Vol.147 沈宏彬：反对形式法治| 理解法治

作者简介

反对形式法治

文 |沈宏彬

华东政法大学科学研究院博士后研究人员

导论 

按照法治观中是否包含对法律内容的规定，可将不同的法治观划分为形式法治和实质法治。其中，形式法治只关注法律的“恰当形式与渊源”，包括法律应当一般、稳定、不溯及既往等，而实质法治进一步包含对法律内容的限制，如法律应当保护私有财产权等。形象地说，前者只限制法律“怎么说”，不限制法律“说什么”，而后者对两者都有限制。正因为形式法治不涉及规定法律的具体内容的特点，所以它吸引了绝大多数理论家的目光，塔玛纳哈甚至指出，在很多讨论中，形式法治已经成了法治的代名词。这是因为，现代社会中，人们对各种实质道德议题存在广泛的合理分歧，而法律的基本功能就是在分歧环境下治理社会，组织稳定的社会合作。因此，如果法律之治的蓝图中，包含了过多的实质内容，那么对于这些内容持有合理反对意见的人而言，就没有理由接受法律之治对自身行动的指引，法律治理社会的基本目标也就落空了。形式法治并不对法律内容作具体的规定，因此不存在上述困难，但同时又承诺能够实现法律之治的目标，那么它具有格外的理论吸引力也就在情理之中。

然而，本文尝试对这种看似完美的法治观提出批评。我将主张，形式法治是一种失败的法治观。为了说明这一点，本文分为三个部分。首先，我将对法治的概念进行初步的整理，指出提出一种合理法治观的难点，在于调和法律所提出之义务性要求的公共性与第二人称性之间的张力。之后的两个部分，我将分别检讨围绕规则建构的形式法治观，以及加入程序考虑的形式法治观。这是形式法治在逻辑上的两种可能。从既有的讨论看，富勒和沃尔德伦的理论分别代表了上述两种理论形态的典范，而我将针对他们的理论作出检讨。通过检讨这两者的理论，我将证明单纯依靠形式原则并不能调和规则与义务性要求之间的张力，形式法治这类观念必然是失败的，并指出构建一个妥当法治观可能的路径和方向。

【美】塔玛纳哈

《论法治》

李桂林 译

武汉大学出版社2010年版

一、对法治概念的初步整理

虽然人们在法治议题上存在诸多分歧，但严肃对待法治的人们都承认，“法治是一种政治理想（ideal）”。这一看似稀薄的前提，便可作为讨论法治的起点。它促使我们考虑，对法治的界定至少不能让法治变得冗余。（1）既然法治是“一种”政治理想，那么法治就不可能包含理想社会的全部条件，平等、正义等同样是重要的政治理想。（2）法治不等于“以法而治”（rule bylaw），社会中存在一个法体系，不等于就实现了法治。这是因为，既然法治是一种“理想”，那么就意味着并非每个法体系都满足它的要求，只有部分卓越的法体系才可被视为实现了法律之治。（3）法治也不可能直接等同于特定意义的“良法之治”。这里所说的“良法之治”是指，法律中包含了某种实质的理想，如包含了保护个人权利、尊重政治民主内容的法律。这些法律当然是好的，值得人们追求，但这种“好”来自于个人权利、政治民主这些内容，法治本身为何作为一种理想，依然没有得到说明。

功能路径提供了一种满足上述否定性条件的分析路径。在这种路径下，理想不必被视为某种难以理解的形而上学实体，而只是一种功能上的完备运转状态。这并不陌生。我们可以说，锋利的刀是一把好刀，锋利是刀的理想状态。这是因为，锋利的刀是最能实现切割功能的刀，而这个功能是刀这个东西固有的功能。与之相似，我们也可以通过功能分析法治。如哈特所说，“法律在所有时空中所具有之作为显著的一般特征即是：其存在意味着，某些类型的人类举止不再是随意的（optional），而是在某种意义下是义务性的（obligatory）” 。这就是说，法律本身的基本功能，就是通过向人们提出义务性的要求，指引人们的行动。那么，法治就可初步被界定为，法律能够成功地以这种形式指引人们的行动。

通过法律的指引功能界定法治，就必须和另一个容易混淆的议题相区别，即法律权威的正当化议题。之所以会产生混淆，是因为法律权威的正当化议题旨在解决，在何种条件下法律拥有正当地权威指引人们行动，这似乎和法治议题是相互重合的。然而事实并非如此。形象地说，正当化议题所涉及的是，人们是不是有理由进入到一个法律实践的内部。当一个法律权威享有正当性时，我们就必须参与到这个法律实践内部，服从它的统治。因此，正当化议题总是和服从义务关联在一起出现。而法律作为社会合作的整体框架，对它的正当化，势必需要综合考虑各种重要的政治理想，做出合理的决定。这个任务显然不是法治这一种理想能解决的，否则法治又将会被视为。而法治议题所涉及的是，对法律官员来说，面对那些已经进入法律实践内部，决定接受官员对自己的行动加以指引的民众，自己的指令应当满足何种条件，才能成功地指引这些人的行动。乍看上去，法治的问题颇为古怪，如果人们已经进入到法律实践的内部，似乎就意味着只要官员做出指令，那么就会指引人们在法律上的行动。然而，比方说，如果官员做出的指令是秘密的，或者前后矛盾，这些指令同样无法指引人们的行动。这些情形就是法治所要予以纠正的。这种理想表达了法律自身作为指引他人行动的规范性实践，内部运转良好的状态。

那么，法律指引人们行动的理想状态究竟是怎样的呢？要回答这个问题，首先必须分析何谓“指引行动”。早期的理论家往往诉诸强制来说明这个概念，这一方面符合人们对法律的基本常识，更重要的是，这些理论家注意到，法律是一种“人工制品”，因此它并不必然符合正确理性的要求。将法律的指引功能与正确理性的要求挂钩，将使得前者不再必然具有指引功能，而强制就能绕开这个问题。即便劫匪指示受害人交出钱包的命令在道德上是错误的，也不会妨碍受害人为了防止受到劫匪的强制，遵循劫匪的指令。奥斯丁就明确主张，法律就是主权者发布的，以强制为后盾的命令，如果人们违反该命令，强制将会带来严重的不利后果。

然而，这种简洁的观念在哈特那里受到了毁灭性的批评。这种批评的关键，是指出法律是以一种与强制不同的方式，对人们给出理由，从而指引人们行动的。简言之，强制是通过激发性的方式给予理由。当我们受到劫匪的强制时，强制会激发我们“保全性命”的理由。这个理由是我们每个人都有的，只是在一般情况下它是不相关的，或者权重很轻。劫匪强制所带来的不利后果会激发这种理由，使之出现在人们对理由的权衡中，最终影响人们的行动。既然强制是以激发性的方式给出理由，那么施加强制的人为了确保自己的指令得到服从，往往会施加一个会带来严重不利后果的强制，从而保证所激发的审慎理由有足够的分量，压倒与之相反的理由。试想如果劫匪抢劫时不是主张，“不交钱就杀了你”，而是说，“不交钱就捏你一下”，则显然没有人会服从劫匪的指令。但法律对人行动的指引则并非如此。从常识看，即便法律规定，不得随地吐痰，否则罚款一元钱，而绝大多数人并不认为一块钱是难以承受的巨额罚款，我们依然会认为自己在法律上有理由不随地吐痰。法律给出理由的方式是，当立法者如此规定时，人们就会因为“这是立法者的规定”这个事实，在法律上负有一项义务性的行动理由。大卫·伊诺克将这种给出理由的方式称之为“强劲模式” （robust reason-giving）。这便是法律指引人们行动的方式。

【英】哈特

《法律的概念》

许家馨、李冠宜 译

法律出版社2006年版

然而，要以强劲模式给出理由的方式指引行动，纯粹立法者的意志就不充分了。只有当发布者获得了相应的授权之后，他的指令才可能对他人具有约束力。强劲模式预设了命令发布者和接受者之间存在某种规范性关系。这种关系可以被描述为，命令接受者有义务服从发布者所发布的指令，而发布者则相应的拥有统治接受者的权利。从既有的讨论看，法律所拥有的这种权利往往被称之为“统治/治理的权利”（right torule）。既然统治的权利确保了法律拥有向他人施加义务的资格，那么这种权利本身必然不是法律内部的权利，而只能是一种道德权利。当法律拥有这项权利时，它向人们提出的是正当的道德义务。正因如此，此时法律提出的要求，无论人们在事实上是否同意，都必须执行。此时，“这是法律的规定”这个事实，就构成了人们必须作出相应行动的理由。

不过，这并不是分析的终点。霍费尔德指出，权利-义务这组关系可能包含了四种不同的情况，因此必须进一步确定这种权利的性质。霍氏对权利的概念分析如下：

（1）主张权-义务（Claim Right-Duty）：我主张，你必须；

（2）特权-无权利（Liberty-No Right）：我可以，你不可以；

（3）权力-责任（Power-Liability）：我能够，你必须接受；

（4）豁免-无能力（Immunity-Disability）：我可以免除，你不能。

其中有两组关系与统治的权利的实践特征差别较大，故可以排除。其中，第四种关系可以很容易排除。这种关系的典型情形是，某人符合免税条件，因此他豁免于某些税费，而其余人不能豁免。但统治的权利显然不是指法律官员能够豁免于某种民众所不能豁免的负担，而是指他们有对我们施加义务的资格，因此可以排除。有一些理论家尝试在第二种关系上界定统治的权利。他们认为这项权利意味着法律官员有调动国家垄断强制力的特权，而一般民众则没有。这种界定的好处是，它使得官员的指令并不会成为民众的义务性要求，从而避开了哲学无政府主义，特别是先验无政府主义的批评。哲学无政府主义者主张，在任何情况下，一个人将他人所说的指令，当做自己的义务，排除自己对理由的权衡，这都是不合理的。因此，不存在统治的权利这个概念。但这种观念建立在一种错误的“自主”的观念上，故而它的攻击是失败的。相反，将统治的权利和能够影响相对方实践推理的义务观念割裂，实际上就丧失了我们对法律所享有的统治的权利的基本理解。换言之，这种关系所描述的统治的权利，并不是“我们”所理解并尝试予以说明的东西，因此同样应予以排除。

值得考虑的是第一、第三种规范性关系。在既有的讨论中，一些学者主张，法律和民众之间所预设的是第三种关系。这是因为，权力是一种单方行使的规范性概念，无论权力方作出何种决定，相对方只能选择接受。这就和法律给出理由的方式有契合之处，特别是它能确保，人们是因为“这是法律规定的”这个事实，负有相应的义务。深层次上说，权力赋予了法律单方面做出决定的资格，似乎能确保无论民众持有何种观点，都必须遵循法律的指令，从而保证了法律有能力在分歧环境下指引法律内部之人的行动。然而，将统治的权利界定为权力，事实上会使法律的义务性变得难以理解。这是因为，在霍费尔德那里，权力是一种次级概念，它的功能在于改变既定的主张权-义务关系，而非直接影响相对方的实践推理，真正影响相对方实践推理的，是改变之后的主张权-义务关系，而非权力的主张本身。举例来说，赠予是一种典型的单方面行使的权力。X可以将自己的电脑赠予A，也可以赠予B，对此A和B只能消极接受X的决定，而无权要求X将电脑赠予自己。当X决定将电脑赠予A时，这个决定并未对A直接给于新的行动理由，而是改变了X和A之间的主张权-义务关系。A获得了一些之前没有的主张权，而消灭了一些义务（如尊重X电脑财产权的消极义务），X则丧失了一些主张权，同时获得了一些义务。此时，无论X还是A而言，进一步的行动都依赖于A和X做出的进一步决定。然而，法律有能力直接向人们下达指令，并不需要依赖任何第三方作出进一步的决定，因此法律和民众之间的关系，必然是主张权-义务关系，而非权力-责任关系。

这样，对“统治权利”的妥当说明就只能落在主张权-义务关系上。这种规范性关系的基本特点就是，享有主张权的一方，能够向对方直接施加一项义务。这符合法律指引行动的基本模式。但主张权并不是一种单方面行使的概念，它和义务是相互对应的概念。只有当一方负有一项义务时，对应方才会在这件事上享有一个主张权。比方说，当A向B借钱之后，A就负有了到期清偿债务的义务，相对应的B就拥有一项到期主张A还钱的主张权。读者可能会问，既然权利方只有在对方负有义务的事项上，才享有主张权，那么权利方的主张就只有认识论的意义：要么他的主张准确要求了义务方本来就该做的事情，此时他的主张并没有对义务方添加任何新要求；要么他的主张要求了对方本不该做的事，那么这个要求本身就是不正当的，义务方就可以置之不理。但这就和法律的基本特征存在差异。法律是一种实践权威，而非认识论权威，它自己的决定的确能够产生实践差异。“这是立法者的规定”这个事实并非拥有认识论的价值，而是拥有影响人们实践推理的能力。这似乎是主张权-义务关系难以说明的。

然而，这仅仅是一个表面现象。举例来说，上述A和B之间的债权债务关系中，尽管B的主张权相对的是A本来就拥有的清偿债务的义务，但B可以对A具体如何清偿债务作出规定。如果B要求A以支票的方式清偿，那么A就有了一个以这种方式清偿债务的义务，这个义务在B作出决定之前是不存在的。因此，单凭一方可以向另一方创设新的义务的现象，并不足以在概念上证明，此时一方所享有的必然是权力，创设新的义务的行为，完全可能是对某种宽泛义务的具体化。因此，以这组关系界定法律给出理由所预设的条件，并不会导致法律蜕变成认识论权威，立法者的决定本身，依然可以对民众的行为产生实践差异。

前文述及，法治是一种确保法律指令得以成功传达，从而使得法律能够指引进入法律内部之人行动的理想。那么，结合上一节的结论，法治必须确保法律成功向人们传达它通过行使主张权而作出的指令。传达一个可向对方施加道德义务的主张权指令，有何困难之处呢？要回答这个问题，首先就必须对主张权的性质和行使条件作出分析。既然主张权和义务是相互对应的概念，我们可以通过首先澄清后者的性质，从而反推出前者的相关性质。

首先，从实践上看，相较于其他理性所提出的要求，道德义务具有一个非常突出的特征。当人们违反了这种要求时，会招致持久而强烈的社会谴责，并且这种谴责本身会被视为是正当的。斯特劳森将这种态度称之为“反应性态度”，而达沃尔进一步指出，这种态度是一种与行动者相关的态度。换言之，当一个人违反了自身所负有的道德义务，我们会具体地谴责“这个”人，而不是任何中立于行动者的事实或属性。如果你在公交车上被人踩脚，那么你会向这个特定的人投射谴责性的态度，而不是去谴责这个人具有的任何抽象特征。从中可以反推出，与这种反应性态度紧密关联的道德义务，同样是一种与行动者相关的要求。形象地说，义务的发出总是预设了一个“我-你”的第二人称关系，而为道德义务辩护的，也就可被称之为第二人称理由（second-personalreason）。

达沃尔从反应性态度中分析出的另一个结论是，这种指向特定个人的态度中，包含了“要求对方负责”的意味。这里的“责任”（accountability）是道德意义上的责任，与之对应的是因果意义上的责任（causalresponsibility）。小猫将花瓶碰倒，它只会有因果上的责任，即这件事是有它引起的，但不会有道德上的责任。但如果有人故意将你家中的花瓶打碎，他就必须承担道德上的责任了。这种责任预设了人的一种能力，它使我们能够承认他人对我们的平等权威，并从我们自身的视角脱离出来，站在与我们地位平等的他人视角考虑问题，并依据这个视角所获得的理由去行动。这种与道德责任紧密相关的能力，被称之为第二人称能力（second-personalcapacity）。这种能力并不依赖任何特定的知识或者技能，而是每个成熟的个人都有的一种换位思考的能力。这样，道德义务实际上依赖于一种平等且相互负责的网络，它表达了一种相互承认和尊重的人际关系。从上述观点，可以最后推导出，能够为道德义务提供辩护的第二人称理由，应当可被每一个自由的理性行动者公共地视为无法合理拒绝的理由。

从最后得出的这个结论，就能说明法治理想出现的必要性，以及妥当的法治观必须解决的理论难题。对比来看，在道德实践中，满足公共性的要求（therequirement of publicity）与内容上必须诉诸第二人称理由辩护的要求（后者下文简称“第二人称性要求”），都是通过道德论辩完成的。当我们能明确说出一个合乎理性的原则为自己的主张辩护时，这两项要求就同时满足了。但法律并不是如道德那样，在每个情境下对特定的个人给出特定的指令，它要在一个大范围的复杂社群中指引人们的社会生活，只能通过制定一般化的规则来实现。满足公共性要求的规则，必然是一种一般化、清晰、稳定的规则，以确保每个人都能明确知道法律要求了什么。但这种规则就和第二人称性要求之间就存在内在的紧张，因为满足公共性要求的规则，提供的必然是一种中立于行动者的理由——它不针对某个具体行动者，而是对每个人提供理由，但第二人称性要求则依赖与行动者相关的理由，也就是说，有效的第二人称要求只可能存在于具体的“我-你”关系中，指向特定具体的相对方。因此，公共性和第二人称要求呈现出相互背离的紧张关系，似乎只能以削弱一方的方式，满足另一方的要求，但由于这两者都是义务性要求存在的必要条件，因此这就构成了法治要解决的棘手难题。事实上，这个看似抽象的难题经常出现在我们的生活中。将这些一般化的规则运用到具体的情况，特别是与我们自身的利益密切相关的情况时，总会觉得这些规则“过于僵化”，我们自身很多合理的理由，它似乎都不予以考虑，这使得让我们遵循它的指令变得非常勉强和困难。这种勉强和困难，就是法治要解决的难题。

需要强调的是，公共性和第二人称性之间的张力，存在于法律所施加的义务性要求的概念内部，因此即使立法者本人对各种深层次的政治理想有很好的把握，他治下的人民也的确愿意参与到他的统治中来，但要想使得他所制定法律成功指引人们的行动，他就必须解决这个内部张力。法治作为法律所必然承诺的理想，其所提供的法治原则，就旨在指导立法者解决上述这组因为法律特殊的工作环境和方式，而进入到义务性要求内部的张力，从而确保法律具有指引他人行动的能力。这也就构成了下文判断形式法治观成败与否的基本标准。

二、“法律的内在道德”

（一）富勒的论证

在既有的讨论中，富勒的理论往往被视为形式法治观的典范。这种理论起始于富勒对法律事业性质的基本界定，即法律是一种“使人类行为服从规则治理”的事业，法治则是促成这种事业成功的规范性条件。这与本文在第一部分的界定基本一致。进而，他构想了一个糟糕的立法者Rex国王的故事。他的臣民对他始终保持耐心，愿意遵守他制定的规则——这显示出富勒准确意识到了，法治并不涉及我们参与法律的深层理由，而只涉及如果各方都愿意参与法律之治，那么使其可能的条件有哪些。但由于Rex一系列的错误，导致能够指引其臣民行动的规则始终未能制定出来。从这些错误中，富勒就反推出八项他称之为“法律的内在道德”的形式法治原则：

（1）法律应具有一般性。

（2）法律应当公布。

（3）不得制定溯及既往的法律。

（4）法律应当清晰。

（5）法律不应自相矛盾。

（6）法律不得要求不可能之事。

（7）法律应具有连续性。

（8）官方行动与公布的规则应保持一致。

为何上述八项原则能使得法律之治成为可能？原则上说，唯一的回答就是，这八项原则能够成功调和义务性要求的公共性与第二人称性之间的张力。显然，符合上述八项原则的法律，肯定满足了公共性的要求。问题集中在，这些原则如何确保义务性要求的第二人称性。在正面检讨富勒本人的论证之前，有必要首先检讨一种简单的回答，以便过渡到富勒的观点上。这种简单的回答是诉诸形式平等的观念来解决上述问题。一些理论家指出，上述原则的确能确保法律展现某种意义上的平等，这种平等往往被称之为“形式平等”。它确保了法律体系平等地适用于每个公民，不存在任何法外之人。之前我们已经看到，义务性要求最终依赖于一个平等且相互负责的人际关系，这种关系表达了对每个人平等的承认和尊重。既然如此，形式平等就和义务性要求之间似乎发生了某种关联。此外，既然法律是在分歧环境下工作，因此法律不可能诉诸各方都无法合理反对实质道德原则来确保平等尊重，以规则为核心的形式化的平等，被这些理论家认为是在这种环境下能实现的最充分的平等对待。值得一提的是，上述观念对法学家具有极强的吸引力，不同时代的学者都曾主张过上述观点。颇为有趣的是，理论立场倾向于某种自然法的拉德布鲁赫，与坚定的法律实证主义者哈特，都认可上述看法。

【美】富勒

《法律的道德性》

郑戈 译

商务印书馆2005年版

然而，形式平等与义务性要求所以来的平等承认与尊重之间，并不存在必然的关联。平等承认和尊重的核心，是平等地对待每个人具体所持有的理由，因此这势必要诉诸与具体行动者相关的第二人称理由。而形式平等只意味着“一律按规矩办事”，并不考虑个体差异和具体情况，因此它必然不可能提供有效的第二人称理由。这样，诉诸形式平等的概念说明形式法治可以调和义务性要求公共性与第二人称性之间张力的尝试，就失败了。不过，从这个失败的方案中，可以看出要解决上述张力，就必须说明形式法治足以对进入法律实践内部的行动者的具体理由给予关切，而不能将注意力只停留在规则本身上。富勒本人的论证注意到了这一点，他的解决方案就是上述法治原则的第八项原则（以下简称P8）。

从直观上看，前七项原则都只涉及规则本身的形式问题，而P8明显不同，涉及到官方行动与规则要求的一致性。为什么这项原则能对法律实践内部的民众，给予具体的关切呢？较为遗憾的是，富勒在集中说明“法律的内在道德”概念的《法律的道德性》一书中，并未给出一个连贯清晰的论证。不过，这并不等于此处需要的论证不存在。沃尔德伦在一篇文章中，提炼出了这个论证的关键步骤。他认为，官员通过遵循P8，实际上向民众宣布了以下意图：

“我们尊重你们的能动性和目标。我们现在邀请你在追求目标G的过程中予以配合，并给予我们支持。并且我们知道，你们中的一些并不真正支持目标G本身。但我们将给予你们如下保证：我们以目标G为名所提出的要求，将绝不会以漠视你自己的目标为基础。我们的要求将总会认真考虑你是一个能动者，并且有自己的事业和目标这个事实。基于这个理由，我们对目标G的追求将只会通过制度化的形式进行，为你的行动提供一个具有可预测性的环境。这就是我们的提议，以及这就是我们邀请你合作提出的价码”。

《拉德布鲁赫公式》

雷磊 主编

中国政法大学出版社2015年版

按照沃尔德伦的看法，相较于普通民众，统治者不仅更有能力违反法律，且通过违反法律而追求自己的目标可能是一种更有效的方式，但这将损害信赖法律并将其作为生活指引的民众的利益。因此，当统治者以符合法律规则要求的方式追求自己的目标时，实际上也就是尊重了进入法律实践内部的民众各自的利益。换言之，尽管表面上官员只是遵循规则行动，但实际上他们通过与民众在如何理解规则上的互动，尊重了每一个民众基于规则所形成的具体生活的利益。这种尊重显然是具体的，与行动者相关的。进而，既然统治者是以尊重民众目标的方式实现自己的目标，那么民众就不能仅仅因为不赞成统治者的制定的法律内容而抛弃法律，相反同样应该以尊重统治者利益的方式实现自己的目标和利益。这实际上就是在统治者和民众之间形成了一种特殊的相互尊重的责任关系。富勒强调，法治的实现在根本上就依赖于这样一组连锁责任关系，而P8是整个连锁责任关系的拱顶石，而剩下的七项原则实际上是服务于P8的。

（二）相互利益与相互尊重

仔细注意沃尔德伦的论述会发现，在他对富勒论证的整理中，核心的概念是“利益”而不是理由。P8的确能确保官员对民众基于法律规则所形成的利益予以一定的尊重，但这种相互利益关系和义务性要求所依赖的相互责任关系是否一致呢？答案是否定的。上文对义务的分析中已经指出，义务性要求所预设的“我-你”的第二人称框架中，双方都是自由的理性行动者，而有效的第二人称要求，也必须是这种行动者所无法合理拒绝的要求。然而，相互利益关系中并不预设自由的理性行动者，双方在事实上相互尊重对方利益的行动，也并不必然是自由的理性行动者所无法拒绝的行动。举一个简单的例子，两个势均力敌的黑帮，决定签订划分势力范围的协定，互相尊重对方所控制的地区以及相应的利益，从而确保双方获得长期的利益。显然，这种协议体现了类似富勒通过P8所建立起的尊重彼此利益的相互关系，但这种关系显然不是一个有效的第二人称关系，因为这种分赃协议是自由的理性行动者完全可以合理拒绝的。这样，富勒通过P8调和义务性要求公共性与第二人称性之间张力的做法，也并不成功。

深层次上说，富勒的失败并非仅仅是因为他忽视了相互利益和第二人称关系所要求之相互尊重之间的区别，而是因为在他的理论中，这组区分就根本不存在。富勒在《法律的道德性》一书的第一章，对道德义务提供了一种一般性的说明。在这个说明中，义务就被安置在了“互惠”的概念上，而所谓互惠是指，“只要我从你那里得到保证，你将以你希望被对待的那种方式来对待我，我就会投桃报李地以类似的方式对待你”，而这种互惠关系是“每一项对社会会对另一位负责任的个人负有的义务”的基础。应当承认，相互利益关系在以下两个基本特征上类似于第二人称关系。（1）这都是一种相互关系，（2）这些关系都要求一种主动的自我约束。但由于个人利益并不总是合理的，因此这两种相互关系并不能相互替代。进一步来说，要能注意到个人利益和合理性之间的张力，必须首先承认，理性行动者有能力遵循客观正确的理由行动，而非只能按照自利动机行动。这一点也就是富勒理论的深层问题所在：他将理性的、负责任的行动者，仅仅刻画为按照自利动机行动的人。这样单薄的行动者观念，导致了之后的一连串错误。

BrainBarry

Justice as Impartiality

Oxford University Press, 1995

然而，就此主张富勒的理论是没有价值的，这同样是错误的。尽管富勒在行动者性质的实质观念上存在缺陷，但退一步说，他的理论显示出，法治是如何要求法律，具体地关切每个行动者的。富勒指出，在P8原则要求官方行动和规则保持一致时，官员不能不顾民众对规则的理解，单方面地主张自己是在按规则办事，相反他们必须与民众之间保持一种互动关系，从而确保他们的行动会被民众视为的确是在按规则办事。只有这样，才能确保官员能通过按规则办事，尊重民众依赖于规则所形成的各种利益。即使我们将富勒较为单薄的理性行动者观念，替换成可遵循客观正确理由行动的，较为丰满的理性行动者观念，上述洞见依然有效。这就是说，我们必须在理由的概念上，重建官员和民众之间的互动关系。此时，官员对自己的行动必须援引公共的法律规则给出辩护，只是这种辩护的根本目标不再是尊重民众的各种自我利益，而是要确保自己的行动能够获得作为自由的理性行动者的民众的反思认可。这样，理由和辩护（justification）就成了中心环节，而程序法治观恰恰就是在这个方面修正和发展了形式法治。下一节中，我将着力检讨这种版本的形式法治观。

三、程序法治观

（一）程序、理由与论辩

顾名思义，程序法治观就是将法律程序纳入到法治理想之中的法治观，而法律程序最重要的功能，就是在法律内部搭建了进行有序论辩的平台。各方通过程序对自己的主张给出理由予以辩护，并回应对方可能提出的质疑。因此，程序法治观乍看上去有望沿着上一节讨论最后得出的方向，最终实现法律之治。从既有的讨论看，沃尔德伦的法治观是一种较为典型的程序法治观。他主张，法治的实现除了富勒所说的那些围绕规则公共性展开的形式原则之外，还包括以下程序性的原则：

（1）一次由公道审判机构进行的听证，该审判机构根据提交给它的正式证据和论证作出判断，这些证据和论证则应以相应的法律规范为根据；

（2）一个受过法律训练的司法裁判官员，他的地位独立于其他政府机构；

（3）一项获得律师代理的权利，并有相应的时间准备辩护材料；

（4）一项出席所有关键审判阶段的权利；

（5）一项当庭询问证人的权利；

（6）一项确保政府所搜集的证据都符合法律要求的权利；

（7）一项举出自己所获得之证据的权利；

（8）一项当庭举证质证，并进行法庭论辩的权利；

（9）一项获得判决理由的权利，该判决理由应当基于提交法庭的证据和论证做出；

（10）上诉的权利。

值得说明的是，上述原则似乎和形式法治的基本界定相冲突。很显然，这些原则并非仅仅对法律的妥当形式和渊源做出限制，还涉及到了法律应当规定某些特定的内容，因此似乎应属于实质法治。但这种不一致是表面的，实质法治所指的对法律内容的规定，是指某些实质性的规定，这些规定直接涉及“我们在法律上应当如何和行动”的问题，如“我们在法律上应当尊重私有财产权”等等。上述程序性的规定，并非是实质性的规定，并不涉及我们在法律上具体应该如何行动，而只涉及法律应如何做出决定。因此，从原则上说，这些原则依然只涉及法律“怎么说”，而不涉及法律“说什么”，因此程序法治观依然是一种形式法治。

可以想象，满足上述程序条件的法体系，能够保障当事人和官员之间充分的论辩。这就确保了每个人所持有的独特理由能为法律所考虑，并且法官必须回应这些独特的理由，从而为自己的法律决定提供辩护。这表达了对行动者所持理由的尊重。试想在面对同样判决结果的情况下，其中一个法庭不允许当事人提交任何证据，参与任何论辩，并且在判决书中没有任何说理，而另一个法庭充分确保当事人的诉讼权利，并在判决书中给出充分说理，回应当事人提出的合理质疑。显然，只有在后一种情况下，人们会认为的确是法律对自己提出了合理的要求，而非运气好，偶然碰上了正确的裁判。马蒂尔德·科恩在一篇文章中，将包含程序的形式法治观称之为一种“理由之治”。这就是说如果我们承认尊重每个人的方式就是尊重他们所持有的理由，那么程序提供了法律关切并回应每个人所持有之特殊理由的平台。这似乎就成功调和了义务性要求公共性和第二人称性之间的张力。

参见法思第142期：【美】马蒂尔德·科恩：《作为理由之治的法治》，杨贝译，载《中外法学》2010年第三期

（二）特定理由类型问题

不过，事实上问题并没有得到解决。举一个简单的例子，在一个信奉基督教的法官看来，一国的法体系最好是被理解为暗中贯彻上帝意志的规范性实践。他完全可以发展出一套整全教义，从而对公开的法律规则提出特定的诠释，使得从这些规则中给出的理由大致符合宗教教义的要求。但问题是，从他个人善观念出发对公开的规则进行的诠释，对持有不同合理善观念的人而言，并不是一项有义务予以尊重的第二人称要求。此处的要点是，程序性规则只要求法官为自己按规则办事的行动，给出理由上的辩护，但它并不能限制官员所给出理由的类型。因此，尽管每个人都可以从自己支持的深层观念出发，构造一套对法律的合理解读，但自己认为合理的观念并不必然是他人有义务予以尊重的第二人称要求。而前文述及，法治理想要解决的问题是，调和进入义务性要求内部的公共性和第二人称性之间的张力，既然程序法治观并不能确保法律通过公开的规则总是可以给出有效的第二人称要求，那么它就无法调和上述两者之间的张力，自然也就不是一种合格的法治观。

论证至此，有一种反对意见值得我们重视。一些学者指出，既然法律是在分歧环境下提供行动指引，这就意味着我们对究竟如何正确行动并无共识。在这种情况下，合理的程序所得出的结果就是我们应当遵循的结果，并不存在独立于程序之外的正确理由的要求。在上述信奉宗教法官的例子中，如果我们允许当事人与法官所持有的根本信念进行论辩，可能就会发现，在法律这种公共事务中，应当将这种善观念排除出去，或者说与法律实践变得不相关。那些能够经得起论辩的原则，实际上就是那些作为自由的理性行动者可以普遍接受的原则，也就是有效的第二人称要求。持有这种观点的学者，往往借助哈贝马斯的某种程序道德理论作为理论基础。

值得注意的是，尽管同样将哈贝马斯作为理论基础，阿列克西意识到法律程序和哈贝马斯所说的程序性的道德理论存在很大的差别。阿列克西将后者称之为“无限制的实践推理”，而将前者称之为“有限的实践推理”。这并不难理解。对道德问题我们可以展开无限制的商谈，即使我们这一代人对某个道德问题达成了共识，下一代人同样可以对这个共识的合理性展开反思和商谈，没有任何人有权利宣布道德商谈终止。但法律中的实践商谈是有限的，它必须让法官在有限的时间和条件内做出公共决定。这就导致法律程序所担保的实践商谈，并不必然能得到各方都能普遍接受的结果。在之前法官按照自己宗教观念解读法律，进行裁判的例子中，当事人在法庭上运用沃尔德伦所授予的程序性权利与法官之间的论辩，必然受到法官/民众这组基本分工的限制。这就是说，论辩终止的权利掌握在法官手里，因此，如果不对法官所给出的理由类型予以限制，那么他将在自认为已经对自己的决定给出足够合理辩护时，宣布终止辩论，并给出决定。这就意味着，在这个有宗教信仰的法官看来，基于基督教义对法律的解读，以及对自己判决的辩护，就是完全合理的，并因此具有最终定论的地位。这样，法律程序作为有限的实践论辩，就不足以总是对我们给出有效的第二人称理由。事实上，阿列克西本人的主张则更为温和，他主张实践理性是程度性的，有些结论的确比另一些更为合理，但无法确定唯一正解，因此包含程序的法律提供了有限的实践商谈，这总比完全没有任何商谈的法律更能得出较为合理的结论。这个结论或许是值得接受的，然而得出更合理的结论并不等于程序能担保法律对每个人的尊严予以具体的关切，因此，上述对程序法治观的辩护依然不成立。而从程序法治的失败中，我们可以得出一个更普遍的结论。既然法治要调和义务性要求中公共性和第二人称性之间的张力，那么它就必然要对官员通过法律规则所给出的理由的类型做出限制，单纯的限制法律的形式和渊源必然是不充分的。这也就意味着，形式法治观作为一类法治观，都必然是失败的。

【德】阿列克西

《法、理性、商谈：法哲学研究》

朱光、雷磊 译

中国法制出版社2011年版

余论

法治作为一种与平等、正义等并列的独立政治理想，主要旨在解决法律所提出的义务性要求内部公共性与第二人称性之间的张力，从而确保法律有能力通过施加义务的方式指引进入法律实践内部之人的行动。由于法律的存在预设了法律官员/民众的基本分工，只有前者有资格制定法律，因此正如富勒所言，法治实际上是针对和约束法律官员的一种理想，其规范性要求构成了他们的基本职责。他们要想通过法律来治理社会，就必须尊重法治。进而我们看到，形式法治作为一类只限制法律形式和渊源，而不对法律内容作任何实质限制的法治观，尽管具有在本文开篇所提及的理论吸引力，但它并不能成功解决义务性要求公共性和第二人称性之间的张力，因此是一类失败的法治观。

从上述的结论中，可以进一步得出某些重要的推论。既然适当的法治观必须解决上述张力，那么在原则上就必须要求法律官员在作出决定时，必须从公开的法律规则中提炼出有效的第二人称要求。但是，在每个具体的实践活动中，人们可以提出不同的第二人称要求。例如在友谊关系中，我们可以正当地要求对方保持必要的忠诚，而在军队中，长官则可以要求士兵严格的服从。这就是说，既然有效的第二人称要求必须获得第二人称理由的辩护，而后者是一种与具体行动者相关的理由，那么它就必然敏感于具体行动者所在的环境和实践形式，因此在不同的环境下会有不同的第二人称要求。那么，当法治要求官员必须从既定的法律规则中解读出对民众而言有效的第二人称要求，从而解决公共性和第二人称性之间的张力时，我们必须具体地确定，法治所要求的第二人称要求具体是什么，否则法治就是空洞和缺乏实践意义的。要确定这一点，就必须诉诸法律权威正当化的理由。这个理由是使得法律对我们享有施加义务之权威的根本规范性基础，而法治无非是要求官员在做出决定时，应将既定的法律规则诠释为最佳证立这一根本规范性基础的状态。而确定法律权威正当化的理由，并以此推导出一个妥当的法治观，这都是需要另文处理的工作了。

➤本文系“理解法治”专题第6期

➤原文载《法制与社会发展》（2017年02期）

➤感谢沈宏彬老师授权法思公号推送本文

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