以多数决原则作为主要运作模式的民主程序，同样难以防范立法者可能利用多数优势遂行其个人私欲，进而制定出令人难以忍受的恶法。1939年纳粹德国立法通过的纽伦堡法案（Nuremberg Act），便是在形式合法性与民主程序这两项形式法治要件的双重加持下，所制定出来的恶名昭彰的法律。

由此可见，无论是形式合法性或民主程序的法治要件，均无法在法治的具体实践上，保证执政者或立法者不会借助法治的形式要件，来追求满足其政治野心或个人私欲的不正当目的。因此，在法治实践的层面上，形式法治理论往往有可能产生少数专断或多数暴力的人治结果，而与它追求法律至上与道德中立的初衷，完全背道而驰。

（三）对实质法治理论的质疑

既然形式法治理论有难以克服的实践困境，这是否意味着，实质法治理论才是妥善的法治论述？对此，本文持肯定看法，并且会在下一节中论证，法治的中心要件与核心价值，乃是“保障人性尊严”。不过在此之前，本文拟先审视对于实质法治理论的两项质疑，亦即“不存在正确的实质法治观点”以及“实质法治观是反民主的”。

实质法治理论主张，除了形式要件以外，法治还有其实质要件，也就是说，法律必须具有某种实质内容，例如保障个人权利、人性尊严或社会福祉，如此才能真正落实法治的理想。对此，实质法治观首先面临的重大质疑是，基于多元价值（plural values）与道德争议（moral disagreement）系不可避免的事实，在理论上实难以证立（justify）有客观正确的实质法治价值存在。[7]显而易见的，这项质疑是站在价值多元论与道德相对论的立场，对实质法治观隐含的道德客观论主张，提出理论上的反省和批判，并据此指出，既然我们不可能对什么是正确的个人权利、人性尊严、社会福祉等实质理念有所共识，那么唯有尊重并包容多元相对之道德价值的形式法治观，才是我们理应追求的法治理想。

本文认为，形式法治论者这种价值多元、道德相对的论调，并没有多大的说服力。首先，就价值多元的主张来说，这个世界存在多元价值体系的事实，不必然导出没有正确价值的结论。其次，就道德相对的论点而言，尽管相对论者声称，她（他）们是站在超然的立场上，对道德是否具有客观性的问题，进行分析性、描述性的后设理论反省（meta—theoretical reflection），进而得出无法找到绝对客观正确之道德价值的结论；然而，相对论者最终仍须对人们关心的道德议题表态，而且不管她（他）们对堕胎、安乐死、色情、同性恋婚姻、死刑存废这些重大议题的说法为何，她（他）们都不能躲在相对论的保护伞后面继续佯称，其说法是相对的、并非真正正确的。[8]最后，建立在价值多元论与道德相对论之上的形式法治观，还是得对上一节所说的法治实践困境问题先提出理论响应，否则根本无法取得批判道德客观论的适格地位。以二十世纪发生的大规模种族屠杀（genocide）事件为例，相对论者如何能够在理论上宣称，“滥杀特定族裔的无辜人民”这种行为，在道德上不是真正错的行为（is not a truly moralwrong）？

除了上述来自道德多元相对主义的质疑以外，对实质法治理论的另一项质疑认为，实质法治观本质上是一种反民主的主张。这个反民主的批评，包括“理念”与“制度”两个层面。理念层面的反民主质疑，主要是批判个人权利的实质法治观，它认为，主张法治要件应当包含个人实质权利，这无异于承认“个人权利胜过（trump）民主程序”。制度层面的反民主质疑则指称，将法令是否违反实质法治要件的问题交由司法机关判断的司法审查（judicial review）制度，已严重侵犯具有民意基础之国会机关的立法权限，从而违背权力分立的民主原则。

以上两种反民主质疑，实际上都是从“多数决民主观”（the majoritarianconception of democracy）的角度，来批评实质法治观的不是。然而，值得我们深思的是，民主是否应以多数决原理作为其核心要素的问题本身，就是一个备受争议的话题。德沃金便认为，多数决民主观并不是对民主的最佳诠释，在他看来，民主的真谛在于，透过宪法建立的民主程序，确保每一位公民在政治社群中的平等地位，也就是让每一位公民的个人权利，可以获得平等的关注与尊重（equal concern and respect）。所以，德沃金主张，对民主的最佳诠释，毋宁是一种“宪政主义的民主观”（the constitutional conceptionof democracy）。{6}（P15—39）

Joseph Raz

The Authority of Law：Essays on Law andMorality

Oxford University Press，2009

基本上，本文认同德沃金对于民主的诠释，并且认为，以多数决民主观来批评实质法治理论违反民主精神的说法，与多元相对论的质疑相同，一样欠缺说服力。盖从理念层面的质疑来看，强调权利胜过民主是一种反民主论述的说法，其实已隐含多数可以决定少数命运的评价立场；此一立论，如前所述，仍然必须针对价值相对主义与形式法治观所面临的实践困境，提出强而有力的论据来回答，为何经由多数决民主程序所制定和执行的种族歧视或种族屠杀的法令政策，乃是无关道德对错、而且还是合于民主法治要求的作为。同样的，从制度层面的质疑来看，倘若司法违宪审查制度确实因其反民主性格而有害法治，如此是否表示，依赖有民意基础的国会与多数决民主机制所制定通过的法律，就不会产生违背法治要求的结果？这同样是令人怀疑的，因为多数人的立法，并不保证可以摆脱摒除私欲的人治色彩；更何况，现今的民主制度为代议民主制，法律系由人民选出的代议士所制定，并非由人民自己创设，如此反倒更有利于立法者以法律作为满足个人野心或欲望的手段，致使法律沦为遂行人治的最有效工具。因此，追求“法律至上、摒除人治”的法治理想，其关键不在于法律需要具备多少形式特征，或是制定、解释及修改法律的权限应当掌握在多少人手里。真正的关键毋宁在于，法律如何能让我们免于私人野心与欲望的宰制，进而建立真正的理性之治（the rule of reason）。在这个意义下，法治的要素，不是取决于法律形式外观的量化要求，而是取决于法律实质内容的质化强度。

总结以上所述，本文认为，追求法律至上与摒除人治的法治理想，不应是追求建立一个形式合法与道德中立的法律国度，盖这种形式观点完全忽视法律内容的“道德论证质量”（the quality of moral argumentation），反而容易沦为政治野心家谋取个人私利的最佳论述工具，最终演变为“打着法治反法治”的人治之治。是以，法治理想的追求，应当着重法律实质内容的道德论证质量；易言之，防止暴政、避免人治的最佳法治论述，不是去规避世间是否存在客观正确之政治道德价值的问题，而是勇于提出一套融贯的政治道德论述，证立它是法律制度之所以有其存在意义的核心价值，如此才更能有效防堵个人私欲对于法治的渗透与染指。

（见下文）

➤本文系“理解法治”专题第4期

➤原文载《法制与社会发展》（2009年01期）

➤感谢庄世同老师授权法思公号推送本文

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