Vol.181 胡玉鸿：试论法律位阶划分的标准 | 制定法专题
本文系“制定法”专题第2期，原载《北方法学》2004年03期。
为编辑便宜已略去注释，感谢胡玉鸿老师授权法思公号推送本文。
作者 | 胡玉鸿
苏州大学法学院教授
摘要
法律位阶的成立，是以明晰而准确的标准为前提的。作者认为，可以通过三个准则来对法律位阶进行上、下位的确定：（1）权力的等级性，是指法律位阶的高低以权力的不同等级为确立基准。（2）事项的包容性，是指法律位阶关系以立法事项的包容性为标准，由此形成法律与法律之间的层层递进关系。（3）权力的同质性，指法律位阶的划分以权力的同质性为基础。这一标准本身也是对“权力的等级性”标准的限制。以上述三个标准为准据，本文认为，在行政法规与地方性法规之间并不存在上下级的位阶关系，而是属于法律之下同等的规范性法律文件。
从法理上而言，所谓法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律文件之间的效力等级与适用顺序的制度。这一制度的确立，有利于明确不同类型的法律渊源之间在调整事项上的权限范围，从而保证法律体系内部的和谐与统一。然而，在学理研究中，经常忽视的一个问题就是，依什么标准来划分法律位阶？这既涉及到法律位阶制度成立的基准，也事关法律位阶的宪政基础问题。国内学者中，张根大先生就此作了有益的探讨。张先生认为：“如何确定一部法律的位阶呢？其标准有两条：一是立法主体的地位高低；二是立法程序的限制多少。我们可以根据这两条标准来测定一部法律的位阶高低。立法主体地位越高，立法程序限制越严。”[1]此外，也有学者认为，“法的位阶及效力等级不同，其根据是在不同层次和范围上反映的人民利益，或说，法所反映人民利益的层次和范围不同，决定其位阶及效力等级不同”。[2]可以说，这些探讨有益于理论研究的深化，但对这几个“标准”，笔者却不敢苟同：
张根大
《法律效力论》
法律出版社1999年版
第一，立法主体的地位虽然也可以说是个法律概念，但用来代表法律位阶区分的标准则未必确切。例如，省级民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会拥有两种不同的“立法主体地位”：一是作为普通的地方国家机关，可以制定地方性法规；二是作为特殊的民族自治机关，有权制定自治条例和单行条例。同一个机关——例如广西壮族自治区人民代表大会一一据此即可能拥有两种不同的立法主体地位。然而矛盾也由此呈现：如果说自治条例和单行条例的效力高于地方性法规，那么一个机关本身的立法主体地位就可能出现分歧一“自身高于自身”一一这显然不合逻辑；如果说自治条例和单行条例的效力等于地方性法规，那么以立法主体作为划分的标准就失去意义。
第二，以“立法程序的限制多少”作为确立法律位阶的标准，对于确定宪法的效力是有意义的。作为根本大法，世界各国一般都规定了宪法相对于其他规范性法律文件在制定、修改程序上更为严格的限制，然而，这一标准作为划分法律位阶的标准的意义也仅此而已。就一般规范性法律文件而言，均以“过半数”作为明确的程序标准，那么，是否因为没有“立法程序的限制”，宪法之外的其他规范性法律文件就具有同等效力呢？例如，全国人大常委会通过的法律与地方人大所通过的地方性法规，强调的都是“过半数”通过，但将两者置于同样的位阶之上，显然是不合适的。
第三，以“利益的层次与范围”作为划分法律位阶的标准，虽然涉及到了法律位阶内部规范的内容与整合问题，然而，“利益”本身就是个不确定的概念，例如行政法规与地方性法规，我们就很难指认在其中哪一种规范所涉及的利益的层次和范围更高或更为广泛。同样，利益对人们可能产生的影响，本身就可以因时、因地和因人而有所不同。如果强调以利益的层次与范围作为划分法律位阶的标准，那就势必在每一次确立法律位阶的高低时，首先要进行利益的衡量与比较，这同样是不切实际的。
总之，“立法主体地位的高低”、“立法程序的限制多少”以及“利益的层次与范围”问题，并非是学理化的、普适化的法律位阶划分标准。实际上，如果将法律位阶涉及的法律渊源定位在一国制定法的层面之上，[3]那么，法律位阶成立的基础主要就是立法主体权力之间的纵向、同质关系以及立法内容上的相互包容。由此基础出发，可以从三个方面来界定法律位阶的划分标准：一是权力的等级性；二是事项的包容性；三是权力的同质性。以下即分别阐述之。
法律位阶确定的根据首先在于权力的等级性问题。也就是说，对于一个主权国家而言，要使权力成为规制社会关系与社会秩序的手段，必然要求在权力的架构上形成一个井然有序的层级结构；而现代国家权力合法化的要求与法律[4]无法涵盖所有社会生活的事实，又使得相应的权力机关必然拥有制定一定规范性法律文件的权限，并且由于权力的大小，而使得不同类别的法律文件居于其权限相称的位置之上。正是从这个意义而言，学者迳直将法律渊源定义为“实在法的识别标志”，是众多法律规范之中的秩序因素。[5]“实在法”如何“识别”？“秩序”从何获得？这就不能不涉及在法律位阶背后所蕴涵的国家权力问题。实质上，对于制定法而言，它依存的正当性、合法性也就是创制该法律文件的机关权力的正当性和合法性。立法程序的启动必须先从立法权限开始，而“权限”本身就包含着“权力”与“限度”两个方面的内容。从“权力”的角度而言，它意味着创制规范性法律文件必须有合法的权力依据，否则即属越权立法；从“限度”的角度而言，它有利于厘清不同机关创制的规范性法律文件在内容、范围上的差异，保证一个国家范围内，综合性、层级性的法律文件结构的建立。
那么，在规范性法律文件的创制中，权力的等级性如何体现出来呢？从立法的实际情形而言，这包括三种基本的情况。
（一）人民的权力高于所有国家机关的权力，因而宪法高于其他所有规范性法律文件
在现代民主国家，均以“人民主权”作为国家成立的基础，这也是从启蒙运动以来即有的基本政治理念。按照这一原则，人民是国家的主人；国家的权力来源于人民自然权利的让渡，政府的正当权力系得自被统治者的同意，政权建置是一种人民与国家之间的契约安排；当国家背离了人民授权的目的，而成为压制人民的暴力机器时，人民有权推翻无道的政府，而组建新的国家政权。从这个意义而言，“人民主权”属于国家的政治组织原则，任何国家机关所获得的权力均由人民主权派生出来，对人民负责，受人民监督。自然，“人民主权”概念本身也不能过于空泛，它必须借助于一定的实体使之具体化。对于现代国家而言，其所采取的形式主要有：设立“人民主权”的看守机关（例如立法机关）；制定代表人民意志的最高法律文件——宪法；采取人民自治的管理形式，等等。
自然，“人民”无法作为一个整体而行使国家权力，人民必须将自己的权力交由合法组成的国家机关行使。然而，人民可能也必需拟定一个政治性文件，用来确定国家机关的活动形式及权力界限，以使这些机关能够最终受人民控制。这个政治性文件，也就是今日所称的“宪法”。因此，宪法由人民制定，是全体人民意志的最高体现。在人民的权力之下，或者说根据人民的委托，由不同的国家机关来行使管理权力，以维持社会的秩序和人民的幸福。在这些管理权力之中，就包含有立法权的分配。例如立法机关行使国家立法权，行政机关行使行政法规制定权，地方机关行使地方法规制定权等。然而，这些权力的行使必须服从人民主权的基本原则，其所制定的规范性法律文件都不得与宪法相抵触。也就是说，正因为宪法体现了“人民主权”的性质，因而，宪法的效力居于各种位阶的法律文件之上，并成为判定其他一切法律规范是否合宪的基本依据。所以，人民的权力高于所有国家机关的权力，在法律位阶上的意义就表现为：宪法至上；宪法居于法律位阶的顶端。正因如此，凯尔森将宪法视为法律体系中的“基础规范”，在他看来：“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范。……这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。一个规范属于某一规范体系，属于某一规范性秩序，只能通过这样的办法来检验，即确定它是从构成秩序的基础规范中得来自己效力”。[6]自然，凯氏所言主要是“基础规范”的“母法”地位，然而宪法这种地位的获得，又是以其中蕴涵的人民权力为依归的。
（奥）凯尔森
《法与国家的一般理论》
沈宗灵 译
中国大百科全书出版社1996年版
（二）立法权高于其他类型的国家权力，法律高于一切法规、规章或其他规范性法律文件
在一般意义上，国家权力可以大致区分为三种形态，即立法权、行政权与司法权，创制法律规范的权力也同样在这几种权力中加以分配。立法机关制定法律的权限自不用说，行政权可以创立行政管理法规，这也为各国的通例；至于司法权，则因可以创造判例而实际上形成与规范性法律文件同等效力的法律规则。这正如凯尔森所言：“在政治现实中，决不会发生一个国内法律秩序的全部一般规范都必须专门由称为立法者的一个机关来创造。根据任何一个现代国家的法律秩序，都没有法院和行政机关被排除在创造一般法律规范之外……”。[7]然而，面对如此之多的“立法主体”，作为行使国家立法权的国家立法机关[8]居于何种地位呢？
实际上，从宪政原理上而言，立法权并非与行政权、司法权居于同一个层次，而是属于国家的最高权力。如果说“人民主权”是现代民主国家的基石，那么，“主权”就必须有“看守机关”，交由一特定机关来集中行使。从这个意义上而言，“分权”只能是职能上的分权，而不是对主权的分割。正如学者所指出的，“如果主权意味着最高权威，从逻辑上就可以这样推理：两个或两个以上的实体一～个人、团体或者机构——不能在同一时间和同一空间内行使主权。身处最高地位者，从逻辑上讲，必须比任何人的地位都高；不能有任何人的地位高于其地位或与之等同。”[9]这就说明，分权本身也是以“最高权力的存在”为预设的，而能代表最高权力的机构即为民选的代议（立法）机关。再者，从法治原则的角度看，要求一切国家机关及其公职人员都必须依法办事，行政机关、司法机关都必须依照法律规定的标准、程序行使权力。从这个意义上说，立法权也是高于行政权、司法权的。
汉斯·摩根索 著
肯尼斯·汤普森、戴维·克林顿修订
徐昕、郝望、李保平 译
王缉思 校
北京大学出版社2006年版
立法权高于其他权力的事实，也就意味着其他机关所制定的规范性法律文件在法律位阶的排列中必须居于法律之下，它们要么被认为是源于法律的授权而制定，要么视为对法律内容的补充与细化。因而，立法机关制定的法律，就成为宪法之下、众法之上的第二位阶顺序的法律文件。
（三）中央权力高于地方权力，因而中央一级的规范性法律文件高于地方的规范性法律文件
在实行单一制结构形式的国家，纵向分权的结果就是形成中央权力与地方权力的划分。所谓中央，是指国家政权在全国范围内的领导机构，而地方则是中央以下各级行政区域的统称。在中央与地方的关系上，我国宪法第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。根据这一条款的界定，中央与地方的关系首先是领导与被领导的关系，即中央有权对地方实行统一领导，地方有义务服从中央；然而，这并不排斥地方权力行使的主动性、积极性。在这一总的原则框架之下，根据宪法及《立法法》的规定，在立法权限的纵向分配上，省级人大及较大的市的人大拥有地方性法规的制定权、省级人民政府及较大的市的人民政府拥有地方规章制定权；民族自治地方的人大拥有自治条例和单行条例的制定权。同时，根据《立法法》的规定精神，地方的立法权限分属于两个不同的权力来源：一是授予性权力，即根据授权，作为地方单位为保证中央一级规范性法律文件的执行而制定实施性法规的权力；二是职权性权力，即作为地方管理单位，对于地方性事务可以自主地进行规范性法律文件的创制。
在立法问题上，中央权力高于地方权力的意义即在于，中央一级的立法高于地方单位的立法，例如法律的效力高于地方性法规、行政法规的效力高于地方规章。这同样也是宪政原理的合理推论。宪法是人民的最高意志，法律依据宪法而制定，是宪法原则的具体化，服从法律也即是服从宪法。当然，强调地方对中央的服从，在民主政体的架构中，并非是要求地方服从集权的“中央集体”，中央的权力是否合乎宪法，仍然是调整中央与地方关系的基本准绳。 实际上，这种中央立法高于地方立法的权力配置不仅在单一制国家是题中之义，在联邦制国家，为保证法律的统一，也同样需要作出这种制度安排。美国宪法第6条就规定：“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为国家最高的法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。”学者们评论道：“这一条款确定了宪法的一项重要原则。它保证了联邦制的运转。联邦政府的权力是有限制的，但在合众国的范围之内，又是最高的，各州法院必须坚持这一最高权力原则。州宪法的任何规定或者任何州法律，如果与联邦宪法或根据联邦宪法所制定的联邦法律，或以合众国名义订立的条约相抵触，即为无效。”[10]
（美）卡尔威因·帕尔德森
《美国宪法释义》
徐卫东、吴新平译
华夏出版社1989年版
总之，权力的等级性造就了分得不同权力的国家机关在立法权限上的差异，由此相关的法律文件也就形成不同的位阶序列。这是关于划分法律位阶划分的第一个基本标准。
所谓事项的包容性，是指两部存在着上、下位阶关系的规范性法律文件之间，下位法所规定的内容已为上位法的内容所包容，下位法只是依照上位法确定的框架来进行具体与细化的工作。例如法律的相关内容，均可以在宪法中找到相应的根据，如此才可断定其合宪性及正当性；同样，法规为实施法律而制定，其所拟事项也不能超出法律所涵盖的范围。英国学者拉兹就言道：“当且仅当一个法律是另一个法律存在的条件，或者一个法律严重影响着另一个法律的意义和适用时，我们才说两个法律之间存在着一种内部关系”。[11]我国学者周永坤先生也指出：“一个法律只有与上位阶法协调一致的时候才是有效的，换句话说，一个法律只有找到上位阶法律来源时，它才是合法的。”[12]虽然周先生并未明言这就是划分法律位阶划分的标准，但其内容则直指“立法有据”在划分法律位阶中的重要性。笔者认为，这实际上就是在“权力的等级性”之外，划定法律位阶的又一基本准据。根据“事项的包容性”原理，可以逻辑地派生出两条关于法律位阶划分的基本规则：
（英）约瑟夫·拉兹
《法律体系的概念》
吴玉章译
中国法制出版社2003年版
第一，如果后一类规范性法律文件规定的事项业已为前一类规范性法律文件的事项所包容，则两者具有上下位阶的关系。这主要发生在“授权立法”[13]的情形中。在单一制的国家结构内，立法权的统一行使是其基本特征，国家立法权只能由直接代表人民的机关来行使，但这并不排除对法律还需要进一步的细化工作，甚至也不排除将其立法权限委托给行政机关或地方机关行使。构成这种层级授权的立法委托，学者称之为“传送带模式”。以行政立法为例，它之所以具有正当的理论基础，原因就是在民主制度下，人民控制由选举选出的民意代表，再由这些代表监督行政权的行使。因此，在政府各部门，最主要也是最终极的权力来源仍是国会；行政权不过是一种媒介，其主要的任务就在于实现立法者经过集体选择所制定的政策，而其权限行使的正当性，也就视其是否从立法者那边获得授权而定。[14]简单地说，所谓“传送带模式”也就是通过相关的中介，传递人民的意志，使其在社会生活中能得以具体实施。用图表形式表示，这种“传送”在我国的行政立法领域，就可以表现为：人民（宪法）一全国人大及其常委会（法律）一国务院（行政法规）一国务院工作部门（部门规章）、地方行政机关（地方规章）
自然，这种“传送带模式”下传递的意志必须具有同一性，具体地说，即它发生在国家法律意欲规范的某一个管理领域。在这个领域中，先由全国人大或者全国人大常委会根据宪法的原则、精神来确定法律的内容，再由国务院制定实施细则或类似规定，最后通过行政规章进一步细化。
那么，这样一种“传送带模式”与法律位阶的包容性又有何关系呢？首先，“传送带模式”要求传送的信息必须明确、清晰，使接受信息的单位可以清楚地知道所要制定的法律文件的主要内容及基本框架。这一要求在授权立法中也叫作“可理解原则”。它来自于美国的判例，在判例中，法院认为，立法授权是否违宪，可用“可理解原则”作为判断标准，也就是说，如果法律在授权的同时，已提供了足以让行政机关理解、遵循、并据以为行为的原则时，这种授权即是合宪的授权。[15]其次，“传送带模式”既是一个顺推的过程，即通过上级机关对下级机关的权力的层层传递，保证法律的内容的明确、具体；同时也可以是一个逆推的过程，在这其中，规章是否与行政法规相符，行政法规是否与法律相符，都可以按逆推的方式进行层层检验。假如某一法律文件违背了上位法的要求，那么就是无效的规定，应当逐出法律位阶。
第二，当后一类规范性法律文件规定的事项为前一类规范性法律文件规定的事项所不能涵盖时，那么两者即不具有位阶关系。因为从法律位阶所追求的“立法有据”的目标而言，其预设的前提就是下位阶的规范性法律文件所应当确定的内容，在上位阶的规范性法律文件中都可以找到明确的或者是原则性的规定，从而才可能以前一类规范性法律文件为依据，制定相应的实施性法律文件。例如，法律、地方性法规都是一级国家权力机关行使权力的表现，这种权力具有综合性、全权性的特点，因而它们就分别与行政法规和地方规章之间存在位阶关系。以此类推，如果法律、地方性法规调整事项的范围反而小于行政法规、地方规章，则位阶关系即难以成立。这也就是说，越是处于上位的规范性法律文件，其对社会事务容纳的量就更大，抽象程度就越高；越是处于下位的规范性法律文件，其对社会事务的容纳量就越小，抽象性程度也就越低。
我们曾以“权力的等级性”来作为区分法律位阶的首要标准，然而必须注意的是，并不是所有具有高、低之分的权力主体，所制定的规范性法律文件之间都存在位阶关系。在法律位阶制度中，“上级”能够高于“下级”，并不仅因为其在地位上拥有更高的政治地位，同时还以权力之间的同质性为基础。
所谓权力的同质性，是指两个或两个以上权力主体所拥有的权力在性质上归属于同一类型，例如均属于立法权或行政权或司法权。全国人民代表大会及其常务委员会与地方各级人民代表及其常务委员会的权力是同质的，因为它们同为人民行使国家权力的形式；国务院与地方各级人民政府的权力是同质的，因为它们都有对社会进行管理的权力类型；最高人民法院所享有的权力与地方各级法院所享有的权力是同质的，因为它们都是就案件进行审理并作出裁决的权力。只有拥有同质的权力主体之间才存在上、下级关系，非同质的权力之间则无该种关系的存在。上述权力主体形成的规范性法律文件也是如此：同质的上、下级权力之间形成的法律文件拥有位阶关系，不同质的上、下级权力之间形成的法律文件则不存在法律位阶。因此，如果说权力的等级性注重从法律地位上来考察不同机关所创制的规范性法律文件的高低，那么，权力的同质性则是从管辖范围的共同性上来说明下级服从上级，或者下位法服从上位法的必需。就此而言，对于并不存在“权力同质性”的几类不同权力，则不能因地位的高低而决定其权力的大小，它们所创造的规范性法律文件之间也难以用上、下位的法律位阶来进行确定。
为什么权力有“同质”与“异质”之分？这与权力分工制度有着密切的联系。
权力分工是法治社会的必需，更是保障人民安全的需要。然而，权力分工的宗旨与权力分工的结果又在于形成不同的权力形态。也就是说，分权的目的就是确定不同的权力主体、权力内容与权力范围。据此我们可以推论，分权体制下的权力具有以下三种特性：（1）专属性的权力。其含义是指权力分工的结果是使某一类型的权力归特定国家机关享有，其他国家机关不得行使该种权力，否则，即构成职权僭越。这正如美国最高法院在判例中所宣称的：“所有托付给无论州或全国政府的权力，均被分为三大部门：行政、立法和司法。与每一个这些政府部门相当的职能应授予一个分立的公仆机关，而这一制度的完善要求分开和划分这些部门的界线应广泛地和明确地界定。对这一制度顺利运行也属必要的是，被托付以任何这些部门之一的权力的人不应被容许侵犯托付给其他人的权力，而是每个人应由设立它的法律限于行使与其部门相当的权力而不是其他权力。”[16]权力的专属性易于稳定权力结构，并形成社会的普遍认同感。（2）专业性的权力。在权力分工的体制下，特定的国家机构所分得的是处理某一专业事务的权力，因而也就是专业性职能的获得。这种职能显示出该种国家机构与其他机构的不同，例如制定法律的权力（职能）属于立法机构；管理国家行政事务的权力（职能）属于行政机构；裁决案件的权力（职能）属于司法机构。正是由于这种权力的分工，使特定机构所面对的是事关本部门职能范围的具体性专业问题，并能够逐步积累起带有“行业”性质的管理方法与管理经验。（3）确定性的权力。“在分权的体制下，必须把各部分设计得使它们的工作目标不能完全相同。”[17]分工的明确化是国家管理高效的基础，因而，在权力分工体制下，每一个部门其权力的范围、形式、手段等，都应当在法律中有明确的界定，这是保证其权力不致为其他机关僭越的前提。
刘军宁等编
《市场社会与公共秩序》
三联书店1996年版
分权体制下权力的专属性（从主体上而言）、专业性（从内容上而言）、确定性（从范围上而言）决定了权力之间“上级”和“下级”的指涉范围，同质的权力有上下之分，而不同质的权力则难以确定其权力高低。例如，在我国，国务院与中央军委居于同一层次之上，无所谓上下之分，因而国务院所制定的行政法规与中央军委所制定的军事法规就不存在位阶关系；同样，最高人民法院与地方人大不属于同质的权力，因而最高人民法院制定的规范性法律文件同样无法与地方人大制定的地方性法规区别其位阶的高低。因此，“权力的同质性”虽与我们所言的第一个标准——“权力的等级性”——都是就“权力”来划分法律位阶，但上、下级权力所要求的“权力的同质性”则是对“权力等级性”的必要补充。
民族自治地方的自治法规（含自治条例与单行条例，下同）与行政法规的关系问题可以说是其中一个典型的例子。从地位上而言，国务院作为中央人民政府，其法律地位自然高于自治区、自治州、自治县这样一些民族自治单位，典型的例子就是，行政法规的效力范围及于全国，而民族自治地方所制定的自治法规，其效力仅及于本行政区域范围之内。然而，形成上述两种法规的权力的性质并不相同，前者源于国务院的行政权，而后者则源于民族自治权，属于宪法上所言的人民的保留权利范围，就此而言，行政法规并不必然拥有高于自治法规的正当基础。
行文至此，有人可能会问，全国人大及其常委会与国务院的权力不也是异质的权力吗？那为什么法律的效力高于行政法规呢？对这一问题的回答是：全国人大及其常委会虽然从分权的意义上而言，主要是行使国家立法权，但这种权力是综合性的、全面性的。也就是说，全国人大及其常委会是“人民主权”的看守机构，也是人民意志的表达机关，根据主权不能分割的原理以及人民意志的统一性原理，[18]通过人民的代表机关所创制的规范性法律文件因而也就是关于国家重大的政治、经济、社会决策的全面反映。同时，之所以要求法律之下的其他规范性法律文件均必须服从法律，也是保证人民对国家权力防范、制约的制度安排。由于在“权力的等级性”标准中，这一问题已有较多的论述，此处不再言及。
综上所述，有关法律位阶划分的标准的内容可以“权力的等级性”、“事项的包容性”、“权力的同质性”三个法律标准来加以确定，为清晰起见，兹作出归纳如下：
法律位阶关系划分标准示意图
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┃ 标准名称 ┃ 标准内涵 ┃ 判断规则 ┃
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┃ ┃ ┃（1）人民的权力高于一切国家权力，宪法的地位高于其他任何规范 ┃
┃ ┃法律位阶关系以权 ┃性法律文件； ┃
┃1．权力的等级性 ┃力的不同等级为依 ┃（2）立法权高于其他国家权力，法律属于宪法之下众法之上的第二 ┃
┃ ┃ ┃位规范性法律文件； ┃
┃ ┃据 ┃ ┃
┃ ┃ ┃（3）中央权力高于地方权力，中央一级的规范性法律文件高于地方 ┃
┃ ┃ ┃的规范性法律文件。[19] ┃
┣━━━━━━━━╋━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┫
┃ ┃法律位阶关系以立 ┃（1）如果后一类规范性法律文件所规定的事项业已为前一类规范性 ┃
┃2．事项的包容性 ┃法事项的包容性为 ┃法律文件所包含，则两者具有上下位阶的关系；（积极标准） ┃
┃ ┃ ┃（2）当后一类规范性法律文件规定的事项不能为前一类规范性法律 ┃
┃ ┃标准 ┃ ┃
┃ ┃ ┃文件所涵盖时，那么两者即不具有位阶关系。（消极标准） ┃
┣━━━━━━━━╋━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┫
┃ ┃ ┃（1）同质的权力之间因上下级权力关系的存在，因而所制定的规范 ┃
┃ ┃法律位阶关系以权 ┃性法律文件之间存在位阶关系；（积极标准） ┃
┃3．权力的同质性 ┃ ┃ ┃
┃ ┃力的同质性为基础 ┃（2）异质的权力之间因上下级权力关系的不存在，因而其规范性法 ┃
┃ ┃ ┃律文件之间没有位阶关系。（消极标准） ┃
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附论：行政法规与地方性法规位阶关系质疑
国内规范性法律文件中，关于行政法规与地方性法规[20]两者之间关系的界定，主要见诸于以下法律文件：（1）宪法。宪法两个条款涉及到行政法规与地方性法规之间的关系问题：一是宪法第67条规定，全国人大常委会行使下列职权，“……撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”；二是宪法第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”；（2）《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1995年修正本）第7条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”第43条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”（3）《立法法》。作为规范立法体制、立法权限、立法程序以及法律位阶关系的重要法律，立法法在多个条款中涉及到行政法规与地方性法规两者之间的关系。主要有：①第63条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”②第64条第1款规定：地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”作出规定；③第79条第2款规定：“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”
由以上的规定可以看出，在我国的现行法律制度中，行政法规与地方性法规两者之间的关系主要表现为以下三类关系：（1）上位法与下位法的关系。可以说，这一位阶的确定源于宪法的相关内容，在宪法中，以禁止“抵触”的字样明定了地方性法规对行政法规的依附关系。宪法规定地方性法规不得与行政法规相抵触，实际上就是确认两者之间存在着法律位阶关系，即行政法规为上位法，地方性法规为下位法，或许正以此为据，《立法法》明确规定：行政法规的效力高于地方性法规。甚至《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释》（1999年12月19日发布）第4条还规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效的应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这不仅是上、下位阶的适用顺序不同，更是用上位阶法来直接否定下位阶法存在的必要性；（2）“母法”与“子法”的关系。自然，地方性立法本身即具有依附性与自主性两重特征，前者主要是指地方立法应当主要是为了贯彻中央立法的具体内容；后者则是地方性法规固有的立法权限，例如《立法法》第64条规定，“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”，地方性法规可以作出规定。不仅如此，《立法法》还同时规定，除《立法法》第8条规定的事项之外，“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”[21]然而，在涉及两者之间的关系范围内，地方性法规的存在则只是为了“执行法律、行政法规的规定”。从这个意义上说，行政法规既是制定地方性法规的根据，也是衡量地方性法规合法性的标尺；（3）制定主体上的行政隶属关系。承认行政法规高于地方性法规，实际上也就是肯认国务院的权力高于省、自治区、直辖市人大的权力。这些内容在《立法法》中规定得更为明显：一是备案制度。根据《立法法》第89条的规定，省级人大及其常委会制定的地方性法规，“报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”，国务院俨然成为省级人大的“上级机关”；[22]二是审查制度。《立法法》第86条第1款第（二）项规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”根据该条款的内容，国务院既有权对地方性法规进行与规章是否相吻合的审查，也有权将地方性法规交由全国人大常委会裁决。
必须承认的是，保证法律之间的统一性、协调性，这既是维护法制尊严的必需，也是防止法律矛盾而公民无所适从这一立法混乱所应当有的法律制度，但现在的关键问题是，规定行政法规高于地方性法规的宪政基础是什么？或许“强中央，弱地方”这样的一种固有思维定势，使得人们很少去追问为什么地方性法规就应当低于行政法规。我们认为，如果上述有关法律位阶划分的标准能够得以成立的话，那么，行政法规并不具有高于地方性法规的当然效力：
首先，国务院虽然属于中央国家机关，但其定位仍然是行政管理单位。根据宪法规定，国务院属于中央人民政府，是国家最高权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，其对下的职权除了其所属的部、委及直属机构外，主要就是“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”，[23]其管理权限并不及于地方人民代表大会及其常务委员会。换言之，虽然从“行政级别”及管辖权限上而言，国务院远较任何一级省级人大为大，然而，国务院行使的是行政权力，地方人大行使的是地方权力，两者之间是一种不同质的权力形态。从宪政原理上而言，省级地方人大的上一级机关是全国人民代表大会而不是国务院，要求地方人大（地方立法机关）所制定的法规必须服从国务院所制定的行政法规，显然有悖于宪政原理。如前所言，在不同质的权力主体之间，其所创制的规范性法律文件并不具有位阶关系。
这里还涉及到对宪法第3条第4款的理解问题。根据规定，“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。有人可能会以此为据证明，国务院属于该款中所指的“中央”，而省级人大则属于“地方”的范畴，因而似乎也可以得出国务院所制定的行政法规高于省级人大所制定的地方性法规的结论。然而，这是一种对中央与地方关系的曲解。并非所有中央一级的国家机关都有权领导地方的所有国家机关，“中央”与“地方”的划分只是就管辖区域与职权范围所作的整体界定。例如，中央军事委员会属于中央国家机关，然而它并不拥有指挥地方人大、地方政府的权力。换句话说，在具体政策制度和制度执行中，“中央”与“地方”仍需以分解的形式进行各自对应，即全国人大领导地方人大；国务院领导地方政府……，以同质性的权力作为其管理与被管理的基本框架。这里还有个反例，例如最高人民法院属于中央一级的国家司法机关，然而，它不但没有领导其他类型的国家机关的权力，甚至连地方各级人民法院，它也只具有“监督”的职能。由此可见，不加区分地使用中央与地方关系中的“领导”字眼，是无法真正明确宪法规定的意涵的。
其次，就“事项的包容性”这一标准而言，同样无法得出行政法规高于地方性法规的结论。如前所述，行政法规要成为地方性法规的“母法”，就必须在立法事项范围上大于地方性法规。然而，根据立法法的规定，行政法规的事项范围主要是两类：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。自然，行政管理属于国家管理中最为庞杂、复杂的部分，由此而需要制定的行政法规自然也远远多于其他类型的规范性法律文件。然而问题在于，无论国务院制定什么样的法律文件，其宗旨均离不开“行政”二字。或者说，如果行政法规规定了非行政事项，那就属于违法立法，构成对宪法和法律的侵犯。
但是，地方性法规所规定的事项是否就是“行政”事项呢？全国人大常委会办公厅曾经有个统计资料，对1979年11月至1990年12月全国各省、自治区、直辖市已经制定颁布的地方性法规、自治条例和单行条例1940件进行了统计分析，就其所及事项范围进行了如下归纳：
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┃ 类别 ┃比例 ┃ 主要内容 ┃
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┃ ┃ ┃国土资源开发、保护和管理；自然资源保护；农林牧渔业管理和农田水利建设；财政预算 ┃
┃ 财政经济类 ┃32％ ┃管理；环境保护；集贸市场和物价管理；城市规划和建设；城镇园林绿化；城市道路交通管 ┃
┃ ┃ ┃理；劳动保护；工业卫生；鼓励外商投资、“三资”企业管理；经济特区建设等。 ┃
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┃ ┃ ┃城镇、农村基层政权建设和群众性自治组织建设；地方人民代表大会及其常委会工作条 ┃
┃地方政权建设类 ┃22％ ┃例、议事规则；制定地方性法规的程序及规则；地方人民代表大会监督本级人民政府、人 ┃
┃ ┃ ┃民法院和人民检察院的规定；选举法实施细则；任免国家工作人员的规定等。 ┃
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┃ ┃ ┃义务教育实施办法和规划；维护教学秩序、保护学校财产和教师合法权益；保护文物和文 ┃
┃ 教科文卫类 ┃15％ ┃化古迹；文化市场管理；技术开发和科技管理；技术市场管理；医药和医疗卫生管理；食品 ┃
┃ ┃ ┃卫生管理；城市环境卫生管理等。 ┃
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┃ ┃ ┃社会治安综合治理；城市、农村治安管理；禁止卖淫嫖娼；禁止赌博；禁止贩毒吸毒；打击 ┃
┃ 政法类 ┃14％ ┃经济犯罪；民事诉讼收费的规定；延长刑事案件办案期限的规定；保障律师依法执行职务 ┃
┃ ┃ ┃的规定；保护举报人合法权益；游行示威实施办法；加强劳改、劳教管理等。 ┃
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┃ ┃ ┃计划生育；减轻农民负担；制止“三乱”措施；保护未成年人、老年人、妇女、儿童、残疾人合 ┃
┃ 社会权益类 ┃11％ ┃ ┃
┃ ┃ ┃法权益；保护归侨、侨眷合法权益；保护消费者合法权益；农村“五保户”供养等。 ┃
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┃ 民族工作类 ┃ 6％ ┃ 民族区域自治法实施细则；散杂居少数民族工作条例；民族乡(镇)工作条例等。[24] ┃
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由上表可以看出，与行政法规的“行政”性相比，地方性法规则是一种综合性的规定。象政权建设、政法工作等项内容，大多为行政法规所不能涉及的范围。从这个意义上而言，行政法规的事项范围并不大于地方性法规，甚至可以说是小于地方性法规，因而，将行政法规定位在高于地方性法规的上一位阶，这显然不符合情理。并且还必须注意的是，设定地方人大制定地方性法规的权限，主要目的就在于突出其“地方”特色，因而，把地方性法规作为行政法规的一种实施细则性规定，不仅混同了地方性法规与行政规章的界限，同时也使得这样一种“重复立法”背离了地方立法权设定的根本目的。
第三，规定行政法规的效力高于地方性法规，在立法实践及制度设定上也造成了诸多矛盾。这可由以下几个方面来进行分析：
（1）根据立法法的规定，行政法规的效力高于国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章，同时行政法规的效力又高于地方性法规，因此，根据法律位阶的层级性原理，显然可以作出一个简单的推论：部门规章与地方性法规的效力相等，即两者处于同一个位阶之上。然而，证诸《立法法》第80条、第82条的规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章，而地方政府规章在效力上与部门规章的效力等同，显然，《立法法》在处理这一问题上的规定是相互矛盾的。不仅如此，在上述引证的《立法法》第86条第l款第（二）项的规定，竟然出现了部门规章可与地方性法规相抗衡并需要由国务院来作出裁决的情形，这不啻承认部门规章的效力甚至还可能在地方性法规之上。
（2）如果说行政法规的效力高于地方性法规，按照同样的理由与同样的逻辑，显然可以作出推论：省、自治区人民政府制定的地方规章高于较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规（比如说浙江省人民政府的规章高于宁波市人大及其常委会制定的地方性法规），然而，《立法法》对此却未加肯认，而是在第63条第3款规定：“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。”作出这样的规定，据全国人大常委会法工委人员的解释，也曾有个反复的过程：在立法法制定过程中，曾有一种意见认为，较大的市作为省、自治区的下级地方政权，其制定的地方性法规也就不得同省、自治区的规章相抵触。考虑到较大市制定的地方性法规是经省、自治区人大常委会批准的，因此，其法律的效力应同省、自治区的地方性法规相同，因此，不宜要求较大的市的地方性法规不得同省、自治区规章相抵触。[25]然而明显的是，较大市的地方性法规与省级人民政府规章，其形式就恰如省级地方性法规与行政法规问的关系，一个要求不得抵触，一个要求可另行处理，两者之间难以平衡。
（3）如前所述，承认行政法规高于地方性法规，那实质上就是承认国务院的地位高于省级人大，因而国务院有权领导地方人大，因而合理的结论也就是：国务院应当有权撤销与行政法规相抵触的地方性法规。[26]然而，根据《立法法》第88条第（二）项的规定，行政法规与地方性法规的撤销权均属于全国人大常委会。这也说明：（1）两种法规的直接监督机关均为全国人大常委会；在省级地方性法规之上的规范性法律文件为法律而非行政法规。（2）位阶的层级相连性也决定了在一个规范性文件之上，不能既有甲法规是其上一位阶的法律文件，又有乙法规是其上一位阶的法律文件这种情形，否则将导致法律位阶本身的不确定。也就是说，如果承认地方性法规的上一位阶的法律文件为全国人大及其常委会制定的法律，那么行政法规就不是其上一位阶的法律文件；如果说行政法规是地方性法规的上位法，那么就意味着法律与地方性法规之间尚隔着一层位阶关系，因而判定地方性法规违宪的重要依据就是违反行政法规的规定，因而作为行政法规的制定主体国务院就可以对此类地方性法规予以撤销。然而，根据宪法及《立法法》的规定，并不能得出这样的结论。
当然，在我国现行的立法体制下，也的确存在一种行政法规高于地方性法规的情况，这就是国务院根据全国人大及其常委会的授权，制定规范性法律文件的情形。并且这类规范主要是涉及人民的权利和义务，而并非有关行政机构内部运作的规范性文件制定。例如根据全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》，国务院制定了《城市维护建设税暂行条例》、《事业单位奖金税暂行规定》等一系列税收征收规范性文件。除这种“一揽子”授权的情形之外，还有一种情况，即全国人大及其常委会在单行法律中，授权国务院制定实施细则或补充规定，例如国务院发布的《中华人民共和国水污染防治法实施细则》即根据《中华人民共和国水污染防治法》第6l条的规定而制定。这类法规学术界称之为“授权性法规”。由于这类法规来源于最高国家权力机关的明文授权，具有“准法律”的性质，因而其地位高于一般的行政法规，也居于地方性法规之上。但除此之外，地方性法规与行政法规之间不存在位阶上的高低关系，两者同属法律之下的第三层级的规范性法律文件。
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