Vol.174.1 彭中礼：法律渊源词义考（上）| 法源定位专题

法律渊源词义考

作者简介

彭中礼

中南大学教授

 “ *注：本文系“法源定位”专题第1期，原载《法学研究》2012年06期。感谢彭中礼老师授权法思公号推送本文。  ”

摘要

“法律渊源”一词是从英文“source of law”翻译而来，其源头是罗马法上的“fons juris”。古希腊时期没有法律渊源概念，只有法律起源的早期观念，其主要原因是法律生活没有职业化。罗马法上的“fons juris”概念产生于司法实践，是法官选取和发现纠纷解决依据的场所。中世纪时期的西欧人承续了罗马法中法律渊源理论的某些观念，并在法律生活中不断实践。近代时期，受理性主义思潮的兴起、近代民族国家的建立以及三权分立制度的形成等因素的影响，制定法变成了唯一的法律，法律渊源概念发生了变异。近代法典化运动给法律渊源带来的仅仅只是法律渊源形式的变化，法律渊源的概念却没有变化。界定法律渊源概念，必须站在司法立场，坚持规范多元态度，正确理解“法律”和“渊源”在“法律渊源”一词中的含义。法律渊源实际上是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。

一、问题的由来

在法学领域中，法律渊源是一个极其重要的概念。但在我国法学界，法律渊源概念的含义不仅极不统一，而且还存在彼此矛盾和对立的现象。如将法律渊源等同于法律形式者有之〔1〕，将法律渊源等同于法律的效力来源者有之〔2〕 ，将法律渊源视为“终极来源、效力来源和形式来源”者有之〔3〕 ，将法律渊源的基本要素概括为“资源、进路和动因”者亦有之〔4〕 ，而新近又有学者提出法律渊源是“法官法源”〔5〕。法律渊源的这种含义混乱现象在西方学界同样存在，如《牛津法律大辞典》认为“法律渊源”一词在几种不同的意义上使用：第一，是指法律的历史渊源。第二，指影响法律、促进立法变化的理论原则和哲学原则。第三，指形式渊源，因为他们公认的权威而授予来自于他们的规则和原则以效力和力量。第四，指文件渊源，文件包括了法律规则的权威声明。第五，还被用来指文字渊源，也就是法律文献。〔6〕被一些学者称为“法律界圣经”的《布莱克法律词典》认为法律渊源是为立法和司法决定提供权威的材料（如宪法、条约、制定法和习惯等），法律或者法律分析的原点，与fons juris是同义词。〔7〕 《布莱克法律词典》引用了富勒、J. Myron Jacobstein 和 Roy M. Mersky的观点来说明“Source of law”一词的多义。从上面的引用来看，“法律渊源”俨然成了任人打扮的“小姑娘”，不同的学者赋予了其不同的含义。所以，对于此种现象，庞德曾经有过比较中肯的评论：“‘法律渊源’（source of law）这个术语被运用得很混乱。”〔8〕

Bryan A. Garner

Black's Law Dictionary (9th ed.)

West Publishing Co ., 2009

从理论上看，一个专门的学术术语在含义上有多种观点和争鸣，并不值得大惊小怪，如“法律”一词古往今来也是仁者见仁智者见智、未曾有一个已经形成共识的含义。但是，“法律”一词尽管词义变化多端，其功用和价值则丝毫没受影响。而“法律渊源”一词则命运乖戾，因为其词义多变，致使其功用无法得到完全彰显，并令人从中深刻感受到了法理学的无力与寂寞〔9〕 。一些学者声称“法律渊源”是“一个比喻性并且极端模糊不明的说法。”“‘法律的渊源’这一用语的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处。”〔10〕 还有学者声称，因为这个词语的模糊性，他甚至愿意将这个词语从法哲学中驱除出去。〔11〕这种激烈的言辞也颇显出了法律渊源概念的困境。

[奥]凯尔森

《法与国家的一般理论》

沈宗灵译

商务印书馆2013年版

可见，重新阐释“法律渊源”的含义，让其发挥应有的价值功用，已经成为一项十分重要的研究任务。毕竟，法律渊源作为一个传承流远的法学概念，自从其诞生的那天起，就承担有阐释某种法律现象的责任，而并不像一些人所想的那样是“无用武之地”。只是，由于人们在对此概念的不断解释和演绎中，掩盖了其应有的本源含义。对法律渊源概念的理解，既不能以“虚无化”的态度来看待，也不能以过度诠释的立场去研究，而必须要深入到其产生的最初语境中去，还原其最初含义，才能正本清源。所以，本文希望通过对“法律渊源”一词来龙去脉的学术考证，努力澄清“法律渊源”的内涵和外延。

二、“法律渊源”的语源传承

从“法律渊源”的汉语词源来看，我国最早使用该词是在20世纪初期翻译过来的一些法学著作中，特别是在民国时期的法学著作中多有体现，并且还出现了专门讨论法律渊源的著作《法形论》，该书认为“法形就是法源”，即认为法律形式就是法律渊源。〔12〕其他法学学者如吴学义、丘汉平、朱采真、李景禧、欧阳（奚谷）等人的著作中亦对法律渊源有相关阐述。但这些学者对于法律渊源概念的讨论存在相当大的差别。如吴学义认为，“法之渊源，简称法源，其意义可从种种方面言之：或谓为形成法规之材料，或谓为形成法规之原动力，或谓为形成法规之机关，或谓为形成法规之形式。”〔13〕丘汉平则借鉴了萨蒙德的法律渊源概念，认为法律渊源是法律产生的原因。〔14〕欧阳（奚谷）却认为法律渊源是法律所据以产生之材料。〔15〕可见，民国时期对法律渊源概念的认识已经多元化了。当前我国对法律渊源的讨论大抵可以从民国法学家们的著作中发现其原型。〔16〕

民国时期，学者们对法律渊源概念进行讨论的借鉴源头主要有两个：一是日本学者的著作，如刘崇佑翻译了日本人织田万德的《法学通论》，该书中将法律渊源界定为“法律之权力”或“构成法律之规则之材料”〔17〕；李达（署名李鹤鸣）翻译了日本人穗积重远的《法理学大纲》，在该书第十一章中，将现实法与自然法、固有法与继承法、法律之渊源、习惯法、判例法、成文法和法典等均作为“法律之形式”一章。〔18〕此外还有日本学者三涿者信三的《近世法学通论》，该书由上海民智书局于1930年出版。二是英美等学者的著作，如雷沛鸿翻译了当时美国法学家滂恩（今译庞德）的部分著作，以《法学肆言》的书名出版，在该书中强调法律渊源是“方法及主事，由之法律得以成立而滋生不已”〔19〕。不管是法律渊源、法的渊源还是法源，作为外来词汇，它们都指向了西方法律文化。所以，考察中文“法律渊源”一词的源流，必须要深入到西方的文化背景中去。

[日]穗积重远

《法理学大纲》

李鹤鸣译

中国政法大学出版社2005年版

“法律渊源”一词，从语言学上看，在民法法系国家，如法国、德国、意大利和西班牙，有诸如“sources du droit”、“Rechtsquellen”、“fonti del diritto”和“fuentes delderecho”的表达；在英国，以及其他于英美法系国家，上述表达类似于“source of law”。“Source”在法语和英语中，“quelle”在德语中，以及“fonte”和“fuente”在意大利语和卡斯提尔语中，意味着“水流的起源”。“Source”在法语中和在英语中相似，来源于法语的“sourdre”，意思是“出现”，“涌出”或者“喷出”，而法语的“sourdre”来源是拉丁语“surgere”（出现的意思）。“Quelle”来源于古德地高语“quellan”或“quaellan”，意思也是“出现”或者“涌出”。意大利语“fonte”和卡斯提尔语“fuente”来源于拉丁语“fons”，古人将之与“fundere”联系起来，意思同样是“出现”。〔20〕虽然“Source”或者“fons”作为个体单词的意思比较明确，但是组成诸如“source of law”、“sources du droit”、“Rechtsquellen”、“fonti del diritto”和“fuentes delderecho”的表达却依然意思模糊，否则也不会出现“法律渊源”词义的混乱局面。可见，我们还需要追溯源头。

法国学者雅克·盖斯旦认为：“通常人们将‘法的渊源’这一表述的起源归于西塞罗，他当时使用的是‘fons juris’这个词。”〔21〕但是，雅克·盖斯旦并没有进一步指出西塞罗到底是在什么意义上使用“fons juris”一词。目前在西塞罗的中文作品中能够看到的依据是西塞罗在《国家篇法律篇》中所讲到的一句话：“在我们的全部对话中我的意图是，尽我所能，联系我们谈话将涉及的每一部门法来研究我们的市民法的相应分类；但我的讨论将只限于指明这种划分的每一部门法的渊源。”〔22〕在这里，西塞罗所使用的是“部门法的渊源”，联系到西塞罗讨论此话题的上下文，我们可以进行几点追问：第一，西塞罗所说的“部门法”是指什么。这当然要区别于现代法学概念中的部门法，在通读《法律篇》之后，我们可以明确西塞罗所指的“部门法”实际上是指与市民法相关的利益、祭祀、特权等问题所带来的部门法的划分。第二，在西塞罗的话语中，能够明确的是，确定了部门法的渊源就是确立一种“基本原则”，根据这种基本原则，可以“了解与任何可能出现的陌生案件和棘手问题有关的具体法律”〔23〕，这使得“渊源”的概念具有一定的司法适用意义。但在西塞罗这里“法律渊源”的概念还不甚明晰，仍然需要在古罗马的“fons juris”寻找含义，甚至还需要从更古老的古希腊文化中去寻找类似的观念，挖掘破解法律渊源概念的历史文化密码。

[古罗马]西塞罗著

《国家篇法律篇》

沈叔平、苏立译

商务印书馆1999年版

四、“法律渊源”的概念流变

“法律渊源”是一个典型的外来词汇，对这个外来词汇含义的破解，必然要深入到其诞生的文化语境中去。因此，我们对该概念的考察，得从遥远的古希腊开始，逐步理清一条有关“法律渊源”概念发展的主脉络。

（一）古希腊没有“法律渊源”概念

克拉克（EdwinCharles Clark）认为，奥斯丁将法律渊源中“渊源”的范围扩展到了法律的原因或者法律的产生。〔24〕保罗·维诺格拉多夫(PaulVinogradoff)也认为，法律渊源就是法律起源。〔25〕这种观点最符合古希腊人关于法律渊源观念的理解方式。后世认为法律渊源就是法律起源的学说或许就是从这里获得了灵感。从这个意义上说，在古代西方文明的早期，人们对于法律渊源的认识同对法律起源的认识密切相关。

在阅读古希腊文献时，我们会发现人们并没有将法律渊源当作一个具有独立内涵的概念，而只是在“法律渊源于某某”的意义上使用这个词语，如古希腊人们经常认为“法律渊源于自然”，以此阐述法律的产生。这样的认识结论与当时古希腊人的思维方式密切相连。古希腊人将自然界视为力量之源，是人类行为规范的渊源。古老的自然法就是这种思维逻辑的产物。自然法学家们都深信宇宙中有一种普遍的力量。他们宣扬正义、法律等都是渊源于自然，是自然理性的产物。如古希腊早期的哲学家赫拉克利特认为“人类的一切法律都因那唯一的神的法律而存。神的法律从心所欲地支配一切，超过一切。”〔26〕被尊称为西方“文化圣人”的柏拉图和亚里士多德都是自然法的主要提倡者。斯多葛学派也把自然的概念置于他们哲学体系的核心位置，并将自然当作法律起源之所。把世界万物的起源都归于自然，这既是一种思考的方法，也是一种产生仰慕的哲学之花。

《古希腊罗马哲学》

北京大学哲学系编译

商务印书馆1961年版

需要考虑的是，早期的自然法学派所讨论的“法律渊源于自然”与我们今天所讲的法律渊源这一概念到底是一种什么样的关系。首先，从概念上看，自然法学家们所讨论的“法律渊源于自然”之类的问题实际上就是我们今天所讲的法律的起源，并从中推论出法律是正义的化身，为法律所具有的权威寻找客观理由作为支撑。其次，从内涵上看，自然法学家们所讨论的“法律渊源于自然”主要是为法律（制定法）寻找合法性。一方面法律（制定法）对于规范人的生活是必要的，因为法律是自然秩序在人间的反映；另一方面也要强调国家制定的法律必须符合某种价值理念，并接受其检验，否则为不合法。从这两点出发，我们发现，古代所讲的“法律渊源于自然”变成了一种衡量标准，即自然不仅是法律的发源地，而且也是“标准”和“准则”的发源地。最后，自然法学家们所讨论的“法律渊源于自然”实际上又是强调法律的效力来源，即符合自然公正的法律才具有效力。当自然法学家们强调立法者所立之法和司法者所司之法背后还有价值存在的时候，就隐含了法律之上还有“法”的基本原则，这也成为立法者和司法者时刻铭记的“格言”。

我们应该看到，一方面，自然法学派所讨论的“法律渊源于自然”与我们今天所讨论的法律渊源有某些内容相同之处，即站在“渊源是指水的源头”的意义上看，都包含了寻找最初起源的字面意义在内。但是，另一方面，我们更应该看到这二者之间毕竟还是存在巨大差别。为此，还需要进一步思考的是：为什么古希腊没有诞生出现代人们所争论的“法律渊源”概念呢？这就需要我们从古希腊时期的法律生活中去寻找缘由。

从制度上看，古希腊是民主立法和民主司法的时代，民众的参与使得法律生活变成了大众民主生活，法律职业化没有出现。公民都是立法或司法的参与者，他们来自于各行各业，既有手工业者，也有农民，还有贵族。凡是有公民资格的人都能够参与到立法中来，也能够参与到司法审判当中去。比如，就立法来说，这种立法是政治家的工作，而不是职业立法家的工作，因此与法律技术相关的概念诞生与否并不重要。顾准在考察希腊政治的时候指出，古希腊是自给自足和闭关主义的城邦，城邦公民集团“轮番为治”，使得必须发展出一套国家法和私法，从而促使城邦变成了所谓的“宪政国家”或“法治国家”，“所以，它必须有规章，要按规章治理。同时，城邦既然是自给的和闭关的，它也必须有各种法津来保障这种自给的和闭关的生活，这就是说，城邦要有关于公民资格、公民的权利与义务的法律，要有行政机构、议事机构和法庭的选任、组织、权限、责任的法律，这些是国家法，即宪法……于是政治和法律两者密切相关，甚至在某种程度上是同义语……‘立法者’( Lawgiver )是政治家，而不是法典的技术性的编纂者。”〔27〕也就是说，古希腊的哲学家们已经解决了“法律渊源于自然”的理论问题，立法者们只需要按照自然的规律去发现法律就可以了。在实际立法中，古希腊法律是由公民通过议事会来制定，而且通过的法律大多是已有的习惯。更为重要的是，古希腊从来就没有承认过立法是法律唯一获得认可的途径。可见，在立法生活中，古希腊人们没有考虑“法律渊源”概念，是因为他们不需要这个概念。

顾准

《顾准文集》

 海峡出版发行集团，福建教育出版社; 第1版 (2010年)

同时，从司法来看，古希腊主要城邦（如雅典）实行的是陪审团制，司法说理尚未成型。当时，法庭的审判官人数为六千，由公民抓签选出，雅典人民共有十族，每族选六百人。审判时，审判官出席人数自四五百以至上千不等；出席若是偶数，就要另加一人使成奇数，以免投票不能表决。法官是平民化的，他们所需要做的只是根据自己的判断举手表决，而不会认真思考为什么要“举手”。从这个司法程序可以看出，古希腊的审判制度是集体制的，即只需要对所审判之事投票表决出一个结果，而不需要撰写判决书，更不需要说明理由。这意味着，根据大多数民众的喜好可以做出法律决定。即使再复杂、再模糊的法律，也不需要有人来解释，只需要有审判大会的表决。在这种司法制度体系中，法官们断案不需要区别法律、习惯、良心或者其它依据，更不追问依据的合法性或者合理性，司法实践亦不需要“法律渊源”概念。

法律生活没有职业化，没有形成职业的法学家和法律家团体，民众凭借自己的热情来参与法律生活，这就注定了职业化的法律家和法学家在古希腊无法诞生。也就是说，直接民主让民众参与法律生活，法律方法的缺场使得法律渊源概念在古希腊没有产生的土壤。

（二）罗马法中“fonsjuris”的内涵与意义

尽管古希腊时期的法律生活丰富多彩，但是法律方法并不发达。只有当法律生活的发展对法律方法提出了更高要求的时候，法学才会兴盛。所以，在罗马法时代，法学发展到了较为精细的程度，各种流传至今的概念在罗马法上已经能够发现最早的起源，“法律渊源”在罗马法上也得到了应用。鉴于在古希腊的文化考察中我们并未能发现“fons juris”的更为深厚的背景，我们还得从罗马法文化中考证“fons juris”的意义和内涵。

1、关于“fons juris”中的“fons”

在希腊神话中，Fons是雅努斯的儿子，被尊为泉神。《牛津拉丁文词典》对Fons有专门的解释。该词典指出，Fons与Funtes意义一致，所以有些学者将Fons juris也写成Funtes juris。《牛津拉丁文词典》对Fons有四种解释：“1、从泉水中流出来的水流；2、泉神或者特定的泉水；3、一条河的最初源头；4、渊源、起源等。”〔28〕

在法学意义上，按照《罗马法词典》的解释：“Fons，水的源头（例如CaputAquae）。当他人有权（地役权，参见Servitusaquae haustus）自邻人财产上的水源取水，或者他人有权在该财产上牧牛时，它就会成为一个与法律相关的问题。另外，物主有禁止他人阻碍维护或者清洁泉水的（权利）(参见Interdictade fonte ,Interdicta de reficiendo)。”〔29〕而根据该词典，“CaputAquae，水发源(aquanascitur)的地方。它是水的源泉或者河流、湖泊之水的最初来源。导水役权（Servitus aquae haustus）可能由任何水源组成。”“Interdicta defonte”是用来保护取水的地役权，“Interdicta de reficiendo”是指“在邻居之间存在着与地役权相关联的特定情况下所存在着的禁令。为了（通路，通行，借道）行使地役权而使用邻人的土地，经常存在进入其土地的可能性，以及需要修补这条道路（如果物主没有打算这样做的话）。为了保护权利人的权利提出了‘修复禁令’，例如恢复通行令状(de itinere actuque privato reficiendo、de rivis、de ripamunienda)。至于与公共道路相关的禁令，可以参见‘Interdictade itineribus publicis’。所有的这些禁令是禁止性的，由行政长官颁发，向阻止原告做任何必要工作的任何人发布。”而Servitus aquae haustus是指从位于其他人的财产上的水源、池塘、泉水处获取水的权利。这种地役权意味着可以免费进入发源地。“Adpulsus pecoris ad aquam”是指驱使某人的牲畜通过另一个人的（邻居的）财产获取水的权利。该种权利与某种保证牲畜安全到达水源处的乡村地役权紧密相连。〔30〕《罗马法词典》对“fons”的解释带有循环解释的性质，它从“Aquae”绕到“Servitus aquaehaustus”，再到“Interdicta de fonte”，最后又回到了“Aquae”，这个循环解释的过程虽然没能够让我们彻底明白“fons”到底是什么含义，但是大体意思还是较为明确。

Adolf Berger

Encyclopedic Dictionary of Roman Law

Philadelphia：The American Philosophical Society,1991

从上面《牛津拉丁文词典》和《罗马法词典》的解释来看，我们至少可以明白以下两点：

第一，“Fons”是河流的源头，这是其最初和最本源的含义。然而“fons”毕竟不是地理学意义上的概念，按照奥斯丁的说法，“法律渊源”是一个隐喻性意义极强的概念，这意味着我们既不能完全脱离“fons”的最初语境，也不能不去思考“fons”可能的隐含意义，这还需要结合“juris”一词进行讨论。而且还必须指出，即使在法学概念中“fons juris”的“fons”是指从源头追寻“juris”，但不能认为“fons”像长江黄河一样有很多支流成为其源头，“fons”这个词语本身就概括了“juris”所有的源头，即是一种抽象化了的概念。甚至可以说，“fons”实际上表示了一种集合性的意义，就好比数学中的集合，根据某个规则，将许多具有相似性的东西放到一个“集”中，然后根据需要在这个集中寻找更具有针对性的部分。

第二，“Fons”具有法学上的含义，即与地役权或者相邻权的概念紧密相连，是允许行人或者牲畜经过某人土地的权利。“fons”是一个可以“经过”的地方，通过对这种“经过”行为的处置，实现某种合法目的，或达到某种法律要求的行为。因此，“fons”是主体（行为人）通过客体（在《罗马法词典》的解释中表现为水源或土地）实现某个法律目的的行为。扩展一下其概念，“fons”还表达了主体行为的某种许可，即许可非直接所有权人有权在某个资源（如水资源等）丰富的地方使用该资源。也就是说，主体为了能够实现某种目的，可以合法使用相应的资源或者借用相关资源，达到资源优化的目的。

2、关于“fons juris”中的“jus”（ius）

接下来考察 juris这一词在古罗马的含义。鉴于古罗马中没有“J”这个字母，所以我们所用的juris实际上是iuris，这是ius的形容词。Ius有多重含义。在罗马法中，“市民法”概念是用“ius civile”来表达的，其他的诸如自然法是用“ius naturale”来表达，万民法是用“ius gentium”来表达。可见，在这里，ius是指法律。但是，在罗马法中，也有一些值得注意的表述方法，如直接所有权是用“iusdominii directi”来表达，用益所有权是用“ius domimi utilis”来表达，准所有权是用“ius quasi dominii”来表达。这说明ius还有客观意义上的权利的意思〔31〕。罗马法学家保罗（Paulus）在《学说汇纂》中有一句话：“ius有多种说法。一种是人们把任何时候都公正和善良的事物称为ius，比如人们说自然法；另一种说法是指某个城邦的所有人或多数人有利的事物，如人们讲的市民法。在我们的城邦，‘荣誉法’也不无理由地被称为ius。裁判官是在执掌ius，即使当他做不公正的裁判时人们也这样说。当然这里指的是裁判官应该如何裁决，而不是他已经如何裁决。从另一个意义上讲，ius这个词指执法的地点，其依据来自于人们在执法地所做的事。我们可以用此说法确定这个地点：无论裁判官决定在什么地方执法，只要他们保持自己权力的尊严并遵守祖先的习俗，这个地点都有理由被称为ius。”〔32〕这大体概括出了Ius的含义。

这样，就产生了疑问，“fonsjuris”到底应该是翻译成“法律渊源”呢，还是“权利渊源”呢？由于当时不存在主观意义上的权利观念，因此，翻译成“权利渊源”似乎不符合当时的语境。所以现代人们就将之翻译成为“法律渊源”了。但是，我们在理解“法律渊源”的时候，一定要记得“fons juris”在罗马法上的语境问题。也就是说，必须从“fons juris”诞生和使用的具体语境中去还原其意义和内涵。

首先要解决的问题是，“fonsjuris”中的“ius”是何种意义上的法律？这需要通过与“lex”的比较考察中得出结论。在《法学总论》第一卷中，查士丁尼提出法律（jus）分为公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。私法则由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。同时，查士丁尼还指出，法律可以分为成文法和不成文法，关于什么是成文法和不成文法，查士丁尼有过论述，原文是：“Constat autemius nostrum aut ex scripto aut ex non scripto, ut apudGraecos: των νομωνοιμεν εγγραφοι, οι δεαγραφοι. Scriptum ius est lex,plebiscita, senatusconsulta, principum placita, magistratuum edicta, responsaprudentium。”“Exnonscripto ius venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores consensuutentiumcomprobati legem imitantur。”〔33〕张企泰先生将其翻译为：“我们的法律或是成文的，或是不成文的，正如希腊的法律，有些是成文的，有些是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答。”〔34〕“不成文法是习惯确立的法律，因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律。”〔35〕从中文翻译来看，会推导出“法律包括法律”的逻辑。而从原文来看，“Iustinianiinstitutiones”（《法学总论》）中“成文法”用的是“constat autem ius”，“不成文法”用的是“ex non scripto ius”，而“成文法包括法律……”这句话中“法律”用的是“lex”。这意味着，张企泰先生在翻译《法学总论》一书时是没有将“ius”和“lex”区别使用的。不过，在徐国栋教授所著的《尤士丁尼<法学阶梯>评注》一书中，对上述段落的翻译大相径庭：“然而显然，我们的法要么是成文的，要么是不成文的，如同在希腊人那里，法律中有些是成文的；有些是不成文的。成文法是法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示以及有学问者的解答。”〔36〕“不成文法来自习俗确认的规范。事实上，经使用者的同意确认的持久的习惯，扮演好了法律的角色。”〔37〕在徐国栋的翻译里，成文法才是法律，并且不包括裁判官法，“ius”和“lex”被区别使用。同样，在黄风翻译的朱塞佩·格罗索所著的《罗马法史》中，“jus”被翻译成“法”，“lex”被翻译成“法律”。

[古罗马]查士丁尼

《法学总论—法学阶梯》

张企泰译

商务印书馆1989年版

排除语言翻译时无法找到对应词的可能性，如果一定要区别“法”和“法律”这两个词的话，笔者认为“fons juris”中的“jus”确实翻译成“法”合适些，而“lex”可以对应翻译为“法律”。由此可见，在古罗马已经产生了严格意义上的“法律”概念，《法学总论》中对这个严格意义上的法律作了较为清晰地界定，即“法律是罗马人民根据元老院长官例如执政官的提议制定的”〔38〕。这样，我们认识到，“法律”的效力以“法”的存在为前提条件，因而它不可能直接地变通或修改“法”；当它对“法”产生渗透作用时，如果打算修改或者禁止“法”的后果，它只能设立某些手段，以抵消已有效力的结果。〔39〕当罗马人使用“fonsjuris”时，就已经比较明确地表示了“fons juris”之法要与“lex”之法有所区别，甚至还可能存在着“jus”包含“lex”的原初意图在其中，如周枏先生也说：“‘jus’和‘lex’相对称。‘jus’的意义比较广泛，是指普遍适用的一切法律规范；而‘lex’的含义则较窄，是专指由立法机关制定的法律，如贵族大会、军伍大会和地区大会所通过的法律。”〔40〕但是，在汉语中我们将“fonsjuris”翻译成“法律渊源”或者“法的渊源”，是将“法律”与“法”作为意义等同的词语来看待，既然已经约定成俗，就遵循了这种“习惯”。要注意的是，在罗马时代，多元化的法律已经存在，不管是成文的法，还是作为不成文法的习惯，均进入了罗马法的视野。

[意]朱塞佩·格罗索著

《罗马法史》

黄风译

中国政法大学出版社1991年版

3、关于“fons juris”

恩瑞克·帕特罗（EnricoPattaro）说：“在法律术语中，很少有像‘法律渊源’这样模糊的表达，缘由在于‘渊源’和‘法律’这两个词的构成，因为他们经常在不同的意义上使用，所以‘法律渊源’的表达经常有不同的意思。”〔41〕要明白“fonsjuris”的含义，就必须确定“fons”和“juris”的含义。“fonsjuris”的真实意义何在，从现有的资料来看，罗马法或者罗马法学家最终并没有给出具体明确的说明，这需要我们根据罗马法中“fons juris”的语境来回答。

为什么“fons juris”中用的是“jus”而不是“lex”呢？学界有一种观点认为，我们所谈论的法律渊源应该是指实在法的渊源，如朱塞佩·格罗索说，“当人们一般地谈到法的渊源时，他们所想讲的正是这些实在法的渊源。”〔42〕我们认为，这种理解是不准确的。也就是说，如果“fons juris”被理解为“实在法的渊源”的话，应该用“lex”比较适当。但是“法律渊源”偏偏用了“fons juris”，这意味着，我们不能从“实在法的渊源”的角度来理解“fons juris”。

[意]彼得罗·彭梵得著

《罗马法教科书》

黄风译

中国政法大学出版社2005年版

上文已经指出，在罗马法中，不仅有严格意义上的法律（制定法、平民决议、元老院决议、皇帝的法令），长官的告示、法学家的解答和习惯等也具有法律效力，后世的人将这些理解为法律渊源，意大利的朱塞佩·格罗索和彼得罗·彭梵得，英国的巴里·尼古拉斯，我国的周枏都是从这个意义上来使用的。这些学者共同使用法律渊源来概括那些能够被司法适用的各种规范，绝对不是偶然的。更明白地说，如果说制定法（在古罗马包括法律、平民决议、元老院决议和皇帝的法令）是法律渊源，是因为他们原本属于lex使然——他们本身具有法律效力而成为法律渊源；说长官的告示、法学家的解答等是法律渊源，是因为《法学总论》明白地规定他们具有法律效力而成为法律渊源。但是，习惯等之所以是法律渊源，是为什么呢？难道是因为习惯也天生的具有法律效力吗？习惯具有天生的法律效力，为何还需要立法呢？如果再按照上述朱塞佩·格罗索、彼得罗·彭梵得、巴里·尼古拉斯、周枏等人的思路，对这个问题的回答必然是脱离了法律渊源理论本身。其实，如果我们转换一下视角，特别是从当时罗马法学家们的理解视角来看，实际上这个问题就没那么神秘了。我们从主体及其目的的角度来考察，则问题相应的转换成是谁要从“在‘fons’中寻找或发现‘jus’”，其目的又是什么。

第一，有关“fonsjuris”的适用主体问题。

要确定是谁“在‘fons’中寻找或发现有法律效力的‘jus’”或理解为谁“根据‘fons’寻找或发现有法律效力的‘jus’”，就要从“fons juris”产生的语境中去确定。

古罗马法典中有一句话值得细细品味：“众所周知，在每个案件中，如果财产所有者基于皇帝颁布的法令或者法官的判决而被起诉，且当事人缺席，那么，应当向当事人的代理人或律师送达通知，以避免任何由法律渊源造成的损害。”〔43〕为什么法律渊源会造成损害呢？这需要联系到前面所指出的“jus”还包含了“执法地点”的意思来理解。按照前引保罗在《学说汇纂》中的话说，jus作为“执法地点”理解时，“其依据来自于人们在执法地所做的事。”先明白一下什么是“执法”。朱塞佩·格罗索介绍：“在治权的内容中也包括所谓的司法权(jurisdictio)，即执法官对私人争议的干预(国家主权的体现)，这种干预凌驾于自救行为之上，也就是说，它强令按照一定的方针解决争议，这种作法的发展表现为诉讼采取强制性仲裁的方式进行。”〔44〕从这里可以看出，古罗马所讲的执法与我们今天所说的“执法”是不一样的，他们是执法官（实质上是法官）运用法律对私人争议的干预。也就是说，在罗马法时代，司法权干预纠纷已经成为国家主权的一种表现形式，并为了满足纠纷解决需要而行使司法权的要求设立了专门的执法官（裁判官）。

当执法行为变成司法行为，人们在执法地点所做的事情——人们的争议，就需要法官在自己的管辖地按照“ius”来处理人们的争议和纠纷。至于司法权，其管辖的案件分“诉讼事件”(Jurisdictiocontentiosa)和“非诉事件”（jurisdictio voluntario)。但是诉讼事件才是解决纠纷的诉讼，而非诉事件属于确认权利之类的虚拟诉讼。在司法中，原告提出诉讼，“须有法律规定的诉权作为诉讼的根据，法律按各种权利的性质分别规定应履行的方式和诉权。凡法律没有规定的，纵然其正当利益受到侵害，法官亦无权受理。反之，法官亦不得拒绝受理( denegre legis actionem)。所谓法律规定的诉权，最初仅限于市民法有规定的，后扩展为包括大法官法上的诉权。”〔45〕在诉讼提起之时，寻找支持起诉的依据是当事人及其代理人的事情；但是在诉讼正式启动之后，寻找或发现作为裁判依据的“jus”的行为是由法官作出的，可见，“在‘fons’中寻找或发现作为裁判依据的‘jus’”的终极主体是法官。

第二，法官寻找或发现“jus”的目的。

我们在对“jus”进行学术考古的时候，就明确过它包含了“公正而善良的事物”。罗马人继承了希腊自然法学家们的思想，认为“法学是关于神事和人事的知识；是关于正义和非正义的科学”〔46〕。也有一些罗马法学家指出“法律是善良公正的艺术”。罗马法对正义的要求是“正直生活，不害他人，各得其所”。但是，在这个方面古希腊和古罗马之间还是存在一定的差别。庞德曾经认为，希腊人在解决争端或者在解决相互冲突的要求之时，往往是从正义或者不正义的角度考虑。在希腊人那里，争议的解决是否符合正义的要求是问题能否解决的关键和核心依据，没有这种依据就无法为纠纷解决提出标准，所以，庞德说：“希腊人在当时所考虑的是事情的症结，即在人们互相冲突和重迭的要求之间，什么是正当的或正义的……希腊人并没有明显的权利观念。他们讲到正义和用于特定场合的正当行为。他们所考虑的毋宁说是一种确定的或法律上被承认的道德义务。”〔47〕

希腊人所考虑的“正当”观念被罗马人给传承了下来，但“罗马人却以法律，即政治组织社会的强力的系统适用，来支持凡是正当的或正义的事情，而这就引到权利的观念上来了。”〔48〕这就意味着，罗马人是把“正当”观念引入到了“jus”当中。在考虑“fonsjuris”的时候，我们就应该理解在众多的“jus”中，法官选择何种具体的规范作为裁判依据或者作为裁判理由才为“正当”。“正当”的在法律当中，特别是在司法实践中该如何体现出来呢？这时，如果我们能够注意到上面所引用到的保罗在《学会汇纂》中所说，“ius”还有第三种含义，即指“关系”。保罗特别指出“关系”的实例，如“说我和某人或他人有血亲关系或姻亲关系”，将保罗的话小而言之，关系可以体现在家庭关系当中，但是同时也要注意到，关系还可以指姻亲关系，这意味着这种“关系”范畴可以大而言之到整个社会。这意味着一切社会关系可以通过法律来规范的，法律渊源理论就应该将“ius”的这种规范效应发挥出来。一切的社会关系都处于法律的可能控制当中，一切的社会关系都可以由法律来维系。法律渊源理论的正当性内涵，就应该是在法律的实践当中维护这种社会关系的正当性，使得法律成为首要的规范手段，并使得国家治权在社会纠纷解决当中具有最高的效力。因此，法官寻找或者发现“jus”的基本目的就是要找到解决案件纠纷的正当依据，这个依据的来源就是被法官认定能够作为裁判依据和裁判理由的“jus”所构成的渊源体系。

由此可见，习惯等规范并不是天然的具有法律效力，但是如果具体的习惯被法官适用在案件当中，则产生了相应的效力。这就解释了习惯为什么不是法律却是法律渊源的原因，从而也揭示了在古罗马对法律渊源和法律之区分的认知，而真正将二者区分开来的语境不是立法上的强制性界定，而是司法语境中的具体适用，这为我们进一步思考法律渊源的概念提供了比较符合古罗马法意义的视角。

4、“fons juris”在古罗马法中的意义

在古罗马后期，特别是在查士丁尼皇帝统治时期，已经出现的情形是：并不是所有可以适用于司法案件的规范都是法律，但是习惯等规范确实又具有司法实践意义，所以，那时候的人们就干脆用法律渊源来指所有能够在司法实践当中适用的裁判规范。由此可见，“fons juris”在古罗马法中包括了两层意思：第一个层面的意思是，法律渊源概括出了古罗马的法官在司法裁判过程中可以适用的规范；第二个层面的意思是，法律渊源既是对国家制定法效力的肯定，也是对制定法以外的、但又能成为法官纠纷解决依据的规范具有司法适用价值的认可。

首先，从第一个层面的意思来看，在古罗马时期，各种不同的政治权威或者社会权威在自己的权限范围内创造出了属于自己的规范，如国家制定出了法律规范，而宗教团体制定出了宗教规范，人们在日常生活中也逐渐发展出了风俗习惯等规范。在社会控制和管理中，能够适用于人类生活的行为规范多元化，这些规范之间不仅仅是需要同步共存，更重要的是，各种各样的规范之间甚至还存在竞争。但是，各种规范之间的力量在那时候大体上处于平衡状态，即使是国家制定出来的法律，也还比较尊重其他团体的规范。这就是《法学总论》为什么要区分成文法和不成文法，又为什么不厌其烦的指出哪些是成文法哪些是不成文法的基本原因所在（试想我们在后文要分析的，政治国家的兴起，制定法独霸天下的局面之存在就可以明了一二）。于是，在这样的背景下，法律渊源概念适时而生的成为概括哪些规则可以成为法官裁判依据和裁判理由的基本法律概念。由此可见，在古罗马时期，法律渊源的表层含义只不过是指出了在多元规范竞争的状态下，虽然国家对制定法有一定程度的偏爱并特殊对待，但是总体而言也尊重其他规范。

其次，从第二个层面的意思来看，法律既然由国家制定，那么其必然具有其他规范难以替代的地位，因而其效力也必然会首先被国家所肯定。但是，鉴于第一层意思所说的，多元规范的并存，不可能由于国家的存在而在一夜之间灰飞烟灭，有些规范甚至还在古罗马之后的历史中散发顽强的生命力（如宗教规范），国家不得不承认这些规范同法律一样具有约束力，能够作为纠纷解决的依据。这实际上是对既有规范的一种妥协，这种妥协就通过法律渊源理论的总结性体现出来，使之能够在法律渊源理论之中，形成一种自洽的规范适用理论。

尽管法律渊源具有上述两层含义，但是我们也必须追问，在古代世界当中，习惯等不成文法一度是社会纠纷解决的主要依据，为什么到了古罗马却出现了必须由法律（《法学阶梯》本身就具有法律效力）来规定习惯可以作为“法”并进入法律渊源呢？进一步说：原本习惯等“jus”可以作为纠纷解决的依据，为什么后来“jus”（除开制定法）就不能由法官直接适用于司法案件当中了呢？笔者以为，原因主要在于以下几个方面：

第一，国家观念的兴起，统治阶层将法律作为治理工具的观念与日俱增。在罗马共和制出现之前，其与古希腊一样，也是一个由众多城邦组成的地理位置意义上的概念。本质上看，各个城邦只不过是自治组织，尽管有自己的军队、法庭等国家机关，自治管理是城邦制度的基本特点。但是与古希腊城邦制度不同的是，古罗马早期的城邦制度以君王制的形式出现，这就是罗马早期的“王政时代”。早期的罗马社会是习惯法时代，习惯、宗教规范和道德习惯是这个时代的主要规范形式。几百年之后，古罗马社会进入共和时代，此时代以制定《十二表法》为主要标志，制定法逐步增多，并且长官谕令和法学家解释也成为法律渊源。进入基督纪元之后，特别是在基督纪元2世纪，“罗马帝国据有世上最富饶美好的区域，掌握人类最进步发达的文明。自古以来声名不坠而且纪律严明的勇士，防卫疆域辽阔的边界。法律和习俗虽然温和，却能发挥巨大的影响力，逐渐将各行省融合成为整体。享受太平岁月的居民尽情挥霍先人遗留的财富和荣光，共和体制的形象，从外表看来受到尊敬和推崇，国家主权似乎仍旧掌握在元老院手中，实际上执政治国大权则已全部授给皇帝。”〔49〕此时的法律渊源种类增多，法律、习惯、法学家解释等多元化的规范已经并存，但是随着罗马帝国的建立和强大，集权制君主的出现，立法者所掌握的立法权也逐渐增大，国家的统治阶层不再满足于让国家的人民自我创造规范，于是法律规范开始登上舞台，并逐渐变成国家的主要规范。

[英] 爱德华·吉本

《罗马帝国衰亡史》

 黄宜思 、黄雨石译

商务印书馆1996年版

第二，宗教团体开始兴盛，宗教规范开始在人们的日常生活中发挥重要作用。梅特兰说，早期的罗马时代是一个“危机四伏”的年代。在他看来，一些宗教团体以及非墨守成规的圣会，“正在以一种不祥的速度迅速地发展‘法’——内部法。”〔50〕之所以这么说，在梅特兰看来，这种“法”具有两重性，一方面，这些内部法后来确实发展成了法律，但是另一方面，它们却又是非法之法，因为这些团体怀有一些非法的目的。也就是说，国家作为立法者的形象在古罗马已经开始出现并逐步确立其统治地位，然而与古希腊早期迷信自然的观念大相径庭的是，古罗马时期的宗教团体已经开始逐步壮大起来，不仅组建了自己的组织，而且公开宣扬自己的理念和观点，并对参加教会的人进行了宗教规范的洗礼，凡是不符合本教派规范的人都会给与一定的惩罚，如不允许参加教会活动，不允许参加祈祷等。梅特兰说，在宗教团体内部，“它们正在发展形成一种系统的宪章或组织法，这些法规给每个圣会的掌门人多方面的权力。它们还逐渐制定出一种惩罚性的法律体系；违法者可能遭到排斥而无法参加任何宗教典礼，甚至被剥夺与信徒们在一切世俗层面进行沟通的权利。”〔51〕久而久之，宗教规范也逐步在法律渊源中占据了一席之地，并且宗教规范逐步为宗教人士所掌握适用，世俗法官能够适用的规范范围也逐步缩小。

当然，还有一些其他的原因也在不同程度的影响法律渊源的发展，如法学家的活动一直在古罗马长久不衰，使得五大著名法学家的解释具有法律渊源地位。整体来看，由于上述原因的存在，制定法想成为规范适用的首要权威，但是却又阻止不了其他规范发生实际的效力，因此它不会被视为唯一的裁判规范来源，于是法律渊源就开始成为集合能够当做裁判规范的所有规范的整合性概念。

（三）法律渊源概念在中世纪的实践

从罗马法来看，法律渊源体系的形成既有立法的创制，也有法官的推动。这就意味着，“法律渊源”本身是一个实践性很强的概念。这在西欧中世纪时期表现得非常明显。甚至可以这样说，在那个时候，没有足够的学术文献表明当时有比较发达的法律渊源理论，但是却有着丰富的法律渊源实践。西欧中世纪时期的法律渊源实践伴随着西方法律传统的成长而发展，糅合了民众的需求、法官的智慧和立法的力量。

西欧中世纪时期是一个比较特殊的时期，特殊之处在于它既是基督教繁荣之时，同时也是西欧法律传统形成之时。在伯尔曼看来，西方法律传统形成的特点是，各种法律体系融为一体，形成了较为庞大的法律渊源体系，“法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心(reason and conscience )，以及他们的习俗和惯例。这并不是流行的法律观点。但这决不与正统的观点相悖：不久前人们还习惯于讲法律有四种渊源，即立法、判例、衡平法和习惯。”〔52〕在立法和判例不多的年代，法官们所能获取的法律渊源最多的就是衡平法和习惯。这意味着，法律渊源并不简单的是立法者创制的法律，法律渊源的概念也不必像今天一些人所说的是“法律形成的材料或者资源”。伯尔曼敏锐地发现，“在西方法律传统的形成时代，立法和判例远不像后来几个世纪那样多。大量的法律是来自根据衡平法(限定为理性和良心)予以检验的习惯。必须承认，如果想相信和接受关于这种西方法律传统的历史，就须像看待制定法和司法判决一样看待习惯和衡平法。”〔53〕但是他的考察还仅仅着眼于传统西方法律体系的形成，并没有比较详细的论证习惯等作为法律渊源的意义。这个工作由爱德华·甄克斯完成。甄克斯在其名著《中世纪的法律与政治》一书中开篇两章就是考察“法律渊源”，并表明了对实证法学派所持“法律”定义的反感。奥斯丁说法律是“国家的命令”，但甄克斯却认为法律只不过是“约束人们日常行为的一种控制力量”〔54〕，甄克斯的考察结果是：条顿法、蛮族法、封建法、教会法、商人法以及教科书、习惯法的汇编（包括习惯）等等都是法律渊源。甄克斯的考察还表明，中世纪时期，西欧国家宣布的许多法律都来自于习惯，甄克斯称习惯为“忠实的向导，是法律中已经暴露出的部分”〔55〕，即使那些没有进入法律的习惯，依然是法律渊源。

[美]哈罗德·J·伯尔曼

《法律与宗教》

梁治平译

商务印书馆2012年版

如果说伯尔曼和甄克斯的考察代表了西方学者对法律渊源认识的正确思路的话，那么我们要追问的是，为什么伯尔曼和甄克斯所指称的那些是法律渊源？他们在何种意义上是法律渊源呢？是因为封建法、教会法、商人法等本身是严格意义上的法律而被认为是法律渊源，还是因为人们认为其具有约束力而是法律渊源？尽管伯尔曼和甄克斯并没有明确的对“法律渊源是什么”表态，但是从他们对西方中世纪时期的法律渊源的考察可以得知，他们已经意识到纯粹从严格意义上来谈法律不可取。相反，需要通过法律渊源概念来使得其他规范纳入到法官的司法视野当中。这就是伯尔曼和甄克斯对中世纪西欧法律渊源的考察意义所在。

当古罗马时代使用“fonsjuris”一词时，主要要求法官站在司法适用之法的立场来看法律渊源，因此才有“法律渊源”包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答等形式。并不是因为“法学家的解答”是法律，而是因为它是能够被适用于司法当中而被当做是“法律”。从这个意义上讲，说中世纪时期西欧有着法律渊源概念的实践，意指诸如古罗马时期将“法学家的解答”认定为法律渊源的类似行为一直都在实践。也就是说，在中世纪时期，封建法、教会法、商人法等可能并不是严格意义上的法律，而是由法律、判例、习惯等规范按照法律关系构成的部门法体系（如果可以这么称呼的话）。这样，他们本身并不是法律，而是在法律生活中成长和发展起来的具有司法适用意义的规范。但是，有意思的是，中世纪时期认定规范的约束力不是依靠国家的力量来实现的，而是司法努力和立法努力相结合的结果，如伯尔曼所说就是：“在11世纪后期和12世纪早期以前的这个阶段……法律极少是成文的。没有专门的司法制度，没有职业的法律家阶层，也没有专门的法律著作。法律没有被自觉地加以系统化。”〔56〕教会法、商人法、城市法等等都在司法活动、立法活动中全面发展起来。鉴于篇幅的限制，本文仅从商人法的形成过程来论述法律渊源概念在西欧中世纪是如何实践的。

在10世纪或者更早，西欧进入了一个人口增长时期，尽管农业生产获得了长足的发展，但是依然不能够满足更多人口的就业需求。〔57〕特别是还有一些城市，本身就是建在不毛之地之上，于是商业需求也就变成了不可缺少的需求。9世纪末期，威尼斯商业已经支配了韦罗纳地区。一个世纪以后，威尼斯的商业关系已经扩展到沿海与内地许多地带，例如帕维亚、特雷维佐、维琴察、腊万纳、切泽纳、昂科纳等城市。〔58〕商业发展的结果就是出现了区际贸易和国际贸易需求，跨地区和跨国生意不断兴起。于是伯尔曼所说的“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”〔59〕的局面开始在西欧出现。最初，商人之间的纠纷要按照封建法或者王室法的规则进行诉讼，这样耗时长、诉讼程序复杂。而且，“司法程序中僵化的和传统的形式主义，延误时日，和裁判决斗一样原始的证明方法，免诉宣誓的流弊，全凭偶然性判决的‘神意裁判’等等，对于商人来说是无休止的折磨。他们需要一种比较简便、比较迅速和比较公平的法律。”〔60〕更为重要的是，在地方法体系下，商人的权利往往得不到保护。在这种情形下，商人阶层出于商业利益的共同需要自发组建了自治协会——商业行会。为了能够在法律上更好地维护商人的利益，“商人阶层通过商业行会的联合和不懈斗争最终向封建主和教会争取到了对商人间贸易纠纷和争议进行处理的独立管辖权。”〔61〕在与地方政府争权过程中，商事法院开始建立，“在此种所谓‘consuiatus mars’之特别法院中，与所有欧洲各国商人法院(trader's and merchant's courts)之情形同，其诉讼程序颇为特别，其与其他中世纪法院所不同者，即诉讼程序之全部概为简易程序，起诉与答辩采不要式主义，证据方法以采书面证据为主；抗辩及防御之范围，采限制主义，不得超过一定之限度。”〔62〕但是商人法院的法官都不是职业化的法官，于是在最初阶段，法官们只好“由衡平观念支配”并“按照良心和公平原则去处理（案件）”〔63〕，他们的衡平观念区别于单纯的基督徒或者道德哲学家以及封建领主或农奴，“所谓的良心和公平只是在一个商人眼中的良心和公平”〔64〕。所以“判决之基础乃根据衡平观念(equity)，而非严格法(strict law)。而衡平观念之解释，则严格限于商业上之诚信公平；至抗辩及防御之限制，乃不外表示视法律之稳定性(certainty)与衡平有同等之重要，判决之执行，亦采简易立行之手续，允许上诉之例，殊不多观。由此可知此种特别商事法院之程序，一般皆能收简便迅速之效。”〔65〕法官从良心和正义观念出发断案，而所断之案的规则又变成了商法的习惯。特别是当商事活动发展超出了城市局限，商人变成了西欧具有影响力的阶层力量之后，各主要商业城市的统治当局加快了商事习惯的汇编,如《热那亚习惯》、《法律与习惯》和《习惯全书》之类汇编，乃至集市法院和海事法院的判决案卷都获得了保存，这促进了商人法体系的形成。

[美]孟达·斯密

《欧陆法律发达史》

姚梅镇 译

河南人民出版社2016年版

从商人法的形成过程来看，它并不全部都是国家的制定法，相反很大程度上是围绕法官的司法过程建立起来的具有司法约束力的规范体系。在某种意义上说，法官是规范之约束力的认定者，这也意味着法律渊源不是“法律”的表现形式或者材料来源。

（四）法律渊源概念在近代的变异

在古罗马，法律渊源概念还相对比较清晰。但是，这种状况在近现代西方法律史上却发生了巨大的变化。有关法律渊源概念的理解开始出现了百家争鸣的现象。其中，“法律就是法律渊源”、“法律渊源就是法律形式”的观点开始成为法学界的主流。如果说，罗马法上的法律渊源概念同当时立法的不甚发达紧密联系在一起的话，那么法律渊源概念在近代西方世界的重大变化，却是由于立法的发达所导致。特别是法律实证主义思潮的出现，严格意义上的法律作为时髦法治观念统治了新时代，法律渊源概念也就成了奥斯丁所说的“无意义”。当然，这种困境的成因不能仅从学者们探讨法学理论的分歧来看，还要深入到理性主义思潮的兴起、近代民族国家的建立以及三权分立制度的形成等因素中去寻找根源。只有深刻地理解了法律渊源概念变异的原因，才能够为澄清法律渊源奠定知识基础。

首先，理性主义的兴起，是法律渊源概念在近代发生变异的思想原因。启蒙运动时期思想家们抛弃了思想中的神学因素，用国家代替教会，用人的理性代替神意。如理性主义哲学的代表人物笛卡尔主张把一切“放在理性的尺度上校正”，即用理性作为改造一切、判断一切的准绳。理性主义思考的结果是，人们完全可以认识世界，也完全能够掌握世界的真理。这种思潮强调人具有直接与上帝对话的能力，强调人是政治活动和其他活动的中心，更是法治生活的中心。在有关法治的问题上，在理性主义思潮的鼓励下，那种依靠自发的力量来发展法律的规律被忽视了。人们认为，人可以依靠自己的理性，制定完美无缺的法律，他们“相信人类理性的力量足以摹写人类的心思，并转而据此设计出人类行为的完美规则，为人世生活编织恰切法网。”〔66〕这样，人们对完善的和包罗万象的法典的制定有了一种近乎歇斯底里的狂热。立法者们深信，通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度，“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典。……所有的要求都可由理性独立完成，惟一需要做的是调动起国内最有力的理性，通过运用这一理性获得一部完美的法典，并使那些具有较弱理性的人服从于法典的内容。”〔67〕人们不再关注法院如何适用法律解决纠纷的问题，而将视线集中于如何制定完美的法律，实现法律对各种社会价值和社会关系地有效保护。因此很自然，他们都力图系统地规划出自然法的各种规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。这样，制定法逐渐占据了法律市场的主流，法治变成了根据制定法的统治。

[德]萨维尼

《论立法和法学的当代使命》

许章润译

中国法制出版社2001年版

其次，近代资产阶级大革命完成以后，在西欧等区域建立了一批民族国家，从国家政治的意义上实现了区域范围内的大一统，甚至从某种程度上说是对“社会契约”观念的直接实践，为此，建立在国家基础上的法律思想开始甚嚣尘上，制定法至上观念有了国家保障。近代民族国家的组建，最直接的后果是消除了地方保护主义，并形成了中央集权式（各民主国家只存在集权程度问题，实质差别并不大）的政治体制，如马克思所说：“以建立民族统一(创立民族国家)为任务的第一次法国革命，必须消除一切地方的、疆域的、城市的、省份的独立性。”〔68〕近代民族国家区别于以往的以封建制为主体的中世纪国家。现代民族国家“通过统一的市场、行政管理体系、税收与教育，民族主义打破各种形式的地方主义，方言、习俗与宗族，有利于创建强大有力的民族国家。”〔69〕强大的民族国家，使得其“政治机器既明显区别于统治者，又明显区别于被统治者，在一个划定界限的区域内享有最高管理权，有暴力垄断的支持，并且作为国民对国家最低限度的支持或效忠的结果，这种政治机器享有合法性”〔70〕。民族国家不仅强调了国家范围之内的一体性，而且更加强调管理者管理权的最高性。这基本与社会契约论思想相一致。社会契约论将国家直接看成是人民权利让渡的结果，在人民所让渡的权利的范围内，形成了国家权力。国家权力的本质是以维护社会和公民的福祉为中心的，其必然有制定法律的权力，有维护社会稳定的权力，有其他能够更好保障人民权利的权力。社会契约思想与现代国家建立之间的紧密联系，注定了国家会成为权力的主导者，并在立法上形成强大的优势。所以，国家会制定越来越多的法律，也会严格的执行自己的法律。习惯渐行渐远，宗教规范成为精神领域的柔性规范，原来那种多元化的规范体系被推毁，于是制定法逐步成为唯一的法律渊源。

最后，三权分立制度在近代民族国家中的实践，为制定法占据法律渊源的统治地位提供了制度保证。同此前的国家形式相比，现代西方民族国家所呈现的制度特点是变革性的。在古罗马法时代，如在帝政前期，习惯法、法律、元老院的决议、敕令、长官谕令、法学家的解答等都是法律渊源。从当时的法律渊源来看，立法主体多元，国家元首、元老院、某些高级官吏、法学家等等实际上都在享有立法权，而习惯实际上也可以说是由人们在日常生活中制定的“法律”，人们也是“立法”的主体。即使到了帝政后期，皇帝的权力大大增加，依然没有改变立法主体多元现象，只是已经出现了明显的与前期不同的特征，即法典编纂已经明显加强。这种现象同样存在于中世纪时的西欧。此时，还没有形成现代意义上的大一统国家，民间交往主体也能够形成适用于自身的法律（如商人法），因而，从某种意义上说，其立法主体依然多元。但是在近代，上述情况出现了重大变化。尽管“朕即国家”的历史已经结束了，但是“朕”的权力却在客观上存在的。为了避免权力的过分集中，于是，按照现代国家学说，国家权力被概括分为立法权、行政权和司法权，这意味着，国家权力不再是能够从民间生发出来的普通权力，立法行为也被集中为国家立法行为，议会等代议机关就变成了代表人民集中行使立法权的机构。当然，议会集中行使立法权的行为不是三权分立制度建立起来以后才有的事情，其实早在西欧中世纪的晚期就已经出现了这种现象。如爱德华一世之后，未经议会批准君主不得发布新法令已成为既成事实。〔71〕只不过这种事实在近代三权分立国家中得到了强化而已。立法权的集中行使，也逐渐从过去的立法主体多元化转变成为立法主体单一化（尽管许多国家都有多层次的立法主体，但是宏观来看，还是由立法机关来行使立法权）。立法主体越是单一，就越是不存在多元化的法之间竞争的现象，制定法也就越是可以强行成为唯一的法律渊源。

[英]安德森

《绝对主义国家的系谱》

刘北成、龚晓庄译

上海人民出版社2000年版

总之，基于上述原因，在制定法占统治地位的时代，法律渊源不再是法学所需要的方法。法官只需要在法典中寻找法条即可，如《法国民法典》第5条向我们揭示了法律渊源的这种处境：“此条规定禁止法官对其审理的案件以一般原则性笼统条款进行判决。”〔72〕立法者以为，法官将面临的所有诉讼问题，法典已预先将答案交给他们，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案，因而这种法典又可称为“决疑式”法典。在他们眼里，人类认识能力的局限性是不存在、亦不可能存在。〔73〕基于这样的理论，站在立法者的立场来审视所有的法律概念就变成了近代时期一些法学家们的主要工作。当自然法学派的法学家们、历史法学派的法学家们在将法律渊源和法律起源混同时，当分析法学派的法学家们在贬低“法律渊源”概念的时候，特别是当法律渊源与法律形式不分、法律与法律渊源不分之时，立法立场的阴霾就种在了“法律渊源”概念当中。

（接下文）

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