Vol.146.1 陈景辉：法治必然承诺特定价值吗？（上）| 理解法治（五）

作者简介

法治必然承诺特定价值吗？

文 |陈景辉

中国政法大学法学院教授

目次 

一、导言

　　二、有法律就等于有法治吗？

　　三、法治为什么是个“政治—法律”理想？

　　四、法治真的重要吗？

　　五、法治的反面是什么？

　　六、结论

一、导言

在当今的世界，法治作为一种值得追求的理想的地位(the rule of law asan ideal)，已经获得了普遍的承认。具体来说，一方面，与民主、平等、自由以及人权等政治观念一道，法治也被视为一种独特的政治理想(political ideal)；另一方面，由于它至少在字面上等同于“法律的统治”，所以法治同时又被当作一种法律理想(legal ideal)。[1]然而，一个值得重视的有趣现象是：虽然法治已经被普遍接受为一种“政治—法律”理想，但是理论家之间仍然在法治的概念以及实现条件等方面，存在着激烈的意见交锋。甚至可以这样说，除了共同接受“法治是一种理想”这个极端单薄的主张之外，研究者之间很难存在其他方面的共识。但是，请不要轻视这个单薄的共识：正因为它的存在，才能使得那些立场对立的主张，能够被归入一个被叫做“法治”的统一话题之下，[2]而不是根本无法交流与沟通的不同问题领域。这表明：接受“法治是一种理想”的单薄共识，是所有法治理论的基本前提。

与此同时，这个单薄共识的重要之处还在于：它蕴含着一个非常重要的理论攻击方式，即主张特定的法治观念，由于严重贬损了“法律作为一种政治—法律理想”的地位，所以必然是错误的。显然，在这种批判结构之下，实质法治观念[3]的支持者至少具有表面上的竞争优势：因为形式法治观并不承诺任何特定的实质价值，而这种主张似乎蕴含着严重的道德风险，于是“法治作为一种理想”的地位可能会因此受到根本性的动摇。反过来讲，这似乎表明，实质法治观必将获胜，因为它会坚持“法治必然承诺特定价值”的核心主张，这显然匹配了法治作为一种理想的地位。那么，“法治必然承诺特定价值”的主张正确吗？形式法治观念因此必然失败吗？这就是我所要着力回答的问题。

Brian Tamanaha,

On the Rule of Law: History,Politics, Theory

 Cambridge University Press, 2004

在这篇文章中，我将运用概念分析的方式，来捍卫形式法治观念。我的基本主张是：虽然作为理想的法治似乎必然承诺特定的价值，实质法治观念看起来不可避免；但基于接下来将要谈到的理由，它所真正要求的反而是一种并不必然承诺特定价值的形式法治观念。为实现这个目标，相应的讨论将围绕以下四个关联问题依次展开：第一，有法律就有法治吗？这用来说明为什么法治被视为法律的优越形态。第二，法治为什么会被视为一种“政治—法律”理想？因为法治的重点在于法律具备指导包括政府在内所有主体行动的能力，这一点不仅事关法律、也同样事关政治。第三，法治真的重要吗？如果法治的确重要，那么所有形式法治观念的反对者都将遭遇理论上的困难。第四，法治的反面是什么？法治之所以值得追求，是因为它的反面是错误的，实质法治观念虽然以法治为名，但是它却在某种程度上包括了法治的反面的某些内容。所以，再次重申我的结论：形式法治是唯一正确的法治观念。

二、有法律就等于有法治吗？

如前所述，包括实质法治与形式法治在内的所有法治理论，它的基本出发点都在于承认如下这个命题：法治是一种“政治—法律”理想。初步而言，这个命题至少蕴含着三重含义：[4]第一，作为一种理想，它至少意味着法治必然具备某些美德，因为只有美德才具备价值上的感召力，才能被视为一种理想。所以，法治与美德或者价值等概念就存在着直接的关联。第二，法治作为一种“政治理想”的意思是说，法治关系到政府公权力的分配和行使，所以“依法而治”这个法治的表面含义实际上就是“(政府应当)依法统治”；当然，这并不是说，法治与人民的生活不产生关联，因为“政府如何统治”与“人民如何生活”，就像硬币的两面一样互为表里。第三，法治作为一种“法律理想”，意味着“并不是有法律就等于有法治”，法律至少要具备某些必要的特质，才能使得这种“法律的统治”有资格被合理的称为“法治”。[5]当然，这些表述都不够清晰，需要进一步说明。我将从最后一个表述入手，因为它的含义将决定前两个主张的含义。

Grant Lamond, The Rule of Law, in Andrei Marmoreds.， The Routledge Companion toPhilosophy of Law, New York ＆ London: Routledge, 2012

那么，为什么一旦承认法治是一种法律理想，就必然蕴含着“有法律不等于有法治”的主张？这是因为：“理想”一词，本来就具备“某种值得追求的状态，虽然尚未实现、但有实现的可能”之类的含义。按照这个理解，一方面，理想通常不是某种已经被实现的状态，或者至少是某种尚未充分实现的状态；[6]另一方面，理想一定具备实现的可能，否则这就不是理想、而只能是幻想。[7]显然，我们不太容易将“法律(的存在)”视为某种理想，因为对一个国家或者政治体而言，“存在法律”通常是一个事实上的状态。当然，法治的确必然以法律的存在为条件，不存在法律根本就无从谈起法治、更不用说法治的可能性了。然而，对法治而言，仅有法律显然是不够的；否则，只要一个国家存在法律，那么该国理所当然就是“法治国家”了，这种看法显然与常识不符。[8]所以，法律只是法治的必要条件而已，有法律(的存在)并不必然意味着有法治(的存在)。

在我看来，要想合并“法治作为理想的地位”与“有法律不等于有法治”这两个主张，最佳的方式是从法律的体系性(systematic nature of law)或者法体系(legalsystem)这个概念出发。一旦承认体系性是法律的本质属性，[9]那么法律就与法体系拥有同样的含义。所以，像中国法与中国法体系、美国法与美国法体系这些表面上不同的表述，其意义实际上并无明显差别。[10]因此，至少在字面意义上，法律的统治就等于法律体系的统治。不过，一种错误的观念可能基于直观的印象给出：有法律不等于有法体系，所以有法律不等于有法治。这种看法的错误之处在于：如果承认体系性是法律的基本属性，那么有法律就等于有法体系，任何不属于法体系的单个规范都不具备“是一条法律”的地位；[11]所以，结论应该是“有法律就有法体系”，但“有法体系不等于有法治”。

Joseph Raz,

The Concept of Legal System,

2ndedition, Oxford: Oxford University Press, 1980

于是，现在面对的问题是：为什么有法体系不等于有法治？这是因为，存在着法体系的门槛条件(threshold)与法体系的优越形态的两分。所谓门槛条件，指的是一些个别规范合并在一起能够被称之为法体系的最低条件。用比较抽象的方式来说：是什么样的条件，使得一个规范N1因为属于一个法体系S，因此成为一个法律规范？至少有两个条件：其一，起源条件(the condition of source)，即该规范N1满足法体系S的鉴别标准C的检验，无论这个鉴别标准C是凯尔森的基本规范、还是哈特的承认规则；其二，内部关联条件(the condition of internal relation)，即该规范N1与经受鉴别的其他规范N2、 N3、 N4… Nn之间是相互支持或者相互预设的。[12]一旦规范N1满足这两个条件，那么它不再仅仅是一个规范，而是转变成一条法律规范。[13]

然而，尽管如此，也只能说“存在一个法体系”，但并不能说“存在一个好的或者优良的法体系”。如果“法律等于法体系”与“法治是一种法律美德”这两个主张都成立，那么这必然意味着不仅仅存在一个法体系，该法体系还需要具备使它成为优越法体系的其他一些条件，并且只有依照这种优越法体系的统治，才能被合理的称作是“作为一种理想的法治”。必须注意，这些使得一个法律体系得以优越的条件，并不是“法律”概念的内在成分，但它们却是“法治”这个概念的核心要素。因此，法治的概念和法律的概念并不是同一个问题，那些试图将二者联系起来一并处理的做法[14]就存在严重的缺陷。或者这样说，一个在法概念上将价值排除在外的法实证主义者，理论上有可能是坚持法治必然承诺特定价值的实质法治的支持者；同理，一个坚持法概念必然包括价值在内的自然法论者——例如富勒，有可能是反对法治承诺特定价值的形式法治的主张者。

那么，这些条件具体是什么？这正是形式法治与实质法治之间的核心争论点。在这个问题上，富勒的看法广受尊重，他列举了八项在今天依然具有统治地位的条件：一般性、公开性、不得溯及既往、意义的明确性、不得自相矛盾、不得颁布超出人们能力之要求的规则、稳定性、官方行动与法律的一致性。[15]虽然理论家基于各自的主张，对富勒的这八项内容给出了不同的修正方案。不过，在我看来，即使遵循富勒的论证逻辑，至少也有一项要求需要剔除，这就是“不得相互矛盾”这项要求，因为一旦承认内部关联条件是法体系的门槛条件，那么它必然蕴含着法体系内部不得相互矛盾的结果，所以这项要求是法体系的存在条件，而不是“好法体系”的存在条件。[16]一旦剔除不得相互矛盾这个条件，将剩下的那些要求重新带回到讨论中，那么满足这些要求的法体系，与缺乏这些特质的法体系相比，就具备明显的优点，所以它们可以被称为法体系的美德。而依照具备如此属性的法体系来统治，就是“有法律不等于有法治”的最初含义。

 Lon Fuller

The Morality of Law

revisitededition,New Haven: Yale University Press, 1969

一旦法治的含义不再单纯是“依照法律的统治”，而是“依照具备某些特殊要求的法律来统治”，那么某种对于法治的怀疑论就有了被彻底反驳的可能。这种法治的怀疑论认为，由于法律存在某些缺陷，因此无论在理论上还是实践上法治均是不可能的，当然也就缺乏理由将法治视作某种理想。例如，有论者注意到法律必然存在着模糊性与不确定性，所以法治是不可能的。[17]更有甚者，法治怀疑论的极端形式，将会演变成一种对于人治的召唤。必须注意，一旦将富勒关于法律体系优越性的讨论附加进来，那么法律本身存在的缺陷将会因此大为减低。例如，富勒关于“意义明确性”的讨论，将会在很大程度上降低法律的模糊性与不确定性。[18]当然，这并不是说法治就是完美无缺的，[19]而是说我们必须要明确的区分“法律的缺陷”与“法治的缺陷”，不能将它们等同视之并由此推导出否定法治的结论，也更加没有理由认为“人治是更优的选择”。

重新回到富勒所主张的这些要求上来。显然，这些要求本身都是形式性的，它们并未对法律的内容提出任何特定的要求。[20]所以，一旦法治就是追求依照具备这些特点的法体系来统治，那么由于这种法治在法律的内容上保持中立的态度，这种法治就必然是一种形式法治。显然，实质法治观念的支持者，必然反对这种在法律的内容上保持中立的主张。不过，这并不意味着，他们反对富勒所提出的这些形式化的法治条件。这是因为，无论是形式法治观念还是实质法治观念的支持者，都认为富勒所提供的条件或者类似于富勒的其他某些形式性的要求，是法治的必要条件。换句话说，形式法治与实质法治之间争论的核心，并不是富勒的“这些条件是否正确”的问题，而是“这些条件是否充分”的问题，即除了这些条件外是否还需要增加其他一些条件的问题。其中，形式法治论者认为，即使富勒的这些条件仍有遗漏，但所增加的仍然只能是同类的形式化的条件；而实质法治论者却认为，除了这些形式条件以外，还必须附加其他一些实质化的条件。

这个争论可以被进一步分解为如下两个重要的疑问：其一，为什么要选择以上这些条件、而不是其他的那些条件，来定义好的法体系？或者这样说，我们对于某事物x存在着认知上的共识，但是对于“好x”难道不是因人而异的吗？例如，我们都接受“理性的生物”作为“人”的定义条件，但是“好人”的条件却缺乏足够的共识，谦虚守礼、助人为乐、谈吐文雅、衣着整洁都是可能的备选项。但是，只能认同前两项的人凭什么否认后两项呢？其中所奉行的标准是什么？这样的标准正当性的根据又在哪里？其二，假设承认满足这些要求的法体系是一个好的法体系，但是这里面的“好”就是道德意义上的“好”吗？显然，当我们说一个东西是好的，并不意味着该事物因此就具备道德上的优点。例如，我写作这篇文章时所用的这台电脑，的确是一台“好”电脑，但是因此说它就是一台具备“道德优点”的电脑，这样的说法不是很荒谬吗？这两个问题都不太好回答，这需要依赖一套相当实质的主张，来说明法治的重点(point)是什么。只有说明了这个问题，才有可能接着说明为什么只有这些、而不是那些条件是法治所必需的，才能说明拥有这些要求的“好”到底是不是一种道德上的好。

三、法治为什么是个“政治-法律”理想？

那么，法治的重点到底是什么？这就需要仔细分析“法治”的含义。通常，对“法治”字面意义的理解是：法治是法律的统治，而不是人的统治。从广义上看，法治意味着人们应当遵守法律并受法律的统治。但是，如果从最常被接受的狭义角度来说明法治，那么它所针对的主体就会由“人们”转向了“政府”，它特指政府应当受法律的统治并服从它。[21]显然，这种狭义的理解呈现非常鲜明的政治味道：如果政治就是政治安排与权力分配方式的话，那么法治就是一种有别于人的统治(人治)的政治安排和权力分配方式；并且，这种作为特殊政治统治方式的法治，就要求政府的统治行为必须依照法律来进行，而且这种统治行为本身必须获得法律上的授权。正因为如此，法治才有可能被视为一种政治理想。

Joseph Raz, The Rule of Law and its Virtue, inhis The Authority of Law, 2nd edition, Oxford: Oxford University Press, 2009

然而，这个被普遍接受的狭义表述，仍然存在一些严重的困难：其一，将法治限定为“政府应当受法律的统治并服从它”，显然蕴含着“政府的权力(公权力)应当受到严格限制”的主张，所以“限制公权力”经常被视为法治的重点之所在。不过，这样的说法只能部分成立，因为如果法治目标就是为了限制公权力，但法律显然不是必要的手段，权力分立之类的政治安排也能有效地实现这个目标。并且，这样的政治安排并不必然只能以法律的方式来实现，传统之类的力量——华盛顿只担任两任总统的事实限制了其他总统的任期——至少也具备大致相当的能力。简单讲，即使这样的理解方式成立，它也只能说明法治为什么是一种“政治理想”，而对“作为一种法律理想”这个部分的说明至少是薄弱的。[22]

其二，正如拉兹三十多年前指出的那样，“政府应当受法律的统治并服从它”这个表述本身，难道不是循环论证或者套套逻辑(tautology)吗？未获得法律授权的行动怎么可能被叫做“政府的行动”呢？或者，即使事实上存在未经授权的“政府行为”，但这种行动本身既是非法的、也是没有法律效力的。[23]一个最典型的例子，就是黑社会“收保护费”的行动与税务机关“收税”的行动，虽然共享了要求对方支付一定的金钱、如果拒绝支付将会面临暴力的使用等共同之处，但是其中最重要的区别依然在于：税收的行动不但是政府事先经由法律授权的行动，而且其权力的行使也必须是依照法律所允许的方式而展开的。换句话说，即使是税务机关的公职人员，如果未能依据法律来主张一定数额的金钱，这样的行动与收保护费并无区别；即使是经过法律授权的公职人员，如果未能依照法律规定的方式来运用这个权力，这样的权力运用方式至少是有瑕疵的。

其三，即使撇除刚才这个批评，承认法治就意味着“政府应当受法律的统治并服从它”，但这个表述本身也是存在问题的。通常，“政府应当受法律的统治并服从它”与“法律的统治、而非人的统治”，这两个表述之间可以相互替换，所以“肯定法治”往往意味着“否定人治”，这甚至成为法治最重要的信条。然而，问题是：难道所有类型的统治不都是由具体的人来做出并由人来落实的吗？法律的统治可以不借助具体的人来实现吗？可以想象一种与人没有关联的政治统治方式吗？法治，显然不是一套自动落实的装置，即使被视为自动装置的电脑程序，仍然需要“启动”这个人为操作部分的存在。于是，“法治就是依照法律来统治”、“法治而非人治”之类的表述，似乎只是一个缺乏实质意义的修辞而已，必须借助人的因素这一点使得“人的统治(人治)”似乎无法避免。[24]

这些困难表明，法治的狭义表述是存在问题的；或者说，即使法治的确意味着政府必须依照法律来统治，但是这个方面也不是法治的全部重点之所在。这就迫使我们必须回头重新关注法治的广义表述，即人们应当遵守法律并受法律的统治。[25]但接下来就会衍生出这样的问题：为什么人们应当遵守法律并受法律的统治？这个问题看起来似乎是说：如果缺乏充分的理由，人们可以选择脱离特定的法律体系或者法律实践的拘束。然而，这样的理解方式显然是错误的：一方面，人们的确可以脱离特定国家或政治组织的法律体系或法律实践，但是他往往同时会落在另外一个法体系或者法实践当中；另一方面，人们的确可以像鲁滨逊一样脱离所有法体系和法实践的拘束，但是鲁滨逊对于文明社会的强烈渴望表明，这样的做法非但不能持久、更是不现实的，他仍有理由加入特定法体系和法实践中。如果事实上无法逃避法律的拘束，那么我们所面对的问题实际上是：倘若我们必须得身处特定法律的笼罩之下，那么这套法律必须具备什么样的特点，才会使得人们“有初步理由(应当)”[26]遵守法律并受法律的统治；甚至在特殊情形下，人们“有义务”[27]遵守法律并受法律的统治。于是，关于法治的广义理解，必将导致对法律一些特殊性质的考虑上，而不是仅仅存在法律就足够了，因为既然逃避法律的拘束是不可能的，那么人们接受法律统治(法治)的理由，就应当在“存在一套法体系”这个事实之外来寻找。这样的思考显然就可以同前一节的讨论连在一起，因为它们共同指向了一个重要的问题：有法律(体系)不一定有法治。

问题是：法律必须具备什么样的特点，才会使得人们“有理由(应当)”遵守法律并受法律的统治呢？或者，什么样的法体系才符合法治的要求呢？对于这种问题的回答很容易因人而异，答案既可能像形式法治论者的看法一样，仅关注法体系形式方面的要求，将法律内容的道德属性放置在一旁；也可能如同实质法治论者一样，转而关注法律必须尊重和保护从自由、个人权利到人性尊严这些实质要求上来。但是，无论如何，对这些回答的基本要求是：这不可能只是研究者或者只是部分社群成员的个人偏好，否则其他社群成员将会失去遵守法律并受法律统治的初步理由，更不用说“他们有义务遵守法律并受法律的统治”了。

那么，什么样的条件才会满足这个要求呢？显然，最基础的条件必然是：法律有指引人们行动的能力。[28]这是因为：只有具备这样能力的法律，才有资格被视为人们的行动理由，才能使得人们至少“有初步理由(应当)”遵守法律并受法律的统治。而且，这再次说明了一个问题：仅仅有法律是不够的。例如，溯及既往的法律，由于它明显破坏了人们的行动预期，所以这样的法律即使存在，也缺乏有效指引人们行动的能力。[29]因此，富勒所提出的那些与“不得溯及既往”同类的形式条件，首先就会呈现在理论家的面前，形式法治观念由此就会形成。但是，关键之处仍然在于，还需要附加其他类型的条件从而使得法律具备指引行动的能力吗？实质法治观念的支持者认为，还需要对法律的内容附加某种类型的实质要求。此外，理论家近来又提出了某种新的要求：存在相互课责关系的秩序良好的社群(well-ordered community)是法治得以落实的条件，因此相互课责关系也应当是法治的概念要素之一。[30]

受限于讨论的程度，现在还不是回答这些问题的合适时机。不过，目前的讨论已经足以说明本节一开始的问题了，即法治的重点是什么。显然，法治的重点在于法律具备指引人们行动的能力，这首先就指向一些形式化的条件。一旦法律具备这样的能力，那么就意味着一切与法律有关的主体(包括政府和政府治下的人们)，受到同样一套公共标准的拘束；未经法律本身规定的或者容许的方式，这套公共判断标准不能被随意改变，无论这种改变是由政府还是由人民发起的。当然，经验表明，最经常可能改变这套标准的，通常都是政府而非人民。所以，在这个意义上，法治的确必然蕴含着对政府权力的限制(法治的狭义表述)，这也说明了法治为什么是一种“政治”理想；但由于人们也可能改变这套标准，所以它始终是不全面的描述。[31]而且，这也将与法治的字面含义保持一致，即法治就是满足这些要求的法律的统治，而这些要求本身表明，法治同时是一种“法律”理想。于是，我们就可以理解法治为什么是一种“政治—法律”理想了。

不过，刚才这种关于“具备指引行动的能力”的说明，是一种形式法治的主张，它本身存在着被追问的余地。实质法治观念的支持者会这样认为：如果法治必然要求法律具备指引人们行动的能力，那么仅仅满足一些形式条件是不够的，因为表明法律将被视为一种合适的行动理由，而任何合适的行动理由本身必然蕴含着“好/善”(goodness)的属性，否则它就不是真正的行动理由。因此，“具备指引行动的能力”本身，除了要求法律必须满足一些形式化的条件，同时还会要求法律的内容必须满足“好/善”的要求，至于“哪种好/善是适当的”姑且不论，但法治就是一种“善法之治”的主张至少获得确立。这样一来，“具备指引行动的能力”作为法治的重点，将会要求一种对内容附加实质限制，这必将是一种“依照‘善法’来统治”的实质法治观念。

四、法治真的重要吗？

刚才的讨论表明，目前所获得的成果仍然是开放性的，它们并没有蕴含着必然支持或者否定形式法治观念和实质法治观念的结论。所以，第一节最后提出的两个问题仍然没有最终的答案：①为什么只能选择某些条件、而不是其他条件来定义法治？②法治所带来的“好”是不是道德上的“好”？本节和下一节的讨论将集中回答这些问题，基本的前提仍然是文章一开始的那个单薄共识：法治是一种“政治—法律”理想。其实，这个单薄共识可以转换成另一种表述方式：法治本身是重要的或者法治是好的。这是所有法治讨论的参与者所必然接受的前提，否则法治就不是一个值得重视的话题。在本节中，我将通过对两个形式法治观念的反对者所无法摆脱悖论的讨论，间接证明形式法治观念具有理论优势。其中一个是实质法治观念的悖论，即由于它要求善法之治，而善法必将蕴含着法治冗余的结论；另一个是近来关于法治实现条件讨论的悖论，它会误解法治与秩序良好的社群之间的逻辑关系。用一句话来总结：由于这些形式法治反对者的主张，都会以某种方式贬损法治的重要性，所以它们必然是错误的。

(一)善法与法治的冗余

对于第一节最后所提出的两个问题，实质法治观念通常是这样来回答的：其一，法治所拥有的“好”是且只能是某种“道德善”(moral good)，否则就无法说明法治为何拥有一种“作为理想”的地位；其二，对于法治的概念条件的选择必须依照这种“道德善”来作出，并且这些条件和道德善一起共同构成了一个完整的法治观念。此时，这种特定的道德善就是法治所必然承诺的价值，并且这些价值本身内在于法治的概念之中成为法治的概念要素。而形式法治观念仅仅关注某些形式条件，将特定的道德善排除在外，这种观念因此必将错误。

当然，不同的实质法治论者在“何种道德善应当是法律所承诺的价值”的问题上，的确意见分歧。笼统而言，备选的答案有三种基本类型：①个人权利(Individual Right)：财产、契约、隐私、自治；②尊严权和/或正义(Right of Dignity and/or Justice)；③社会福祉(Social Welfare)：实质平等、福祉、社群保存等。[32]显然，由于个人权利、尊严权和/或正义、以及社会福祉是相当不同的实质价值，所以实质法治论者之间仍然存在激烈的理论辩论：他们都认为对方错误地理解了法治所拥有的道德重要性，而只有自己所认同的那个道德善才是唯一的选择。不过，实质法治论者的相互攻击，不能被视为形式法治当然获胜的理由，一方面，形式法治观念的支持者之间同样存在着不同的立场，例如程序法治的论者虽然会认为法治只是一种形式性的概念，但是他们认为只有民主之类的程序性要素与富勒式的形式条件结合起来，才能形成一个完整的法治概念；[33]另一方面，这种论辩仍然只是实质法治内部的分歧，一旦面对形式法治论者的时候，他们就会强调与形式法治相反的共同主张：法治必然承诺某种特定的道德价值，无论这种道德价值是什么。

虽然实质法治论者存在这样的分歧，但是他们都认为形式法治论者对法律的内容保持道德中立的态度，将会产生巨大的道德风险，进而将会损害到“法治作为一种理想”的地位。也就是说，一旦缺乏对法律内容实质的道德要求，既无法阻止法治被滥用，也无法防止法治被用来服务于错误的目标。所谓法治被滥用，是指本来要求必须以服从法律的方式来实施统治的政府，在缺乏对其行动的实质要求时，可能任意的运用它们手中的权力，因为这既没有要求政府的权力必须服务于特定的价值，而且也没有要求政府必须以某种特定的方式来运用手中的权力。简单说，政府此时有多种方式来运用自己的权力，且不违反法治的要求。所以，政府可以用自己最想要的方式来行使他们手中的权力，于是“以服从法律的方式来实施统治”就成为一句空话。至于“法治被用于服务错误的目标”，是说当政府将某种特定的价值确定为法治的目标，然后运用自己手中的权力来实现的时候，一旦这些只是负面的价值(如果也能称之为价值的话)，那么在法治的名号下无法阻挡它们的落实，因为秉承道德中立的形式法治的观念，并不能有效阻拦这些错误目标的实现。[34]其实，就连形式法治论者自己都会承认：一种基于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主的法律体系，原则上可能比任何更开明的西方民主社会更加能够满足法治的要求(但这并不意味着它比这些西方民主社会更好，它无疑是个极为糟糕的法体系，但在某一方面它仍然是优越的：它符合法治的要求)。[35]

必须注意，法治被滥用与法治被用于服务错误的目标，是两种不同的道德风险。如果说，前者是无头苍蝇，那么后者就是偏执狂。当法治被用于服务错误的目标时，政府其实并不会滥用自己的权力，这些目标会对“何种是最佳的权力运用方式”有所限制或要求，因为与这些目标匹配的权力运用方式是有限的；或者说，如果政府必须以最佳的方式运用自己的权力，那么它在手段上就缺乏选择余地。因此，政府对权力的滥用是一种豁免于责任的道德风险，而法治被用于服务错误的目标的道德风险，并不来自于政府豁免于特定责任，而是因为它们所要实现的目标本身就是错误的。显然，无论是法治被滥用、还是法治被用于服务错误的目标，都来源于形式法治观念所必然蕴含的“道德中立”的主张。因此，要想克服形式法治的道德风险，对法律的内容附加某种实质价值上的要求，就成为唯一有效的办法。

仔细分析的话，这些看起来顺理成章的论述，其实潜藏着一个与“法治作为一种理想”的主张矛盾的结论：法治并不重要。其一，从概念的角度看，无论哪种实质价值被放置在法治的概念之中，那么都会发生法治和这些价值之间的混淆；同时，由于这些价值本身的重要性并无争议，法治的重要性很容易被这些价值吸收，它自身的独特重要性因此就会消失。所以，拉兹警告说：如果法治就是一种“善法”(good law)之治，那么法治这个术语就缺乏任何有价值的功能，因为此时等于相信“善(good)”必将获胜，由此也就失去了皈依法治的理由。所以，一旦将法治与民主、平等、人权等价值混淆在一起，法治也就变得不必要了。[36]请让我以抽象的方式重组其中的逻辑：

主张1：由于法治是一种理想，所以法治是好(重要)的(The Rule ofLaw is good)；

主张2：实质法治主张法治即善法之治(TheRule of Law just is the Rule of good Law)；

主张3：依据主张1和2，得出“善法之治是好的(TheRule of good Law is good)”；

结论：一旦去掉主张3中的同类项，法治并不必然是好的(The Rule of Law is？)。[37]

显然，这个结论与主张1矛盾，而主张1又是所有法治讨论的前提，因此要想维持主张1的有效性，唯一的选择就是放弃主张2，即放弃实质法治的观念。

其二，从功能上看，一旦将民主、平等、人权等实质价值加入法治的概念中，那么就在法治与这些价值之间建立起必然的联系，法治由此就被视为服务于这些价值的工具；反过来讲，如果法治无法实现这些价值，那么也就不存在真正的法治了。表面上看起来，这样的做法可以

有效地捍卫法治的重要性：如果它所服务的价值越重要，那么法治也就变得越重要；同理，如果法治被用以服务于错误的价值，那么法治也就丧失了所有的优点，这正是形式法治理论不负责任的地方。然而，问题也在于此，如果法治就是这样一种服务于特定价值工具，那么如果有更好的方式实现这些价值，那么法治的重要性因此就会大为降低，甚至消失不见。[38]或者说，如果法治用以服务于那些特定的实质目标，那么为什么还需要法治？为什么不能直面那些实质目标？就像自行车曾经是服务于“交通”的工具，但是在今天汽车显然是更好的选择，所以骑自行车基本上应转化为某种运动的方式，它的重点已经不再是“交通”。实质法治论者当然可以进一步补强说：法治不仅仅是实现这些价值的工具之一，它也是唯一的工具，于是法治的重要性重新得到证明。但这样的说法显然过于任意，毕竟，通过法治来实现这些目标只是一种间接性的做法，它起码在效率上是低于直接追求这些目标的直接做法的。因此，实质法治论者无法避免这种可能性的存在：在某种情形之下(例如严重的人权危机)，为了更加直接地实现这些目标(保护人权)，以至于放弃法治或许成为最佳的选择。或者另外一个例子：为了实现打击犯罪的需要，官方可能采取的一种不合法的数据或者DNA的搜集方式可能是更加有效的手段，但是它的确违反法治。[39]当然，形式法治并不否认法治可能是服务于这些价值的工具，只是这种服务关系是偶然的、而不是必然的：有它更好，没它，法治本身也依然重要。

(二)法治与秩序良好的社群(well-ordered community)[40]

必须注意，刚才的反驳所针对的只是“法治被用于服务错误的目标”这个批评，并没有涉及“法治被滥用”的部分。如果这个部分没有被成功驳回，形式法治观念依然岌岌可危。近来，Postema就从限制法治滥用的角度，发展出一套关于他自己认为有别于形式法治和实质法治的理论，由于这个理论也是对形式法治观念的反对，所以值得认真对待。这套理论的起点是关注法治实现条件，[41]其重要之处在于：即使法治在概念上是成立的，但如果缺乏实现的可能性，那么法治依然不过是镜花水月而已。在他看来，法治观念植根于这样的想法，即以法律这种独特的工具来保护社群的成员免受(政府)权力的专断运用。[42]从这个核心目标出发，由于专断的权力意味着权力的自由决定与自由选择，所以它是不能被课责的(unaccountable)；因此，如果法治就是限制专断的权力，那么“可课责性”(accountability)就必然在法治观念中扮演着核心角色。[43]然而，无论是形式法治观念所提出的那些形式条件，还是实质法治观念主张对法律的内容做实质的限制，由于都蕴含着专断权力的空间，所以它们都无法满足可课责性的要求，只有附加“忠诚”(fidelity)这个条件，才能真正的实现对专断权力的限制，所以法治的核心就在于“忠诚”。而忠诚必然蕴含着一个存在相互课责(mutual accountability)关系的社群，即社群中的人民与官员相互之间承担责任，而不是人民对于官员的单方承诺，否则，限制专断权力的目标将无法实现。[44]所以，法治的第一要务，并不是运用法律来指导权力如何运用，而是去构造一种社会秩序的方式(a mode of social ordering)、或者去塑造一种联合的方式(amode of association)。[45]只有在这个基础之上，那些形式条件以及对法律内容的某种实质要求，才能发挥限制专断权力的功能，法治才有被实现的可能。

简单说，在Postema看来，由于法治是必须实现的理想或者无法实现的法治并非真正的法治，而法治的核心就在于限制权力的专断运用，只有存在一个官员和人民存在相互课责关系的社群(忠诚)才是法治实现的核心条件，因为只有它才能够实现限制权力的目标，由于无论是形式法治还是实质法治都不包含“忠诚”，所以它们都是错误的主张。在我看来，这套理论的关键之处在于，如何理解“存在相互课责关系(忠诚)的社群”？理论上有两种可能：其一，该社群是一个“真正的社群”(a real community)；其二，该社群是一个“秩序良好的社群”。接下来我将说明：无论做以上哪种理解，这个理论都将失败。

很明显的，一个社群是由一群人组成的，但是任意的一群人并不必然能够被叫做一个社群，只有一群人的“联合”才能被叫做一个社群。这种联合当然是建立在某种规范性条件(相互课责关系可能是其中之一)的基础之上，只有这样，才能将所有成员“绑(bond)”在一起，才能形成一个真正的社群。回到法治的话题，任何人都不会否认这一点：法治必然以真正的社群的存在为前提条件。你无法想象一个处于内战的“社群”可能正在追求法治，因为内战已经将把成员绑在一起的因素摧毁，这已经不是一个真正的社群了。然而，即使承认法治必然蕴含着真正的社群，并没有使得其中的相互课责关系变成法治的概念要素。因为，一方面，任何的政治理想，其实都蕴含着一个真正社群的存在，而只凭借这一点，无法将法治与平等、自由、人权等政治理想区别开来。这就相当于，人必然会呼吸，但呼吸并不是人的概念要素，因为至少动物都会呼吸，无法单靠这一点将人和其他动物分开一样。另一方面，这其实违反了“有法律不等于有法治”的要求，哈特关于“最低限度自然法”的讨论，其实是在另一个侧面说明法律存在的条件就是存在着一个真正的社群，[46]因此“法律”的存在条件就与“法治”的存在条件一样了，这相当于说“有法律就等于有法治”。

要想避免刚才的批判，只能将“存在相互课责关系(忠诚)的社群”理解为“秩序良好的社群”，毕竟一个真正的社群未必是秩序良好的社群，所以平等、自由、人权等政治理想可能被视为真正社群的要素，法律也只是以真正社群的存在为条件，而法治则是以秩序良好的社群为条件的。这样一来，原有的两个批评就可以成功避免了。并且，如果法治是以秩序良好的社群为条件，那么忠诚(相互课责关系)就必然是法治的概念要素，形式法治观念因此一定错误。但问题没这么简单，一方面，这涉及平等、自由、人权等政治理想到底是秩序良好的社群、还是真正的社群的条件的问题。罗尔斯如此来定义秩序良好的社会：该社会被用以促进其成员的善，并且该社会被一套正义的观念有效的规制。因此，它是这样一种社会，即每个人接受且知道其他人也接受同样的正义原则，而且基本社会制度满足并且也被认为是满足这些原则之要求的。[47]不难想象，在现实的情况中，存在一个不平等、不自由、不保护人权的社群，可能仅仅因为习惯或者求助上帝之类的原因所导致的盲目服从关系的存在，将社群成员绑在一起；虽然它并没有被用于促进其成员的平等、自由、人权等方面的善，因此并不满足罗尔斯关于秩序良好社会的定义，但是却不能否认这依然是个真正的社群。

另一方面，更重要的是，即使承认平等、自由、人权是关于真正社群的条件，“法治以秩序良好的社群为条件”的主张还是存在严重困难。在理论上，法治与秩序良好的社群之间的关系，至少存在三种可能：其一，法治以秩序良好的社群为条件，这就是Postema关于忠诚(相互课责关系)的讨论所自然蕴含的结果。这种看法实际上是说，如果不能事先建立起一个秩序良好的社会，法治就缺乏实现的可能性。其二，法治以秩序良好的社群为目的，即法治是工具性的，它是形成秩序良好的社群的必要手段；反过来讲，如果不存在法治，那么该社会就很难被视为一个秩序良好的社群。其三，法治与秩序良好的社群之间是相互促进的，任何一方取得进展都会促进另外一方的完善。[48]受限于篇幅，在此我无法详细讨论哪种说法是最佳的。不过，如果必须坚持“法治是重要的”这个基本直觉，那么最应当放弃的就是第一个可能。这是因为，如果法治是以秩序良好的社群为前提，这意味着存在一个无需法治的秩序良好的社群。如果一个社群，在没有法治的情况下，依然可以被视为秩序良好的社群，这已经充分表明法治其实不那么重要，也就丧失了追求法治的基本理由。[49]反过来讲，如果承认法治的确是重要的，那么正确的答案只能在后两项中进行选择，无论是立场更强的第二种可能，[50]还是立场相对较弱的第三种可能。[51]但无论如何，我们都必须抛弃第一种主张，即法治是以秩序良好的社群为前提的。

（见下文）

➤本文系“理解法治”专题第5期

➤原文载《清华法学》（2017年01期）

➤感谢陈景辉老师授权法思公号推送本文

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