Vol.198 泮伟江：作为法律系统核心的司法 ——卢曼的法律系统论及其启示 | 卢曼的法律系统论

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文 | 泮伟江

北京航空航天大学法学院副教授

一、中心与边缘：法律系统的内部再分化

现代法律系统最基本的组成单元是沟通，乃是一个自创生的意义系统。它具有一种规范的封闭性和认知的开放性。由于法律系统的基本组成单元是沟通，所以法律系统的运作就不再局限于组织化的司法机构和专业的法律人的身上，各种各样在日常生活中发生的，涉及到合法/非法这组二元代码的沟通都是法律沟通。但是同时，当我们讨论法律系统运作的封闭性和开放性时，尤其是法律系统在纲要这个层面的封闭性和开放性的时候，我们又必然涉及到司法裁判的问题。于是，我们的思考就转换到了现代司法在现代法律系统中究竟处于何种地位的问题。卢曼的法的系统理论给这个问题所给出的回答是：现代司法乃是现代法律系统的核心！

然而，这样一个说法实在令人费解。在卢曼的社会学中，中心/边缘这个区分被当作他对社会结构发展历史的类型学考察的第二阶段，即处于前现代却具有高度成熟的文明阶段。在这个阶段，城市/乡村构成了中心/边缘的两侧，城市乃是这个阶段法律和文化发展的中心区域，而乡村则构成了这样一个文化和法律的边缘区域。中心区域代表了这个阶段文化的最高成就，而作为边缘区域的乡村的功能则不过供养城市的各种日用和生活所必需品。

一旦整个社会的复杂性日益增加，整个社会结构日益分化成了功能殊异的子系统，则中心/边缘这个社会模式也逐渐瓦解。现代社会乃是一个多脉络的和无中心的功能分化社会，已经不再有一个阿基米德式的中心点，各个功能子系统之间的关系也是结构耦合的。

N. Luhmann

DasRecht der Gesellschaft

 Frankfurt: Suhrkamp verlag,1995

在这样一种世界图景中，我们又如何可能说，现代法律系统具有一个中心，而这个中心乃是司法呢？

我们知道，吊诡或者套套逻辑对于现代功能子系统的存在和正常运作具有核心与关键的意义。现代法律系统必须将套套逻辑“解开”，将吊诡隐藏起来，否则按照二值代码运作的现代功能系统的最基本组成单位，即沟通就失去了衔接的能力，如此一来，系统的 30 49786 30 15232 0 0 4456 0 0:00:11 0:00:03 0:00:08 4456运作就停止或者崩溃了。一个现代社会的功能子系统必须通过内部的再分化，分化出特定的内部功能子系统，才能够稳定地解开这个套套逻辑，隐藏这个吊诡。

在传统的法律理论中，法律系统的内部分化乃是一种等级式的分化。这既体现在处理法律渊源问题时的效力等级问题上，也体现在自由主义法律哲学中司法和行政对立法的服从上。然而，这样一种法律系统的等级论却无法解释司法相对于立法所拥有的那种相对自主性：法官受法律约束这一规范本身，也必须经过法官的解释才能够被适用。这意味着司法自己确认自身运作的条件——这个事实意味着，法院相对于立法是独立存在的，而不是依附于立法机构的。另外，利益法学和现实主义法学一再揭示的法官立法的问题，也是以法律内部等级式分化为基础的传统的法律渊源理论所无法解释的。如此一来，我们必须找到一种替代模式，来取代传统法律理论的这种等级分化的模式——中心/边缘的这种分化模式正是我们需要的。

作为法律内部再分化结果的法院组织就成了法律系统的核心。因为只有法院系统才能够通过自身内部的再分化来承担解开套套逻辑和隐藏吊诡的问题。也只有司法裁判通过将法律系统运作的套套逻辑问题和吊诡问题转换成裁判的套套逻辑和吊诡问题，将法律系统运作的套套逻辑和吊诡的问题意肩承担。要清楚的说明这一点，我们就必须对司法裁判自身所体现的套套逻辑和吊诡及“其解套”和“去吊诡”进行一番描述。我们下面就来说明这个工作。

从一般系统理论来说，系统内部的运作必须不间断的运作，否则系统就会因为运作的停滞而崩溃，从而系统与环境之间的界限也就消失了。相反，对于系统与环境之间的关系来说，系统又必须保持自己的自主性，并不因环境的任何风吹草动而随风起舞。因此，在系统的核心区域，存在着必须运作的功能迫令，而在系统的边缘区域，则不存在着这样的功能迫令。对于法律系统来说，法官不得拒绝裁判，就是法律系统核心区域存在的这种系统的功能迫令。而对于法律边缘区域来说，则不存在着这样一种功能迫令：某一部法律草案被提交立法机构审议后，立法机构审议通过该法案，也可以以各种理由搁置法案的通过；正在谈判过程中的合同可以被订立，也可以无限期地被搁置而不被订立。但是案件一旦符合要求被法院所受理，司法裁判的程序一旦被启动，司法判决就必须被做出，哪怕之前并没有适用于个案中法律事实的相关法律规范也是如此。当然，有时候立法也会面临着某种压力，迫使某个法案必须被通过，合同的签订也会面临着合同必须被签订的压力。但是，这些压力都是外来的压力，而不是法律系统赖之以存在的内部循环性地和自我指涉性的运作所带来的功能迫令。因此，立法与合同可以因为政治和经济的理由被驱使发生改变，但是法律系统在面临这些系统外的压力时，却能够自由决定，这些压力究竟是与法律相关的还是不相关的，从而自由决定要对这些压力有所反应还是拒绝做任何调整。法官只需要，并且也只允许根据法律的理由对其所处理的个案进行裁决。正是在这个意义上，卢曼说：“伴随着系统的封闭性及其避免来自于环境的任何直接的参与的乃是法律系统内在的做出司法裁决的必然性。系统的状态必须同环境的状态有所区别。……在充分感受到这种区隔之后，并且在法律制度发展到使得这种区隔成为可能的程度之后，系统将自己放置到必须做出裁决的压力之下。”

法官不得拒绝裁判这一原则对于司法裁判系统带来的影响是相当深远的。其中最直接的影响，就是法学方法论一再探讨的抽象的法律规范无法直接适用到具体的案件事实这个情况。在这种情况中，由于对具体的案件事实缺乏适当的法律规定，因此法官根本无法通过三段论逻辑的方式从既定的法律规范中推导出个案裁判的具体结果。由于法官不得拒绝裁判这一规则的存在，法官显然不得不创造或者假设可以适用于该具体个案事实的法律规范，以做出裁决。但是，法律毕竟不是立法者，又无权制定这样一条普遍的法律规范。因此，这样一条假设的规范又不能超越个案范围，从而普遍适用于其他案件之中。解决这样一个悖论的一个方法，就是通过先例制度，通过仅仅局限于个案裁判之中，同时却对未来裁判有约束力的判决理由来平衡这种紧张关系。这样一种方法，也可以被概括成相同情况相同对待，不同情况不同对待。

显然，这是一个吊诡和隐藏吊诡的问题。法院必须做出裁决，哪怕它没有能力做出裁决。无法裁决的裁决这个吊诡必须要被隐藏起来，这意味着判决必须被转换成可以掌控的区分，例如判决和结果之间的区分，法律原则及其应用之间的区分。

将司法当作法律系统的核心，这给我们对现代法律系统的认识和理解带来了一系列的变化和影响。例如，一旦法律系统内部的分化被描述成核心/边缘这样一组区分形式，则哈贝马斯政治哲学视野中的司法形象也就被纠正过来了。因为达成共识，已经不再是司法系统运作的本质特征，而是立法或者合同这些法律系统的边缘区域运作的特征。立法所达成的政治性共识或者合同所达成的私人共识，乃是外在于法律系统的环境的东西，在法律系统内部他们只能作为一种拟制而存在。而对于司法裁判来说，运用类比的方式，使得相同情况相同对待，不同情况不同对待反而构成了他们工作的主要方式。

又例如，一旦司法变成了法律系统的核心，则法律系统内部的其他领域都因此而变成了法律系统的边缘地带——立法当然也不例外。正如上文所述，在法律系统的边缘地带就不存在着系统运作的功能迫令，各种各样的利益都可以通过各自的利益代言人获得反应，这也是为什么法律系统的边缘地带能够更多地感受到外界环境的变迁的原因。这也是为什么法律系统的许多边缘地带往往是法律系统和其他功能子系统的结构耦合点的原因。例如，合同就是法律系统和经济系统的结构耦合点，立法则是法律系统同政治系统的结构耦合点。通过合同和立法，经济系统和政治系统所产生的刺激被翻译和转换成法律的形式，从而使得法律系统通过改变自身的条件式纲要而调整自身内部的结构，对外界环境的变迁做出反应。对此，我在其他文章中已经有了详细的介绍，在此不再赘述。

二、司法决断论的困境：裁判的悖论及其化解

那么，司法又是如何化解套套逻辑并隐藏悖论的呢？这就需要从司法裁判的悖论说起。然而，什么是司法裁决呢？这就涉及到了决断的问题。毫无疑问，司法裁决是一种决断，即在合法/非法之间择取其一。当然，决断意味着存在其他的选择可能性，因此构成了两个甚至多个选择的路径。一个决断往往同之后的某种状态和事件联系在一起，并且连接着之后更进一步的决断。如果不做出决断，这些状态、事件和进一步的决断就不会存在。当然，决断并不能完全决定或者预见这些后续的事件和决断，而仅仅是在有限的范围对他们产生了影响。所以，后续的状态、事件和进一步的决断在原则上是不可预见的。这是一方面，在另外一方面，决断本身并不是各种选择的可能性，而是被排除在备选的两方之外的第三方，是两种备选状态同时要排斥的第三种状态。这显然又是一个吊诡。决断只有在无法做出决断成为原则时，才能够出现。也就是说，决断总是在左右为难，缺乏现成的答案的情况下才有可能存在。反之，则决断根本就不存在，所谓的决断则不过是对事先已经决定好的东西的“实现”而已。从观察的角度来看，这正如观察所赖以的区分并不能被应用到自身，而必须被当作观察的盲点一样。

我们也可以从时间面向来理解这个问题。从一般系统理论的角度来说，系统只有在运作的时候才能够证明自己的存在，并且系统的运作也必须假设世界与系统同时存在。所以，系统存在就是在场存在，就是当时存在。然而，如果我们将当下当作一个区分，就可以将时间扩展到过去和未来。如此一来，当下就变成了一个区分点，也就是观察的盲点。将这个区分和决断的问题联系起来，我们可以将那些不可能通过决断发生改变的东西看作是过去的，而将那些通过决断可以加以改变的东西看作是未来的。如此一来，同时发生的世界就可以被转换成二者可取其一的决断模式。

在这样一种决断模型中，决断并不可能完全由过去发生之事所决定，而只能发生在当下，但是却对未来之当下（die Gegenwartenin der Zukunft）发生影响。“它开启或者关闭可能性，如果没有决断，这些可能性根本无法存在。”如此一来，决断者就总是试图将决断和决断的后果联系起来。但是，这样做也遭遇到了根本性的困境，因为后续的决断同样是在遭遇到不可决断的事项时才出现的，因此同样不可能由已经变成过去（将来的过去）的先前决断所预见和断定。

如此一来，从系统理论的角度来看，判决作为区分过去/未来的形式，不断自我衔接的能力就失去了。因为过去并不自动转换成未来，中间必须要经过当下的一个决断，而决断则总是意味着导向另外一种可能的可能性。裁判系统又是如何克服这一点的呢？

奥秘就在于，从时间的面向来说，裁判将当下（即作出裁判的那一刻）建构成“未来之当下的过去”（Vergangenheit als einer künftigen Gegenwart）。如此一来，裁判就遵从了“构思的第一步，就是行为的最后一步”（modo future exacti）这一古老的规则，从而又重新将过去和未来连接起来。

调和过去和未来的这种形式要求第二种类型的时间结构，这种时间结构聚焦于当下，却建构出了一种可以改变的时间。普通法的发展非常明显地体现了这一点。一方面，普通法通过判决裁决了纠纷，可以说面向的是过去已经发生的现实。但是另外一方面，通过判决所提出的有拘束力的判决理由，他又创造了未来可资适用的规则，对未来的判决进行了约束。

卢曼关于裁判的吊诡和隐藏吊诡问题的这种思考，对于我们理解和回应卡尔•施米特从决断论的角度对规范主义法理学所提出的批评，也很有帮助。施米特据说是20世纪最重要的政治神学家，他的政治神学是以这样一句话开头的：“主权就是决定非常状态。”据说这样一种主权决断论就是从他作为一个法学家参与和观察司法裁判的决断过程所得出来的体会。另外，也正如我们在上一章中所说的，施米特的天主教背景对于他的主权论思想的形成也起到了很大的作用。在司法裁判的过程中，法学家经常碰到的情况，就是出现了既有规则无法覆盖的新情况，规则的普遍性被撕开了一个口子，而法官则不得不在规则的这种例外情况中做出一种决断。然而，在被普遍看作是施米特的这种主权决断论萌芽的，写于1912年的《法规与裁判》一文中，施米特虽然强调法官在法规的例外状态中不得不做出决断，但是同时他也强调，此时表面上由法官个人所做出的决断，并非是由法官个人所做出的决断，而是由法律系统做出的一种决断。这样一种立场与例外状态下主权者的意志论决断，似乎立场较远，反而与本文对司法裁判/决断的这种系统的分析进路更加接近。这在很大程度上乃是由于施米特在1912年写作这篇硕士毕业论文的时候，仍然还是作为一个法学家，将决断问题放置到司法裁判领域思考，而此后由于将世俗国家的主权和教皇代表的上帝权威进行类比，对法律性质的认定也逐渐从司法领域转移到了立法领域和主权领域的缘故。常规/例外这一对区分仍然得到了保留，然而却脱离了司法裁判的领域和而进入了政治的领域。政治领域的不受任何约束的主权者和司法裁判领域受形式正义规则和裁判系统约束的个案决断之间存在着巧妙的区别的抹杀，使得施米特无法把握现代司法裁判决断的真实面貌。

[德]施米特

《政治的概念》

刘宗坤等译

上海人民出版社，2004

在所有的法律系统内在分化出来的系统中，只有司法裁判才关注法律决策的内在一致性问题。在个案纠纷的裁决过程中，法官通过法律解释的手段，审查过去已发生的法律决策，例如立法规范、合同和司法裁决之间的一致性。如果说，合同、立法乃是法律系统的一级观察的话，那么司法判决无疑是一种二阶观察。作为一种二阶观察，法律解释所要承担的任务，就是如何将总结出来的先前法律决策中所体现出来的一致性与个案裁判中所出现的新信息协调起来。而作为这种协调努力的结果，就是有先例拘束力的判决理由的提出。由此，我们就进入到法律论证问题的探讨，涉及到了对正义作为法律系统的不确定性程式问题的思考。

刘锋：《施米特与神学的平行性——施米特的<罗马天主教与政治形式>》”

载刘小枫选编：《施米特与政治法学》

上海三联书店，2002

      三、正义作为法律系统的不确定方程式

在最近将近十年的时间，法学方法论研究在国内法学界逐渐获得重视。法学方法论研究的一个重要的理论抱负，就是通过对裁判的结构和模型的分析和考察，从法律理论的角度证明，尽管既有的法律条文确实无法覆盖无限丰富多彩的案件现实，在裁判过程中的确存在着价值判断的因素，因此法官根本不可能按照一种演绎推理的逻辑进行法律解释裁判案件，但是，通过一种法律论证的方法论自觉和程序性的设置，法官又确实可以大致一种客观化的价值判断，从而获得一个正当的个案裁判。一般来说，既然涉及到判断，则必然存在着不确定性，客观化的价值判断这一表面自相矛盾的表述，隐含的是道德问题的可认知性这一重要前提。而保障客观化的价值判断的方法则不一而足，有类比的方法，也有认识事情的本质的方法，或者哈贝马斯所提倡的司法商谈的方法。下面，我们从对这些理论的回顾和评论切入到我们对正义作为法律系统的解不确定性问题的方程式这个问题的讨论。

我们知道，同为法学方法论传统的代表性人物，类比在拉伦茨和考夫曼那里的具体含义是很不一样的。在拉伦茨那里，类比的含义乃是同普通法中不同案例之间的类推适用技术联系在一起的，强调的是两个个案的事实构成之间的相似点和不同点进行区分，然后通过区分的技术，判定究竟是相似点是实质性的还是不同点是实质性，然后以此为根据判定究竟是否要适用先例所确立的规则。这样一种类比的逻辑，很符合相同情况相同对待，不同情况不同对待这样一个司法裁判准则的实际情况。在区分案件构成事实之间的同与不同时，法律推理的技巧和法律思维也起到了相当实质性的作用。

[德]拉伦茨

《法学方法论》

陈爱娥译

商务印书馆2004

与拉伦茨相比，考夫曼的类比概念抽象程度更高，并且已经脱离了我们熟悉的普通法先例制度中的类比技术，而是一种哲学的引申和扩展。在考夫曼那里，类比不再是法官手头所处理的案件与判决先例之间在事实构成上的相同点和不同点的比较和区分，而是法律手头所处理的案件事实与所要适用的法律规范之间的互相比较。一般来讲，这里所讲的法律规范，乃是成文法的规范。我们看到，考夫曼对类比概念的这种改造，很符合大陆法系成文法传统，而已经与英美法的判例法传统大异其趣。另外，将司法裁判的图景描绘成规范与现实之间的互相适应，当然是很符合诠释学的原理和准则，同时同古老的亚里士多德和阿奎那哲学传统是相适应的。在欧陆的亚里士多德哲学和阿奎那哲学传统中，规范和事实之间并非如休谟指出的那种尖锐对立，而是互相包容。现实本身之中就注入了规范的内涵，是规范的一种表现形态。因此，规范和现实之间的平衡就是现实，这体现了“事情的本质”，而本质，在英语或者德语中也就是事物的“自然”。因此，考夫曼仍然停留在欧洲自然法的传统之内，不接受现代法律的实证性这个事实。既然“事情的本质”或“事物的自然”成了司法裁判最终的根据，那么探寻这种事情的本质和自然就未必是专业的法官和法律人所要从事的特定工作，而是所有的人都有可能的胜任的工作，因为事情的本质或自然是长期形成的历史传统和习惯慢慢累积而成，或者体现出来的。哲学家或者神学家，似乎就处于比法官更加优越的位置上。如此一来，将司法裁判的现象描述成“规范和现实之间的互相适应”，这实际上就忽略了由同样情况同样对待、不同情况不同对待这个规则所建构起来的判例系统对于司法裁判所施加的影响，因此仅仅从个案看问题，而忽视了法律作为一个整体运作的系统起作用这个事实，因此也忽略了现代法律系统自身的复杂性和现代社会的复杂性。

[德]考夫曼

《类推与“事物本质”——兼论类型理论》

吴从周译

学林文化事业有限公司1999

哈贝马斯提出的司法权的商谈论形象也存在着类似的问题。将司法裁判的过程看作仅仅是司法程序过程中原告、被告在法官的主持下达成共识的过程，从本质上讲和本文开头所批评的调解思路并没有本质性的区别，乃是一种外行人对审判现象学的曲解，因此而忽略了在司法裁判过程中同样情况同样对待，不同情况不同对待这个原则的重要性和意义。

通过对法学方法论处理疑难案件的方案的回顾和评价，我们再次体会到相同情况相同对待，不同情况不同对待这个规则对于我们理解裁判现象学的重要性。如果从法的系统理论的角度来看，这条规则乃是法律系统化解不确定性问题的方程式，正如限制原则作为科学系统的不确定性程式，稀缺原则之作为经济系统的不确定性程式，只存在一个上帝这个观念之作为宗教系统的不确定性程式，教育或者学习之作为教育系统的不确定性程式。

在法的系统理论中，这个不确定性方程式被称作正义。在传统的法哲学理论中，正义一般总是被看作一种价值，一种可以被看作是可以同其他价值进行权衡的价值。但是，由于法律系统的运作是二值代码的，因此第三个值必须被排除在外。这也就意味着正义无法作为第三个值在法律系统内出现，同时正义又无法被作为补充代码的条件式纲要而出现，因为不存在着一个类似于版权法、交通法或者合同法的专门的“正义法”。因此，作为一种价值的正义在法律系统内找不到自己的位置，而不得不被排除在法律系统的运作之外，而作为一种道德价值或者伦理价值而存在。作为一种道德价值或者伦理价值而存在，正义就可以按照正义/不正义这样一种二值代码对法律系统的运作进行二阶观察，但是这种二阶观察乃是另外一个系统，即伦理系统对法律系统的观察，与法律系统自身的运作并没有直接关系。

作为不确定性方程式的正义，体现了法律系统运作的一个吊诡，即在法律系统的内部体现法律系统的统一性。这也意味着，作为不确定性公式的正义乃是要在法律系统内部体现出合法/非法这个二值代码的统一性问题。我们在介绍观察这个概念时谈到，合法/非法这个二值代码一旦适用到自身，就会出现吊诡。要隐藏法律系统自身的这种吊诡，就必须通过引入进一步的区分。代码/纲要这组区分就是这样被引入的。而正义则是在纲要的层面上作为所有纲要的一个总纲要而存在，并不是某个特定而具体的纲要。因此，在并不知道正义的规范将支持何种利益，导出何种判决之前，正义就必须被事先接受。正义乃是法律系统自身内部的某种调控机制，在具体的裁判结果出来之前，法律系统就设定自身必须是正义的。因此，正义是一种反于事实的建构，一种规范。这也意味着法律的决策，无论是以案例法还是以制定法的方式做出的决策，都不是对某个抽象的，外在于法律系统的形而上学的正义规范的运用，而仅仅是来自于外界的刺激，通常这个刺激都是由于不正义的事实所引起的。正如稀缺性也不是评价经济决策是否理性的标准一样。因此，正义也并非是一种价值。

作为不确定性程式的正义仅仅存在于法律系统的核心，即司法裁判领域，因为只有在这里才关涉到对不可裁决之事项进行裁决的吊诡。也只有在法律系统的内部，只有司法才真正承担了展开法律系统的吊诡和套套逻辑的任务。而法律系统的其他区域，也即边缘区域——例如立法与合同领域，由于涉及到同其他系统的结构耦合，所以他们的变化并不受作为不确定性程式的正义的约束。例如，在立法领域，法律就经常改变，而无需顾忌作为不确定程式的正义的约束。通过专门的转换条款的设置，例如规定新的法律规定何时生效及其适用范围的法律条款，法律修改后发生的案件事实和法律修改前发生的案件事实，即使是同样的案件事实，也有可能得不到同样的对待，而即使不同的案件事实，也可以被相同对待，发生相同的法律后果。因此，各种利益，可以不经过合法性的评价，就得到贯彻。

相同情况相同对待，不同情况不同对待，这样一个规则也可以被概括成司法裁判的一致性规则。这意味着存在于社会现实中的各种涉及伦理公正的现象，例如诉讼参与者是贫穷还是富有，是否急需救助等，如果要在法律系统内得到考虑，就必须被作为一种“事实”问题，被法律系统感受到，并且通过纲要的方式被转换成法律系统的代码，从而发挥影响。否则，它们就要被法律系统所忽略，而得不到法律系统的有效回应和处理。

      四、在边缘与中心之间：司法的职业化与组织化

迄今为止，我们以一种相当抽象的形式描述了现代司法在现代法律体系中的位置：司法作为现代法律体系的核心而存在。同时，我们也描述了司法权运作的主要方式乃是通过同样情况同样对待，不同情况不同对待这个正义方程式运作的。细心的读者不难发现，在我们对现代司法的这种考察中，裁判系统居于核心的地位。然而，现代司法的含义并不仅仅是裁判，现代司法同时也作为一种组织而存在，而法院组织就是现代司法作为组织而存在的表现形式。我们又该如何司法作为组织而存在的这个面向呢？

孟德斯鸠对司法系统作为一种常设性的机构，是相当担忧的。因为他害怕这样一个常设性机构的存在，会影响到司法的独立性与公正性。然而，从历史和比较法的视野来看，司法作为一种常设的组织机构存在，并且是一种以司法的职业化为基础的组织机构而存在，乃是常态。因此，我们就要必要研究裁判系统和作为组织机构的司法制度之间的关系，以及这两者和司法职业化之间的关系。

[法]孟德斯鸠

《论法的精神》

张雁深译

商务印书馆1996

从法的系统理论的角度来看，作为组织机构的司法制度和司法的专业化乃是对司法作为法律系统核心之地位的保障性设置而存在。正是由于组织化的法院系统的存在、法律的专业化以及各种各样的诉讼程序的设置，现代司法裁判系统在处理法律纠纷时，才能够从纠纷双方当事人之间的社会地位以及所处于的各种各样复杂而微妙的现实生活关系中抽身而退，从而能够专注于纠纷的法律面向，一心一意地做出合法/非法的判断。在某种意义上来说，法院组织、司法的专业化系统和各种各样的程序性设置，构成了围绕在裁判系统周围的“缓冲带”：

当一个具体的纠纷发生后，纠纷的当事人首先必须通过向法律专业人士咨询的方式来获取该纠纷在法律沟通上的意义，然后将自己在纠纷中的利益和主张转换成法律上的请求，通过提起诉讼的方式，进入司法裁判的程序；经过中立性的诉讼程序，诉讼双方将自然事实转换成法律的事实，最后由作为法院组织的成员的法官行使裁判权的方式，对该案件事实的合法性进行非此即彼的裁决。

在这样一个过程中，法律专家作为法律专业共同体的一员，在向当事人提供司法意见，告诉当事人纠纷过程中所发生的何种事实性要素是与法律相关的，何种事实性要素是与法律无关的，他也就在一定程度上拒绝了各种各样的与法律无关的经济性诉求、政治性诉求进入到法律系统的运作之中。而法律专业通过提供司法意见时所履行的这种功能要真正发挥作用，就必须要有一个独立的法律专业共同体的存在为保障。这样一个独立的法律专业共同体的存在使得分别为冲突双方提供法律意见的法律专家仍然能够保障友好的接触和交往。因为虽然法律专业在提供专业咨询的时候，必须从当事人的利益出发，但是由于所有的司法技术都可以为整个法律专业共同体所分享和交流的，因此个别法律专家所提供的法律知识也能够被整个法律专业共同体所拥有和验证，被暴露在整个法律专业共同体的目光之下。法律专家可以从当事人的利益出发，从种种的法律解释的可能性选择最有利于自己当事人利益的解释可能性，但是他也只能够在这些法律系统提供的可能性进行选择，而他所选择的这种特定的解释可能性对他的当事人的利益诉求的支持度被裁判系统采纳的可能性，必须能够是被这个法律专业共同体其他任何一位成员验证的。

当纠纷的当事人最后在法律专家的帮助下，成功地起诉到法院并被受理，从而进入到中立的诉讼程序中后，纠纷当事人必须接受诉讼程序的调整和制约，并且必须接受最后裁判结果的不确定性。如果最终的裁判结果是他不愿意接受的，除了通过上诉的方式来开启一个新的诉讼程序，或者转而通过政治的方式来改变法律，他必须接受这个裁判的结果。

而裁判最终是由法官做出的。和任何组织系统一样，任何人都有选择加入或者不加入该组织系统的自由。但是一旦某人选择申请加入这个组织系统，他就必须接受该组织系统对其成员资格的审查，以证明自身所具有的资质足以胜任该组织成员的工作。在其正式加入该组织系统之后，他也必须接受他在组织系统中所占据的职位对他所提出的要求和约束。这也就是意味着他必须通过司法考试，拥有足够的法律知识，能够胜任裁判这个工作，并且接受各种各样的法官职业道德和法院内部纪律的约束。成员资格同时也要求，裁判错误必须发生一定的概率范围之内。例如，在某个具体的法律问题的分析和处理上，某个法官可以反对通说或者主流观点，但是他必须通过论证的方式来支持自己的观点。而一旦某个下级法院的法官的判决被上级法院所推翻，他就不能在处理类似案件时仍然重复原有的论证过程，而不做出任何更改。此外，组织化也意味着不同的薪水、不同的职位和不同的职业经历，而这又意味着对该职位、薪水和职业经历的选择和决断——这种选择和决断既是一种自我选择，又是一种由他人进行的选择，而其标准，往往是组织对所有的成员所提出的那些资质和能力的要求有关。而对于司法组织来说，这个能力就是对成文法规则进行解释，从而对案件事实进行合法/非法的非此即彼的区分和裁判的专业资质与能力。

此外，司法的组织化还有另外一种功能，那就是将司法裁判的后果，同法官的薪水、待遇和地位区分开来。只要法官在各自的职位上，履行这个职位所要求的各种义务，那么他就不需要为自己的具体裁判行为承担任何具体的个人责任。如此一来，由裁判所带来的各种各样的风险也就被组织吸收了，从而大大简化了作出裁判的难度。

      五、司法的开放性与法律教义学的功能

如果我们将司法的专业化和组织化同法律论证问题以及法律系统的认知开放性问题联系在一起，则我们将能够看到司法的专业化和组织化的另外一个面向。同司法裁判不同，法律论证虽然是法律系统内部的一种运作，却不涉及到对案件事实合法/非法的非此即彼的分派。它的功能是阐明法律，却不涉及到对法律的更改——在疑难案件中，恰恰由于不能改变法律，所以才需要对最后的裁判结果进行论证。[1]这也就意味着，在法律论证过程中所采用的诸种理由，必须是法律的理由，而不是道德的或者经济的。

当然，法律效力的改变和对裁判结果的论证并非毫无关系彼此完全独立的——毕竟他们都是同一个法律体系内的运作。连接两者的结构耦合点是法律文本。通过法律文本，法律系统可以在事先不用规定究竟可能会发生多少以及何种类型的法律沟通时就通过自身的结构来自我协调。法律文本大大简化了法律系统自我观察的难度，以至于长期以来，法律人都认为法律系统就是法律文本的系统！通过卢曼对塔木德传说遗产分配案中的第12只骆驼的分析，我们已经知道这不过是一种纯粹的人为的拟制。不过，法律文本的统一性在法律系统内部代表了法律系统的统一性。不过卢曼同时也提醒我们，这里所谓的法律文本，既可以是成文法规范，同时也将立法评注、判例汇编包括在内。关键是，法律系统能够通过对过去所依然发生的系统的内在脉络的回顾而缩小当下运作所需的选择范围。寻找合适的法律文本以裁决手头的案件，这需要一种专业的素养和能力。

在常规和简单的案件中，法律文本已经足够清楚，并且足以作为判准来分派合法/非法这一代码。然而，在疑难案件中，法律文本却有多种不同的解释可能性。此时，法律论证的问题便产生了：隐藏在法律文本背后的立法者的意志究竟是什么呢？

被法律用来观察论证的首要区分体现在两个方面。一方面，人们很自然地会怀疑法官在处理疑难案件的时候存在着适用法律的错误。这种怀疑激励着败诉的当事人通过上诉的方式来纠正这种错误。如此一来，通过上诉制度，疑难案件就逐渐集中到上诉法院直至最高法院。另外一方面，人们也很关心在疑难案件中法官所诉诸的判决理由。相对于错误/不存在错误而言，当人们追问好的理由/坏的理由时，他们便已经从第一层次的观察进入到二阶观察的层次。在二阶观察的层次，对好的理由/坏的理由的追问导致了人们对理由的理由的追问，而这种无限倒推的追问过程最后难免指向了法律系统外的存在，例如道德。对于这一点，我们也相当熟悉，因为德沃金已经相当细致地论证过这一点。这种二阶观察所带来的后果，便是德沃金的唯一正解理论和贡特尔的妥当性论证：法官被要求考虑所有可能的潜在理由！这种对法官所提出的过高的论证能力显得过于天真而不切实际，因此并不能有效解释法律论证的性质。

卢曼则提示我们，要观察法律论证的性质，我们就必须从二阶观察进入到第三层次的观察。套用我们前面对观察这个概念的鉴定，这是一种“对观察的观察的观察”。第三层次的观察所用的区分是重复/改变。所谓的重复，即在沟通中不新的东西。重复是获得信息的前提，如果没有重复，人们根本就不可能获取任何信息。只有通过与既有的不变的东西进行比较，信息才能够被制造出来。相对而言，变化则代表了系统获取信息的可能性，这种可能性使得系统得以通过改变自身内在的结构而适应社会的变迁。但是，系统对环境认知的开放性，以系统运作的封闭性和制造信息的封闭性这一双重封闭性为前提。各种系统外的事件必须被转译为系统内部使用的语言才能够被转变成系统内部能够读懂的信息。

将这个区分适用到对法律论证的观察，则我们就可以看到律师在进行法律论证时，所采取的策略是区分技术的运用，即首先强调对判决先例的法律效力的承认，同时又论证说，由于手头处理的案件在事实方面与先例有着实质性的不同，因此这个先例并不适用手头的案件。承认判决先例的法律效力，而不是试图推翻这个判决先例，就是承认通过合法/非法二元代码所确定的法律系统运作的封闭性。而一旦出庭律师所做的这个区分被承认，则这不但意味着法律系统的重复得到了尊重，同时也意味着将新的复杂性引入到系统之中。通过相同情况相同对待，不同情况不同对待的规则，新的重复被确立起来了。

那么，出庭律师如何可能证明他当下所代理的案件中的事实与先例中的案件事实存在着实质性差别呢?这里的关键就涉及到对案件事实的描述是如何可能的。这就涉及到了法律教义学系统在整个法律系统中运作的地位和角色问题。我们知道，表现为先例或者成文法规则的法律文本中所认定的案件事实，我们将它看作是事实构成。法官使用法律文本裁决案件的关键，便是对真实发生的案件中的事实和法律文本中所构造出来的案件事实进行比较的过程。如果我们脱离开法律教义学系统，而单单就具体个案裁判过程中的单个法官来考虑这个问题，就会陷入到对作为个体的法官的能力要求过高的问题。但是如果我们从法律系统整体运作的角度来看这个问题，则这个问题则不过法律系统的运作封闭性和认知开放性的转换问题，也就是法律系统运作的双重封闭性的问题。[10]正如所有自创生系统的认知开放性要依赖于系统内部运作的这种双重的封闭性，尤其是信息运作的封闭性一样，法律系统必须通过信息运作的系统来制造关于外界环境变化的信息，而这意味着，必须将疑难案件中的法官的角色虚拟化和普遍化。而这种将疑难案件中法官的角色虚拟化和普遍化恰恰是法律教义学研究相对于具体个案裁判中的真实法官的裁判的最大特征！而之所以强调这是将个案裁判中的法官的角色虚拟化和普遍化，而不是个案裁判中出庭律师的角色的虚拟化和普遍化，则是由于律师在进行区分的时候，其实也是采取这种虚拟化了的和普遍化了的法官的视角来进行法律推理的。

将疑难案件中法官的视角虚拟化和普遍化，这是法律教义学研究的形式方面的特征。从法律教义学研究内容方面来看，它的特征则是对概念-体系的研究。正是通过这种概念-体系的研究，从而使得法律系统能够发展出足够的信息区分的能力，从而使得法律系统更加准确地感应到外界环境的变迁。为了让我们更加容易和形象地理解这一点，我们不妨先来看看玛徒拉纳（Humberto Maturana）和法芮纳（Francisco Varela）对同为自创生系统的神经系统所做的神经生理学研究。这些研究始于对各自之颜色感知的实验。它的研究对象是神经节细胞（亦即某类神经细胞）的活动，这类细胞位于视网膜上能感知光线的感受神经元后面。他们的测试结果是：光线的物理特性与神经节细胞的活动之间，并不存在着明显的关联，反而是不同的神经元之间能够找出相关联的证明。因也就是说，神经系统所建构的关于外界的图像，乃是通过自己内部元素的运作来建构出来的。自创生的神经系统在将外在环境的事件转换成内部神经系统的活动时，各种不同的环境事件都失去了它们的特别性质，无一例外地被转换成神经电位（elektrische Nervenpotentiale）。神经生物学家沃特则通过自己的研究进一步指出，在人体脑部专门处理感觉刺激的神经细胞约有500万个，而专门处理并运用刺激的神经细胞则有5000亿个！也就是说，“系统与环境的一个接触点上会有10万个系统内部的接触点”！

[德]G. Kneer & A. Nassehi

《卢曼社会系统系统理论导引》

鲁贵显译

巨流图书公司，1998

如果我们将这种情况类比到自创生的法律系统的话，我们不妨可以将通过上诉系统所筛选出来的疑难案件看作是法律系统与外界环境的接触点。而将通过虚拟化和普遍化法官视角的法律教义学的概念-体系研究看作是法律系统内部与这个接触点对应的内部“接触点”。法律教义学研究所发展出来的概念越多，则意味着这种内部接触点就越多。则法律系统对外部环境的敏感度就越强，法律系统所建构的关于外部环境的图像就越精确，则法律系统就越可能感知到外界环境的变迁，就越可能通过调整自身内部的结构来适应外部环境的这种变迁。

由此可见，司法的专业化和组织化，不但对于法律体系运作的封闭性来说，具有重要的意义，同时对于法律系统的认知开放性来说，也具有不可或缺的作用。如果司法的上诉系统无法正常运作，则法律系统与外界环境的接触点就会被破坏，法律系统因此会变成一个“瞎子”和“聋子”，甚至连“嗅觉”、“触觉”和“味觉”都会因此而失去，从而变成一个对外界环境变化完全无动于衷的人。又如何能够因此而知道天冷了要添衣服，遇见障碍物要避开呢？如此一来，外界环境的变迁要对法律系统发生影响，恐怕就不得不通过政治系统、经济系统等其他社会功能系统进行刺激，然后引起其他社会功能子系统的变化，通过政治系统、经济系统与法律系统的结构耦合点将这种变化传导到法律系统中，从而引起法律系统的变化。然而，这样一种变化是一种更加不可控的信息传导过程，也更加容易引起信息的失真。因为，政治系统、经济系统等其他功能子系统同时也是一个自创生的功能系统，同样需要对信息进行选择和转换，同样有可能将一些对法律系统来说比较重要的事件，然而对政治系统和经济系统来说却无关紧要的事件置之不理。而政治系统和经济系统的变化传导到法律系统时，法律系统通过内部运作转换成的信息所呈现出来的面向很可能与法律系统直接通过自身的接触点而转换出来的信息很不一致。如果考虑到法律系统和政治系统的结构耦合点以及法律系统与经济系统的结构耦合点也可能无法正常地运作，则法律系统感知外界的能力就更堪担忧了。

[德]托依布纳

《法律：一个自创生系统》

张骐译

北京大学出版社，2004

同时，如果法律教义学系统无法发展出足够的概念来对上诉系统筛选出来的这些疑难案件中所呈现出来的事实进行分析和鉴别，则法律系统同样无法通过系统内部的运作建构出关于外界环境变迁的信息来。事实上，通过政治系统、经济系统与法律系统的结构耦合关系而建立起来的法律系统与外界环境变迁的接触点，同样也需要大量的法律教义学研究提供的概念围绕它来进行工作。缺乏了法律教义学的研究，法律系统简直是寸步难行！

因此，我们也不妨做个总结说，法官对成文法律的运用的过程，其实也是法律教义学的研究系统、上诉系统、先例系统等各个系统彼此协调和繁忙工作的过程。这样一个由各个不同的法律系统内部分化出来的次系统围绕着司法所形成的复杂系统，可以被看作是法律系统内部通过新发生的案件事实感受外部环境变迁，通过正义规则不断地从个案中剥削当事人，形成法律系统内部新的抽象规则的体制。而法律系统正是依靠这样一种内部的体制来调整自身和外在环境（也即全社会）之间的关系，和全社会共同演进和发展的。

➤本文系“卢曼的法律系统论”专题第3期

➤原文载《清华法治论衡》（2009年02期）

➤感谢泮伟江老师授权法思公号推送本文

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