Vol.193 宾凯：卢曼系统论法学：对“法律实证主义/自然法”二分的超越 | 卢曼的法律系统论

作者简介

卢曼系统论法学：对“法律实证主义/自然法”二分的超越

文 | 宾凯

上海交通大学凯原法学院副教授

摘要

卢曼系统论法学既不同于单纯强调法律封闭性的传统法律实证主义，也不同于单纯强调法律开放性的自然法学或法社会学。卢曼系统论法学也不是对“封闭/开放”二元对立的庸俗折衷，而是创造性地超越了实证主义/自然法学之间的争论，对现代社会的法律运行极具解释力。卢曼把法律描述为一个自创生系统，既强调法律系统沟通的“封闭性”，也强调法律系统沟通的“开放性”，法律的开放性与封闭性互为条件，形成了循环指涉的悖论关系。

卢曼一贯强调现代社会中实证法对自然法的胜利，但这一点却遭致一个不公平的评价，即卢曼是一个把法的封闭性逻辑贯彻到极致的法律实证主义新偶像。哈贝马斯就认为，卢曼分裂了事实和价值，把法律处理成没有内在道德要求或规范取向的封闭系统，因而是不折不扣的法律实证主义进路。然而，本文认为，卢曼在把法律描述为一个自创生系统（autopoieticsystem）时，既强调法律的“封闭性”，也强调法律的“开放性”，而且开放性是封闭性的条件。法律的封闭性和开放性因此形成了一个循环指涉的悖论关系，这既不同于单纯强调法律封闭性的法律实证主义，也不同于单纯强调法律开放性的自然法学或法社会学。

[德]哈贝马斯

《在事实与规范之间》

童世骏译

北京：生活.读书.新知三联书店，2004年

一、超越传统实证主义

在法律实证主义中，“实证主义”具有特殊含义，实证主义把法律描述为摆脱道德、政治或意识形态等超级结构的一系列内在的规范。法律实证主义认为，法律是由有权机关遵循合法程序制定的规范或“应当命题”，个人、社会组织和国家机关应当依此行为。法律人的任务被理解为根据法律内在的规则编辑信息，这个过程是封闭自洽的，无需求助政治、道德和宗教。法律实证主义与那些试图在法律边界之外寻找法律正当性理由的理论相对峙，那些理论包括自然法理论、法律社会学理论或某些把法律看成政治工具的理论。

麦考密克、魏因贝格尔

《制度法论》

周叶谦译

北京：中国政法大学出版社，2004年

在十九世纪中叶的德国，萨维尼本人既是历史法学派的旗手，同时也是法律实证主义的伟大推动者。在萨维尼的工具箱中，存在着历史方法和系统方法的对立，而系统方法正是法律实证主义的前身。虽然萨维尼极力提倡回归德国习惯法的历史主义，但是萨维尼的真正意图，是通过对“法的概念”进行“逻辑计算”来建构自己的“体系法学”，并以潘德克吞法学研究为中心。萨维尼对法律形式主义的追求，经过普赫塔（Georg FriedrichPuchta）的提炼，最终在后期历史法学派的重要人物温德沙特（BernhardWindscheid）手中开花结果，变成了一套影响深远的德国民法典。这些早期法律实证主义者聚焦于法律有效性的解释，他们眼中，有效性是指把法律看作诸规则的一个形式序列。而且，他们把国家定义为拥有有限权力的法律责任主体，并且是保证私法自治的政治秩序。在韦伯关于法律社会学的著述中，也深深烙上了德国实证主义传统的印迹，韦伯把形式合理性的法律奉为法律演化的最高形式。

维亚克尔(Franz Wieacker)

《近代私法史：以德意志的发展为观察重点》

陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版

第五部：“历史法学、学说汇编学、民族国家实证主义”

在德语传统中，最有影响的法律实证主义人物当然是奥地利的凯尔森（Hans Kelsen）。凯尔森认为，法律的纯粹有效性（validity）应当从政治、道德或者其它法律之外的要求中分离出来。凯尔森把法律看着是一系列自治的规范，规范只在“应当” 的世界中操作，与物理原因或社会学的事实没有关联。因此，根据法律实证主义原则，法律应当在法律自身的正当性上进行研究，而不是实现法律之外的价值的工具。

[奥]凯尔森

《法与一般国家理论》

沈宗灵译

中国大百科全书出版社1996年版

卢曼系统论法学吸收了法律实证主义的关键成就，正如哈贝马斯评价的那样，在卢曼的法律理论中，事实与价值是相互分离的。与凯尔森和哈特这样的法律实证主义权威发言人相比，卢曼似乎在法律实证主义的取向上更为激进。卢曼取消了凯尔森规范等级金字塔上的“基础规范”（basic norm），因为基础规范似乎暗含一种未经中介而直接与外部社会短路的可能，因此留有自然法的尾巴；卢曼也批评了哈特的二阶规则（secondary rules），因为二阶规则似乎最后也指向了一些法律之外的社会事实，并且哈特还以法律含有“最低限度的自然法”而向自然法学派摆出了妥协姿态。

卢曼认为，现代社会存在着多元并存的价值，冲突解决方式不能再求助于传统社会中具有确定价值位阶的自然法。古典自然法追求实质正义，而现代多元社会只能通过程序正义来化简实质正义多元化造成的复杂性。同时，卢曼的程序理论也不再寄希望于富勒的程序自然法或哈贝马斯依托道德主张的商谈程序。程序自然法和商谈程序都把法律的正当性标准指向了法律系统外部，认为法律必须具有道德性。卢曼的程序理论则认为，法律是自我指涉的，法律建构和解释了其自身的现实及有效性，所以法律系统具有自我观察的封闭性。对于卢曼来说，只有法律才能决定什么是法律或什么不是法律，什么合法或什么非法，法律系统不考虑法律制定者和法律解释者的动机和意图，不考虑道德要求，也不考虑“人民群众的呼声”。

为澄清卢曼系统论法学与法律实证主义的真实关系，必然会涉及到卢曼对法律系统及其沟通的界定。对于卢曼来说，法律系统不是法庭、法院、律师事务所以及议会等等那样的机构――这些机构具有物理存在和组织结构。“人”也不是法律系统的构成单位，法律系统并不是由众多从事法律专业工作的人组成。人对于法律系统的操作来说当然是必要的，但是，法律系统不是指人的个性特征或角色特征，这些特征在法庭或其它法律机构中起作用。卢曼认为，人和机构都不是法律系统的要素，而是环境。法律系统由所有被法律系统识别为系统沟通的沟通构成，换句话说，只有法律系统能够定义什么是法律什么不是法律。这是一个悖论，即自我指涉循环。

那么，系统是如何把沟通识别为法律沟通的？卢曼认为，法律沟通排他性地指涉到其它法律沟通，并用此方式建构了沟通自身的意义。通过把法律/非法律这个二元符码的一边分配给来自外部的事实和价值，环境信息被带入了法律系统，外部事件和价值经过编码就具有了法律意义。因此，决定一个沟通是否属于法律沟通，只能通过法律自身对自身的观察。

卢曼在强调法律系统的严格封闭性的同时，也十分重视法律系统与其他社会系统的结构耦合（structure coupling），卢曼把法律或者实证法看作是与其他社会环境进行互动的诸意义系统之一。卢曼一方面同意传统法律实证主义关于法律具有“规范就是规范”的封闭性，即，法律创制了法律所能看到的东西，另一方面，卢曼又看到，法律系统是一个社会子系统，这个子系统依赖于由其它社会子系统所构成的环境。换句话说，卢曼认为法律系统的封闭性是以对环境的开放性为前提的。现在，问题不再是封闭性与开放性的二元对立式的选择，而是在于如何保持法律系统的内部沟通与外部价值、事实之间循环指涉的悖论关系。所以，不能因为卢曼主张法律的自主性而指责他所描述的法律疏离了对人的关怀，更不能用“恶法亦法”来对卢曼的法律理论盖棺定论。

经典法律实证主义并不关心法律与政治、经济或教育等其他社会领域的相互关系，倾向于把法律作为专门处理规范有效性问题的领域而从其它社会领域中分离出来。卢曼明显背离了这条法律实证主义经典路线。卢曼认为，现代社会中，法律系统的中心性地位被相对化了，法律与政治、经济、教育等都属于社会功能子系统，并且，各个子系统之间存在着结构耦合。法律并不是一个由实证规范所构成的特权系统，法律不能直接引导其他社会子系统的内部变迁。法律对其他子系统的作用效果是偶在的，因此，法律不是政治家实现社会控制的工具。从这个角度看来，卢曼也不应该被划归一般意义上的法律实证主义阵营。

总之，卢曼强调了法律的自主性，但与法律实证主义只有表面上的相似，因为卢曼也十分重视法律对外部环境的依存性，当然，这种依存性并非直接与其他社会子系统的短路式连接，更不是要返回到自然法传统。卢曼认为，法律的开放性与封闭性互为条件，这是一个悖论。对这个悖论的承认和发掘，正是卢曼系统论法学与传统法律实证主义的分水岭。

 二、规范有效性就是法律决定的融贯性

在卢曼看来，对于法律操作来说，法律规范至关紧要的功能就是稳定社会的普遍化规范期望。要想获得社会的普遍化规范期望，法律决定之间就应该保持融惯性/一致性（consistency），也就是保持法律的规范有效性。哈贝马斯的规范有效性是指公民通过积极参与公共领域中的民主商谈程序，把生活世界中的意见最终酝酿成约束公民自身的法律。由此，公民自主与私人自主构成了一种辩证关系，并使得通过法律的政治治理具有了正当性，法律的规范有效性就是指这种渗透在程序主义范式中的弱自然法基础。然而，卢曼的规范有效性却并没有任何自然法意义上的基础，卢曼法律理论中的规范有效性强调的仅仅是法律决定与法律决定之间的融惯性/一致性。推动法律系统操作一致性形成的力量，一方面来自系统自身在历史中变动不居的结构，另一方面来自系统面临的来自环境的不确定刺激。所以，法律系统如果还有什么可以被称为不变的一致性，那就是变化本身，“变化”成为系统在递归性沟通连接中运算出来的本征值（eigenvalue）。在现代社会，正是法律系统中这种充满偶在性的规范有效性，维持了系统稳定社会普遍期望的功能。

卢曼认为，对法律有规范效性操作的威胁，不可能直接来源于一些法律社会学者们所认为的那些社会挫折，比如不公正的判决，漫长的审理期限，高昂的诉讼费，或者法庭上的种族歧视。法律系统可以吸收所有这些缺陷，并且有效执行稳定社会普遍期望的功能。对于法律有效性的真正威胁是“去分化”（de-differentiation）：这意味着消解了法律的边界，以至于法律沟通丧失了其显著性，并且由于法律系统采纳了其它归结意义的方法，比如说，经济、政治、科学或则宗教等方法，而导致自身崩塌。在韦伯的法律社会学中，“去分化”就是使法律实质化，也就是不再遵循法律内部的合理性力量，而从法律之外寻找做出法律决定的正当化理由。

导致法律系统“去分化”的因素很多，比如：政治意志或行政意志替代了法院裁决纠纷的功能；在法院中，经济学家取代法官位置，以经济逻辑而不是法律逻辑做出裁决；疑难案件的最终决定权归结到上帝的意志；法官在做出决定时，证人言词的可靠性与证人的皮肤颜色联系在一起等等。在这些情形中，法律系统的自创生活动将不得不走向停顿，并以令人难以琢磨的方式运行。总之，法院、行政机构和政党将在这些越轨行为中放任自身，法律不再能够产生社会其它子系统赖以存在的稳定社会普遍期望的沟通。不过，卢曼认为，如果议会、法院或行政机构的越轨行为是暂时的，并且迅速回归到法律规范，后果就不必然是有害的。事实上，对越轨行为违法性的确认，可能会强化这样的信念，即对于将来可能出现的任何偏离规范的越轨行为，都可能被宣告为非法的。就如涂尔干所说的那样，任何社会都存在着犯罪这样的越轨行为，但是，只要社会团结还没有瓦解，对犯罪的惩罚恰好可以强化人民对法律的认知。“勿庸置疑，只有集体情感的性质才能对惩罚作出解释，进而对犯罪作出解释”，“惩罚所制定的规则本身就是社会相似性最本质的表现”。

[法]涂尔干

《社会分工论》

渠东译

生活.读书.新知三联书店2000年版

卢曼反对潜藏于哈贝马斯“交往理性”中的总体性，从法律社会学的角度来看，那就是说，哈贝马斯法律社会学中的规范有效性需要一种道德同一性基础，而这会导致法律的“去分化”。虽然卢曼的沟通与哈贝马斯的交往都是一个词（kommunication），但是卢曼的沟通是通过差异性连接的，而哈贝马斯的交往是通过同一性连接的，正是“差异”使卢曼社会理论中的法律系统形成了封闭运作，也正是“同一”使哈贝马斯社会理论中的法律需要对生活世界开放。在哈贝马斯看来，法律是把生活世界与政治系统、经济系统连接起来的纽带，生活世界是未分化的世界，所以法律也就不是一个自我生产的封闭操作系统，法律既对生活世界开放，也对权利系统和金钱系统开放。“法律可以说起到一种转换器的作用，只有它才能使社会性整合的全社会交往之网络保持不破”。在卢曼看来，社会整合就是“去分化”，高度去分化的结果是现代社会的终结，也就是说，一个基于功能分化的社会的终结，相应的，由今天的社会所提供的复杂性、活力、迅速演化的无尽潜力、无限的创造性和多样性等等现代元素走向终结。

卢曼的法律系统概念明显地能够包容多元的、相互差异的政体或统治类型，这意味着，把卢曼系统论法学与任何一种总体性的规范性追求关联在一起的企图都是错误的。卢曼认为，在现代民主社会中，法律系统在很大程度上对利益集团的特殊需要保持冷漠。卢曼的法律社会学理论不曾刻意为某种法律主张或法律原则辩护，也不曾刻意抵制某个法律主张或法律原则的变迁。但是，当这些主张或原则威胁到法律系统的自我指涉性质以及其分化时，卢曼就会指出其中隐藏的危机，所以，卢曼并不象有人指责的那样是一个顽固的保守主义者，相反，卢曼社会系统论中隐含了一套社会批判的标准——虽然不是哈贝马斯式的激进批判理论，这一点也使卢曼系统论法学和标榜新康德主义价值中立的传统法律实证主义拉开了距离。

[德]哈贝马斯

《现代性的哲学话语》

曹卫东译

译林出版社2004年版

在卢曼看来，只要法律系统仍然有着清晰的边界、独一无二的合法/非法符码以及能够把自身沟通从其它沟通中区分出来的功能，简言之，只要法律仍然是法律而没有变成其它什么东西，那么，法律的内在规范性结构就能够在任何方向上改变。对于操作封闭的法律自创生系统，无论是内在还是外在于法律系统的事件都会给法律变迁带来新的惊讶值，法律系统操作封闭所需要的规范一致性，只不过是指这种不断通过系统内部的意义结构吸纳来自环境的惊讶值（surprise）的能力，这是卢曼系统论法学的核心内容。

三、超越自然法

卢曼的系统论法学与法律实证主义存在着表面上的亲缘关系。一方面，卢曼经常强调现代社会就是在社会期望的规范性因素（结构因素）中加入了认知性因素（变异因素），他认为，这正是现代实证法的精髓；另一方面，从他对代自然法的态度也可以看出来，卢曼认为现代社会的法律不可能再从自然法中寻找正当化基础。根据卢曼的理论，一旦去掉自然法和神法的观念，法律系统就能够使其自身从外在标准中释放出来，并依赖于其自身关于合法或非法的决定。通过宣称每个由法律系统做出的决定都是合法的，并且直到法律系统做出相反规定之前，这个决定都将一直合法，这样，就解决了关于法律决定的“独裁VS.合法性”问题。从那时起，法律有效性概念变成了“所有法律都是有效法律”和“所有无效法律不是法律”的套套逻辑。当然，有效法律并没有避开来自法律决定之外的批评，但是，这些外在批评现在必须使用法律/道德的区分来达成，而这并不会威胁到法律自治。正是法律决定了应该适用什么道德原则，道德原则应当如何解释以及道德原则是否应当由法庭引用。比如在民法中，“诚实信用”的道德要求已经细化为法律内部的一系列构成要件和先例理由。卢曼因此得出结论：“对与错之间的决定，只能在法律系统自身内做出。”

[英]哈特

《法律的概念》

许家馨、李冠宜译

法律出版社2011年版

卢曼认为，在现代社会中，作为一个法律系统的实证法，在其自身的决定创制（decision making）中不会服从于任何外在权威，而是以法律自我决定以及自身有效化自身的决定——即自我生产的权威，作为基本假设。就像那些批评古典法律实证主义的伪中立化那样，卢曼认为，法律的决定创制坚决漠视那些法律之外的力量。卢曼解释说：“看不见（blindness）是起源于18世纪的一种新型理论反思的直接结果”，那时“欧洲社会重新组织了同一性与秩序的新的中心问题…伴随着功能分化的线路。”这一时期，政治理论发明了宪政国家以处理由于社会功能分化（针对主权的理解）而导致的对独裁的责难，这时，“法律理论必须认识到一个事实，即法律整体在法律决定上是偶在性的，因此，那些调整法律规则生产的法律规则也是偶在的。”任何对自然法的指涉都必须被抛弃，并且“必须被‘实证法的哲学’所代替，或者被纯粹的历史性基础所代替。”法治国通过哈特所谓的“次要规则”的自我反思代替了试图通过自然法约束绝对主义国家决策恣意的努力，法律与道德由此渐行渐远。

卢曼关于法律系统的许多著述，都与法律如何达成、维持和捍卫其自身肖像有关，那是一个拥有普遍有效性、与环境相分离、独立和自我同一性的自身肖像。正是因为从环境中分离出来，导致了法律自身（合法的）与其边界之外的存在物（非法的）的区分。在自然法和神法中，法律系统已经能够转换悖论情景，即：在国家的视野中，法律是合法的，但在那些作出法律/道德区分的观察者眼中，法律却是非法律的。“这（转换）使得用对/错区分代替合法/不合法区分是有意义的…例如，一个在道德上被要求的对法律的不服从，在法律中呈现出不合法性，虽然，从道德上评价是正当的。”当卢曼言及法律系统的规范封闭特征时，这就是他的真正所指。“总之，规范封闭意味着道德与法律没有关联性。”道德原则只有在作为法律环境中的“信息”时，并通过法律的接受与排斥，才可能进入法律创制之中。

对于卢曼来说，自然法意义上对正义的追求已经成为历史，但是，奇妙的是，卢曼仍然在自己的法律社会学中给正义留下了位置。当然，这已经是功能分化社会中属于法律系统内部的正义，与自然法中的道德正义不再发生任何联系。就象在康德那里一样，理性分裂成纯粹理性、实践理性和审美理性，韦伯也深刻洞察了现代社会中的理性分裂，韦伯眼中的经济秩序、政治秩序、宗教秩序以及法律秩序（秩序也就是系统）等等，已经发生分化，并各自拥有独立的不可通约的合理化程序性机制。卢曼是韦伯和帕森斯系统功能主义理论的继承者，所以，“正义”的归属也不再指向道德这个唯一的中心，中心早已消散，法律系统产生了属于自己的正义，此正义不同于彼正义了。在卢曼的术语中，正义是法律系统的基本指涉，正如政治系统指涉合法性，经济系统指涉稀缺一样。政治系统甚至可以帮助促进法律系统成为正义的保护神，但是，从终极分析的意义上说，在一个没有绝对正义，也没有正义共识的社会中，对于法律的社会学分析性而言，作为道德概念的自然法意义上的正义已经被法律系统放弃了。

[德]施路赫特

《理性化与官僚化》

顾忠华译

广西师范大学出版社

2004年

在卢曼看来，远离任何自然法或神法并朝向功能分化走去的社会演化，给法律留下的唯一选择只能是把其自身定义为构成正义的东西。“以正义必将获胜，以及系统把正义识别为一个理念、原则或价值的方式，系统自身必须定义正义。”这并不意味着不同的法律系统之间不能享有或多或少一些正义。不过，在做如此比较时，需要注意，首先，什么被定义为正义，是依赖于外在观察者先前的标准——被观察的法律系统只能把其自身看成是正义的。其次，即使被判断为更加正义的法律系统是否将在绝对意义上从事正义，这也不可能获得一个保证，甚至关于正义的共识或多数意见也不能提供这样的保证。

当然也不可否认，法律的自我同一性获得了正义的支持，因为，法律看待自身并被作为社会制度投射到社会沟通中，在这样的社会制度中实现了正义。卢曼并不认为，现代社会对那些构成正义和平等的东西的评价必然具有易碎性和临时性，相反，卢曼认为，对于法律系统的有效操作来说，那些东西是不可或缺的，只不过这样的正义是法律系统自身操作的结果，已经没有任何自然法的道德内涵。所以，卢曼的正义观既不同于法律实证主义，也不同于自然法学派，而是对二者的超越。

      四、正义是偶在性的公式

卢曼的系统论法学虽然吸收了正义，但是，正义在法律系统中已经不再具有善/恶意义上的道德评价功能，而是变成了偶在性的公式。在现代社会中，在很大程度上，立基于自然法上的正义概念以及在生产法律决定的沟通过程中正义作为展示固定价值的功能已经消退。正因为这样，才引出了价值自由的观念，从任何规范之“根”中解放出来的正义演化为一个公式，在贯穿法律所面对的社会中的各种情景时，这个公式可以被一般化，通过这个公式，法律确保了自身朝向偶在性的规范一致性。这样的正义观念，首先，使得社会中的各种情景与法律决定相关，并服从法律决定；其次，以“基于规则和原则的理论化象征性实证法的外表可以维持”的方式，为法律决定过滤来自环境的信息。

通过把正义指涉为一个“偶在性公式”，法律能够解决两个困扰法律自身同一性的主要问题。首先，把自己描述为体现正义的系统，“不能同时详细指明正义意味着什么，除非系统把自身操作定义为与问题相关”，系统起始于系统自身必须是正义的假设；其次，在现代社会中，法律系统面临着这样的问题，即 “以正义必须通行并且系统把正义等同于一个理念、原则或价值的方式定义正义”的问题，当“基于自然法的正义概念的条件已经消失时，自然不再是构想正义的方式。换句话说，不再有从‘自然’到‘正义’的推论——这是自然法传统隐含的假定。” 卢曼认为，法律对这个问题上的解决，在于“以自我特定化的正义公式假设替代作为自然的假设。”正义作为偶在性的公式，基于法律自身生产的循环指涉，“正义”或“非正义”变成了循环形式。政治通过正当化宣称而有效化自身，经济通过指称自身解决稀缺问题，以相同的方式，法律通过指向正义的能力以及宣称自身识别正义的能力，法律系统的所有操作被彻底有效化。

对于必须假定自身为正义的法律系统来说，非正义是作为法律系统不再是什么的反向指示器而起作用。非正义代表法律自我构成的标准，通过这个标准，法律强化了对自身沟通的识别，而且，通过这个标准，法律以法律规制可以确保服从的方式解释其自身的操作。过去的非正义总是通过法律被转换成现在的正义，现在作出的决定只能是公正的，除非法律宣称其为不公正。谈论一个公正的法律系统，在这样的情形下，就变成了套套逻辑，因为，法律系统除了公正就不能是别的东西，正是法律单独为其自身定义了什么是正义，什么是非正义。正义实际上是偶在性的公式，而不是确定性的公式。法律决定可能是适用正义原则的不可避免的结果，也可能是这种情况，即所有的法律规范和决定，所有的理由和论证，能够采取不同的形式。如果决定已经不同，其仍然是公正的。所以，在卢曼看来，法律的正义不在于法律的确定性，不是法律裁决之前就可以预见到的唯一答案，相反，恰好是现代实证法的不确定性竖起了保护法律正义的屏障。

对此可以举例说明：如果法官维持了法律自身的正义，即法律系统维持了自身边界的封闭性，当事人对法官的预测就是不确定的。一旦法律之外的其它势力——比如权利因素或金钱因素——侵入了法庭之内，就会左右法官的判断，当事人一方由此才有理由对法官的裁决抱有偏袒自己的确定性期望。所以，真正体现了法律正义的法庭就只能是实现了法律沟通自治的法庭，这样的法庭只能运算自己的运算，为了维持法律决定之间的规范有效性或融惯性，法律决定只能是充满了偶在性和不确定性。只有当法官被权力恐吓或金钱收买之后，我们才能事先准确预知他会作出什么样的判决。在已经完成功能分化的社会中，法律系统必然是封闭自治的，也就必然是正义的。这样，一方面，我们可以对法律自身的操作一致性抱有信心，这是法律呈现确定性的一面；另一方面，构成这种一致性的内容又是不确定的，因为法律系统到底会生产出什么样的新决定，那是不确定的。法律中“正义”的功能因此跨越了确定性与不确定性的边界，法律系统如此这般操作时，隐藏了正义/非正义这个区分的悖论。

卢曼认为，与正义形式相同，平等可以被看作是我们寻找基础和价值的方案，只有在“如果……那么”的法律纲要（program）的脉络下，平等才变得有效。对于传统法律实证主义者来说，基本上都是拒绝讨论法律中的正义和平等问题。只有到了哈特，才在自己的法律理论中认真探讨法律、正义和平等的关系问题，卢曼明显从中受到了很多启发。卢曼把正义和平等几乎看成是等同的，二者在提供前后一致性的一般意义上，即维持跨越所有法律领域的法律决定统一性的意义上，确保了法律论证围绕特殊法律领域的事实与价值所指向的原则旋转，因此可以说，正义和平等彼此都是法律的构成性概念。由于不再有获取绝对实质正义的可能，法律的正义概念采取了与法律平等同样受限的形式。无人期望法律提供物质上的社会平等，但是，每个面临法律的人被同样情况同样对待，至少，在形式水平上，适用同样的法律原则，而不考虑身份、财富、肤色或信仰。卢曼把平等的概念看成是“在长期的有约束力的传统中”“与正义相一致的东西”。卢曼解释说：“平等被看成是一般化的形式要素，其中包含了正义的全部内容，但是，只是意味着类似规则性或一致性的东西”。用卢曼的话来说，象正义一样，平等变成了“偶在性的公式……合法化自身的公式”，这不依赖于谁或什么被平等对待的外在观念，而是，运用法律独有的方式处理平等的一般化抽象概念。用同样的方法，正义和平等概念变成了法律系统中的偶在性公式：“这不是关于法律本质或基础的陈述——一个使法律有效性实体化的原则，也不是把法律确定为更优选择的终极价值……偶在性公式只是一个寻找理由和价值的图式，这个图式只有在纲要形式下才能变成法律上有效的。”正义和平等仅仅意味着同样案件同样处理，不同案件不同处理，至于引用什么样的理由和价值来论证案件是否相同，那是没有一个阿基米德原点的，但是，正义和平等确实是约束法律决定生长过程的有效性力量。

法律正义只是一具形式空壳吗？许多法律系统的评论者在程序正义和实质正义之间作出了区分，并随之批评了实证法可以提供正义的假象，他们认为，实证法所能获得的不过是形式正义，在满足形式正义要求的法律决定中掩盖了大量的实质非正义。然而，卢曼虽然认为没有确定正义和非正义的绝对标准，但是又认为，现代实证法需要一种不同于自然正义图像的程序性正义。正义远不是一个以法律名义隐藏大量非正义的面具，而是在法律中变成了纲要（programs），纲要提供了一个光谱，通过一般化、抽象化的正义观念，这个光谱可以折射出法律原则。在卢曼看来，形式正义与实质正义的二元对立才是一个假象，因为在功能分化社会之中，法律系统内部的操作过程已经不再能够通过瞄向系统外部的某个稳定的指涉点而获得正当化。“通过程序正当化结果”，除了经历程序本身，并没有一种先验的价值标准来衡量对错。要明白卢曼所说的这个道理，只需要记住一点：实体法中的实质正义必须经历包含在程序法中的形式正义才能获得被法庭运用，而程序法又有自己的实质正义内容。所以，法律的程序正义是实质正义与形式正义的差异性的统一，实质性与形式性在程序中悖论性地相互纠缠，换句话说，法律系统既开放又封闭。从程序正义的角度看，法律的正义和平等不过是指，在法律系统采集了来自外部环境的信息后，必须在遵循系统内部的结构性条件下给予融贯的处理。

卢曼清楚地表明，虽然正义和平等代表了法律的最高原则，并能作为具有规范性象征价值的公式指导系统操作，正义和平等原则却不能作为法律系统的规范操作本身而存在。正义和平等的基本前提是应当公正，或应当看起来公正，这样，正义作为规范性指导而操作，即在相互竞争的规范、价值与利益之间的寻找平衡点的操作。卢曼把这些平衡点描述为“规范立场与价值的中点”，以及一个“调和与中庸”的象征。然而，正义和平等本身却不能被处理成法律系统的一个规范，因为它们不能为做出法律决定时所必需的价值提供任何基础。在谈论一个案件已经被公正裁决时，关于非正义在哪里或非正义意味着什么的讨论并没有向法律提供任何指示。同样，根据平等原则裁决一个案件，也并不包含“关于什么应当被处理为不平等的指示”，不平等只能够作为“法律纲要的指示器” 起作用。换句话说，正义和平等不能通过“如果……那么”的条件纲要被处理成一个规范，而是，只有在规范与规范之间，才存在着是否实现了正义和平等的问题，如果系统能够维持一个规范与另一些规范之间的一致性（融惯性），那就满足了系统对正义和平等的要求，这样，法律拥有了实证法意义上的系统自主性。

由此，可以看得更清楚，卢曼法律社会学中关于法律系统的正义和平等，与自然法意义上的正义与平等相比，已经不具有指涉到道德基础的评判力量。在功能分化的社会中，法官不能因为某个诉讼当事人是以彻底值得尊敬的“好人”的方式行事，就做出有利于他/她的裁决，也就是说，“好人”根本就不能变成制作法律决定的论证理由。即使某个具有良好动机的行为碰巧在法庭上获得了有利评价，当事人由此自诩为“好人有好报”或“正义实现了”，但这个事实并不意味着，在另一个案件中，具有同样品质和德性的诉讼人就可以期望把“好人”当成唯一的评价基础而胜诉。这也不意味着，在一个随后的相似案件中，诉讼人也不会仅仅由于法官怀疑他们人品恶劣而败诉。

至于正义和平等原则如何适用于待决案件以，可以举个例子加以说明。美国宪法第十四条修正案规定的平等保护原则，被美国最高法院适用于为美国近些年来同性恋者争取平权运动的Romer v. Evans一案。在该案中，美国最高法院的大法官们以六比三的票数支持了同性恋应该享有和一般人相同的地位的主张，由此改变了至Bowers v.Hardwick一案以来美国针对同性恋所设置的一系列歧视性待遇。但是，在大法官们审理Romer v. Evans一案时，并没有一个所谓的“平等规范” 可供适用以改变法律。平等保护只是一个原则，大法官们不是直接根据“如果不平等……那么”进行推理的，因为什么是平等，什么不是平等，这要依赖于大法官们对社会变迁的经验感知，在此之前，并不存在一个确保平等可以实现的先验标准。但是，不应忽略的是，“六比三”的结果所蕴涵的是一个程序上的限制，这个限制使得无论大法官个人的意见如何，仍然要服从“六比三”这个程序性决定，这就保证了在处理从一个案件到另一个案件时，法律沟通始终维持了一种程序上的平等关系。另外，无论是持多数意见还是持少数意见的大法官们，在进行论证说理时，要么指向现有的制定法，要么指向先例。即便认为制定法违宪或推翻先例，那也是在已有制定法和先例的背景映衬下进行说理，需要给出不受既有制定法或先例约束的理由（其实这已经是从否定性的意义上受到了制定法和先例的约束）。因此，历史演化出来的法律结构总是在约束法官，使他们在对待每个案件上，都不得不服从这些结构性限制，这也就保证了在各个案件之间进行法律推理的融惯性和一致性，而这正是法律的平等和正义安身立命之地。

在卢曼那里，原则不再是德沃金所谓的实质性的“平等关怀和平等尊重”，当然原则也不是一个法律开出的永远无法兑现的空头支票。原则不过是法官在遇到疑难案件时不能求之于外，只能反身向内寻求答案的一个路标，或者说，一个折射装置。在价值已经高度裂解的现代社会，面对同性恋这样的复杂问题，再也没有什么绝对优越的判断标准能够确保不同视角的社会活动参与者获得沟通共识，当我们说Romer v. Evans一案使同性恋获得了平等权利，不如说是支持同性恋的群体实现了他们期望的权利，一旦最高法院的判决生效以后，立即产生了普遍约束力。即使对判决失望的人群，在将来的社会生活中也要以这个案件的判决结果来规范自己的期望，因为，那是一个经过正当程序获得的结果，经过这个程序所生产的对实质平等标准的新定义，在程序平等的前提下获得正当化。所以，美国宪法中的“平等保护原则”，很到程度上是一条程序性原则。

因此，在卢曼的理论方案中，把正义和平等考虑为影响法律裁决的实质性规范是行不通的。而且，正义和平等不能服从于法律的合法/非法符码化，或作为第三种价值加入到那个符码中。对于“建筑法、道路交通法、继承法以及知识产权法”的法律操作来说，正义与平等自身也不代表独立的纲要，正义和平等所代表的不过是在各种利益、价值和偏好之间寻求平衡的支点（转折点），这个支点（转折点）使得问题的解决最终指向了法律系统内部的操作。卢曼令我们无可怀疑地相信，正义与平等概念对于法律系统来说具有确定性。对这种确定性的确信，这有助于现代社会维持一个信念，即尽管世界分裂了，正义和平等还是可能的。

正义原则在法律系统中还可以采取另外一种特殊的形式：同样情况 64 48876 64 31615 0 0 4963 0 0:00:09 0:00:06 0:00:03 6321样处理，不同情况不同处理。在上/下分层的社会结构中，由于种姓、阶级或其它分类系统造成的个人身份的差异，极大地决定了法律如何向某些特殊个人的权利倾斜。一旦某个社会已经从个人地位不平等的层级结构向个人地位平等的功能结构变迁，就避免了产生不平等的各种形式。同样的社会演化，使得法律系统在做出决定时发展其自身的平等图像，这样的决定知晓这些不平等的存在，同时，为了法律决定的目的而忽略这些不平等。随着法律文本、法律术语和法律原则的出现，正义在制作法律决定时变成了一致性的同义词。“在法律决定中的一致性原则”，根据卢曼的看法，“独立于其它在社会中传播的价值判断，例如，参与者富裕或贫穷，是否过着纯洁的道德生活，是否需要紧急救助。” 卢曼把这种考虑看作为“他们在实证法的纲要结构中是否被代表，即是否他们必须被看作案件的‘事实’。否则他们将被忽略。”

在法律系统中，正是通过同样情况同样处理，不同情况不同处理的原则，正义与平等才相互关联起来。通过法律决定中的一致性原则，法律吸收并化简来自系统外的复杂性，同时，又能以“漠然的高墙”保护其内在的复杂性，从而避免了必须处理所有与法律相关的由其它社会系统所定义的不平等。所以，这个问题不仅变成了对于单个诉讼人来说是否公平，而且也是“由法律系统处理的具体案件是否被正确决定”的问题”。法律根据其对外在环境中什么构成公平的解释而做出的决定，“将与正义的要求一致，只要这个决定与决定的一致性兼容。” 因此，在法律与社会中的其它子系统相互关联的基础上，正义与平等变成了同一个问题的两面。传统法律实证主义以哲学上的相对主义来敷衍对正义问题的回答，卢曼的系统论法学通过赋予法律中的正义与平等以丰富的社会学含义，从而成功地把传统法律实证主义抛在了身后。

➤本文系“卢曼的法律系统论”专题第1期

➤原文载《云南大学学报（社会科学版）》（2010年06期）

➤感谢宾凯老师授权法思公号推送本文

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