Vol.215 王贵松：行政法上不确定法律概念的具体化 | 不确定法律概念
本文系“不确定法律概念”专题第2期，原载《政治与法律》2016年第1期。
为编辑便宜已略去注释，感谢王贵松老师授权法思公号推送本文。
作者 |王贵松
中国人民大学法学院教授
摘要
不确定法律概念源自法律对于一般性属性的需要。要适用一般性的法律，就有必要将不确定法律概念面向案件具体化。具体化的过程因经验性概念和价值性概念而有所不同，但因不确定法律概念中可能存在着盖然性判断部分，无论是经验性概念还是价值性概念，均无法转化为纯粹的事实问题或法律问题。不确定法律概念的具体化是一个价值补充和经验证明的过程。因不确定法律概念仍为法律概念，很多仍可用经验事实来证明，故而，司法应原则上全面审查；但对于具体化中的价值判断，只要处于法律授权的范围之内，司法就应当给予一定程度的尊重。
正文
法学是追求确定性的学科，而法律中却存在着大量的不确定法律概念。所谓不确定法律概念的具体化就是指按照法律的意旨，通过各种方法明确不确定法律概念的要求，使其能适用于具体的案件之中。[①]不确定法律概念如何具体化是本文所关注的主题。厘清这一过程，既有助于认清不确定法律概念的构造，也有助于司法选择不同的司法审查强度；既有助于认识不确定法律概念与行政裁量的关系，也有助于减少不确定法律概念具体化的随意性，确保法律价值和个案正义的实现。
法律概念是法的最基础要素。法的适用在很大程度上就是法律概念的解释和应用。法律概念是一种具有法律意义的概念，它是对与法律相关的事物、状态、行为等进行概括而形成的法律术语。法律概念按照确定性的程度，可以分为确定性法律概念和不确定法律概念两种。前者是指意思确定、具有一义性的法律概念，通常只有数字、时间等属于此类；而后者则是指意思不确定、具有多义性的法律概念。
法律文本中多数是不确定法律概念，这与法律的普遍性、一般性相适应的。法律的一般性是自由与公平的保障，是权力分立的一大目标。[②]不确定法律概念的出现，正是源自于法律对于一般性属性的需要。面对多姿多彩的社会生活，法律概念必然是灰色的。以有限的语言符号去描摹无限的现实，即便将人类的理性发挥到极致，也无法实现准确的要求。使用不确定法律概念，才能规范形形色色的具体案件。从历史的角度来看，不确定法律概念是立法技术发达后的产物，是立法者面对复杂现实不得不使用、却又能保障立法目的实现的手段。
〔法〕孟德斯鸠
《论法的精神》
许明龙译
商务印书馆2012年版
不确定法律概念是各个部门法都广泛存在的现象，但只有在行政法上，不确定法律概念才成为特别问题。立法者在行政法规范的构成要件中使用不确定法律概念时不仅牵涉立法与行政的关系，也牵涉到行政与司法的关系。它意味着行政从确定性法律概念、固定的构成要件中解放出来，能够让行政在一定程度上发挥自身的技术专长和能动性。在这一意义上来说，行政法上使用不确定概念，是立法者为了行政的便宜而作出某种程度上的让步。不确定法律概念是行政国家倾向的体现，它可能与法治国家秩序发生抵触。[③]通常而言，法治国家秩序在行政领域中的具体体现就是确立依法律行政原理并建立起作为其担保机制的行政诉讼制度。[④]在法治发达之后，法院可享有审查行政一切行为的概括性权限。其结果就变成，立法者通过不确定法律概念赋予行政机关以广泛的决定自由，法院再对其进行限制。不确定法律概念作为行政领域的固有问题，成为行政国家与法治国家相互交错的场所。在行政国家秩序中，不确定法律概念因不受审查而不成为问题。正如德国法学家乌勒所说，在行政诉讼制度创设之前，并不存在不确定法律概念的问题。19世纪末，奥地利采用了行政诉讼受案范围的概括主义，并给行政裁量与不确定法律概念课予界限，不确定法律概念问题获得了实际的意义。[⑤]奥地利法学家特茨纳（F. Tezner）最早开拓了有关不确定概念的学说，他将“公共利益”、“必要性”等不确定概念视为法律概念，与“自由裁量”不同，它可由法院审查。[⑥]
翁岳生
《行政法与现代法治国家》
三民书局2015年版
从法治主义的角度来看，确定性法律概念能准确地传递出法律的意旨，确保法律意旨能得到有效实现；而不确定法律概念因暗藏着种种可能性，被认为具有破坏法治国家的危险。针对法适用机关如何受法律拘束的问题，传统理论认为，必须预设法律在内容上的先决性，以确保行政决定与法院判决的内容都能从法律的规范内容以逻辑涵摄的方式被推导出来。但在凯尔森看来，法律既不可能、也不应该预先为行政机关与法院面对的所有个案正义给定一个唯一正解，法律只是为法适用划定了活动范围的框架而已。行政机关必须动用其意志判断，在法律所划定的框架范围内作出一个最合乎个案正义的选择。法适用机关自主意志的发动，并不代表完全不管法律规定了什么，反而必须一再致力于落实法律透过授权而要求法适用机关履行的任务。法律授权与法律拘束处于一体两面的关系之中。[⑦]如果行政机关能以下位规范合理地具体化法律，法院能有效地对这种具体化进行审查，则仍在法治国家的框架之内。
〔奥〕凯尔森
《纯粹法学》
张书友译
中国法制出版社2008年版
行政机关对不确定法律概念的具体化、以及司法对具体化的审查，其前提作业均在于正确地认识不确定法律概念。为此，这里继续对不确定法律概念的构造与类别问题展开探讨。
（一）不确定法律概念的基本构造[⑧]
不确定法律概念究竟在哪里产生了模糊性，学术上见解分歧。大体而言，在不确定法律概念的内在构造上，有二分结构与三分结构之争。德国法学家赫克（Philipp Heck）、耶施（D·Jesch）用概念核（概念核心）和概念庭（概念外围）来描述法律概念，前者绝对清晰，后者多有疑问，后者为一切法律概念所具有，只是在不确定法律概念中范围更广而已。[⑨]这种二分结构固然较为形象，但并不能区分多义词与不确定的法律概念，对于不确定法律概念的模糊性未能清楚地揭示出来。多义词是一个词依据不同的语境而表达不同的性质，在有些情况下根据上下文的联系是可以确定其涵义的。这时，在该特定语境下，它就不具有不确定性。对于无法确定其准确内涵的多义词，它才属于不确定法律概念。当然，即使是在可以通过语境而获知内涵的多义词，也存在着一个认知的问题：到底它是表达一个怎样的内涵？这时，多义词与不确定概念之间的差别又不是那么明显。德国学者恩吉施即认为，“法律概念的‘不确定性’可能基于概念语词的多义性”。[⑩]而且，即便概念本身没有不同意涵，但所谓的“核”也可能是模糊的。
〔德〕卡尔·恩吉施
《法律思维导论》
郑永流译
法律出版社2004年版
而德国行政法学家耶利内克（W·Jellinek）则认为：“确定性概念作为概念具有唯一的界限，某一事物是否归属于该概念根据该界限能有一个确定的判断。而不确定法律概念作为概念也与确定性概念一样具有界限（否则不成为概念），但它有两条界限。对不确定概念也存在确定的判断，亦即明确的肯定判断和否定判断。然而，在两者之间存在着仅为可能性的边界（盖然性判断）……不确定概念中有两个界限，其界限的状况又是不确定的。” [11]这就构成了不确定法概念的三分结构（肯定判断、否定判断、盖然性判断），它与肯定对象、否定对象和中立对象的分析语言哲学也是相对应的。[12]例如，《国务院组织法》第9条规定，“各部设部长一人，副部长二至四人。各委员会设主任一人，副主任二至四人，委员五至十人”。无论是一人还是二至四人，都是确定的。副部长设二、三、四人，均可作出肯定的判断，而设五人，则显然只能得出否定的判断。但对于《道路交通安全法》第91条中的“醉酒”，到底醉到何种程度方为醉酒并不清楚，酩酊大醉肯定属于其中，滴酒未沾肯定排除在外。在酩酊大醉和滴酒未沾之间的微醺就是一个模糊地带。对于确定性概念而言，非此即彼；而对于不确定法律概念，则可能存在着一个亦此亦彼的状态，而这正是具体化乃至审查的难点所在。
〔德〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编
《当代法哲学和法律理论导论》
郑永流译
法律出版社2002年版
（二）不确定法律概念的常见类型
不确定法律概念按照不同的标准可以有很多类型的划分，经验概念与价值概念的二分化是其常见的类型。耶利内克用法律所意图的多义性将确定概念与不确定概念区分开来。社会虽具有将不确定概念转变为确定概念的能力，但这只限于立法者意图使其具有一义性含义的情况下，是通过法官得以实现的，而不及于意欲授以裁量的不确定概念。耶利内克这种重视法的意图的观点与二战后德国不确定法律概念的经验概念与价值概念二分化是相关联的。[13]
经验性不确定法律概念，又被称之为描述性、事实性不确定法律概念，是指纯粹以现实世界中原则上可以用感官或其它方式经验的客体作为指称的对象，例如黑暗、夜间、黄昏、噪音等。这种不确定法律概念通常被认为可以通过经验法则可以一义性解决。价值性不确定法律概念，又被称之为规范性不确定法律概念，是指需要法律适用者补充评价的概念，例如，不可信赖性、公共利益、重大过失等。这种不确定法律概念通常被认为只有通过主观性价值的输入才能确定。二战后德国法学家巴霍夫（O. Bachof）、乌勒等均为这种二分法的代表。[14]当然，经验性概念与价值性概念的区分也是相对的，两者之间是相互流动的，但这并不妨碍其为不确定法律概念的精细化研究提供分析工具。
要将一般性的法律适用于具体的案件，就必须将不确定法律概念具体化。为了准确理解、适用法律，减少法律适用的随意性，保证公民受到公平的对待，也有必要对不确定法律概念加以具体化，在法律概念与案件事实之间建立起一个又一个的中间概念或媒介概念，最终在法律概念与案件事实之间找到相似性，将法律适用于个案。具体化的过程，实际上就是有权主体认识、解释法律的过程，某种程度上也是一种价值补充的过程，是法律逐步实现的过程。在不确定法律概念中，经验性概念和价值性概念看上去有很大差别，在具体化的方式上也有一定差别，但其间的共性也较多。[15]下文即按照传统分类，来逐一剖析其具体化的方法及其过程的特点，从中我们既可以看到两者之间的相对性，也可以看到两种概念在内容上的构成。这种内容上的构成方式从另一个角度来说，也是司法在审查时可循的方法。
（一）经验性不确定法律概念的具体化
在法学方法论的各种著作中，常常只提价值性概念的具体化问题，对于经验性概念的具体化问题却避而不谈。其预设似乎是经验性不确定法律概念算不上是不确定法律概念，真正有意义的难题存在于价值性概念之中。但果真如此吗？其实，经验性概念与价值性概念一样，都有一个模糊的地带。例如，前述的“醉酒”，《行政强制法》第43条的“夜间”等。
通常说来，经验性概念有真伪之别，是可以通过经验证明加以确定的。它既可以通过下定义的方式加以具体化，也可以通过案例的类型化来具体化。例如，温度为72℃的地下热水属于地热和地下水？属于矿产资源还是水资源？法院在审理时认为，国务院的《矿产资源法实施细则》所附的细目（一）能源矿产中列有地热，细目（四）水气矿产中列有地下水，故而地热与地下水是两个不同的概念。按照国家技术监督局的国家标准规定，地热资源是指在我国当前技术经济条件下，地壳内可供开发利用的地热能、地热流体及其有用组分。该标准将地热资源按温度分为高温地热资源、中温地热资源和低温地热资源三类。其中低温地热资源里，又将小于90℃大于或等于25℃的地热分为热水、温热水、温水三项。故而认定该案中的地下热水是地热，而非地下水。[16]如此，就将经验性概念通过下定义和类型化的方法转化成了可以用经验证明的确定性概念。
但值得注意的是，经验性概念的事实类型化并不是脱离价值判断的，相反却是一定的价值预设下进行具体化的。例如对于机动车驾驶者的“饮酒”和“醉酒”问题，根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》[17]的规定，饮酒后驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的驾驶行为。醉酒后驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。“饮酒”或“醉酒”通过这一标准得以具体化，虽然“饮酒”或“醉酒”据此转化成一个事实问题的认定，即酒精浓度的检测，但在这一具体化过程中需要观察到的是：第一，饮酒后驾车从字面上理解，只要饮了酒，不论多少都是饮酒后驾车。但该国家标准却规定低于20毫克/100毫升者不属于饮酒后驾车，饮酒属于经验性法律概念，在具体化过程中却采取了一定的价值预设，即为了保护人身安全、预防和减少交通事故，不能允许威胁驾车安全的饮酒行为。如果不威胁驾车安全，微量的饮酒是允许的，不属于法律所有规制的内容。第二，这种具体化没有考虑某些人病理性醉酒或者豪饮海量的特殊情况。这时却又不再考虑立法目的了，即便不影响驾驶安全，只要超过80毫克/100毫升，即为醉酒，即要受到惩罚。因为在通常情况下，如此的酒精都会影响到人的判断能力和反应能力。预设一定的价值也是其他经验性概念在具体化过程中常见的现象。
（二）价值性不确定法律概念的具体化
价值性概念不存在真实性的问题，而只有妥当与否的问题。价值性概念的特色之一就在于“须于个案依价值判断予以具体化”。这种价值性概念又被称为“须价值补充的概念。具体化的价值判断，应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。”[18]因为法律本身极为抽象，须于具体的个案中予以价值判断，使之具体化，而后其法律功能才能充分发挥，这种透过法律适用者予以价值判断，使其规范意旨具体化的解释方法，就是价值补充。[19]
王泽鉴
《法律思维与民法实例》
中国政法大学出版社2001年版
德国法学家科赫（Koch）指出，价值性概念其实包含着两个意义成分，一个是评价性的意义成分，另一个是描述性的意义成分。例如，“好的”，其评价性意义成分是始终不变的，表达一种肯定的、表扬的或推荐的态度。但人们什么时候可以使用“好的”一词来指涉一个客体，则取决于其描述性意义成分，亦即其适用的基准。该适用基准会随着事物的不同而有所改变，例如好的网球选手、好的政府发言人等。在决定“好的”这个用语是否可适用的关键在于其描述性意义成分，其评价性意义成分反而可以置之不理。当然，科赫并不是认为不确定法律概念的适用与适用者的补充评价完全无关，在价值性概念的描述性意义成分不能明白地决定该概念是否可适用时，一旦无法透过语意以外的其他解释方法实现精确化，则法的适用者的补充评价自属不可避免。只不过即使在这种情况下，补充的评价也是在使描述性意义成分精确化的层次上，而与其评价性意义成分根本无关。[20]
为了避免具体化的随意性，价值性概念的具体化应当包含两个方面。一方面要去价值化，[21]也就是将其转化为经验性内容，另一方面也要在无法去价值化的地方再进行价值补充或判断。这里试举例加以说明。例如“违法”是一个价值性概念。但怎样才可以被评价为违法，往往要将其分解成行为主体、侵犯的客体、客观行为、主观状态等若干要件。行为主体、侵犯的客体、客观行为等是可以通过经验加以证明的。这样就在很大程度上将“违法”转化成了经验性概念。“违法”的具体化已经十分成熟，只要判断是否符合其构成要件即可。但对于那些尚未精确化、构成要件化的价值性概念，评价则在所难免。例如，《公务员法》第11条规定公务员员应当“具有良好的品行”。在具体化时，一方面要确定良好的事实表现，另一方面要给出良好的定性评价。但究竟怎样的事实表现才能给出良好的评价，则难有定论，至少不能有不好的品行。至于何为不好的品行，按照《公务员法》第24条的规定，“曾因犯罪受过刑事处罚的”、“曾被开除公职的”不能录用为公务员。其他的行为，例如未婚先孕，是否属于不好的品行，则须行政机关作出价值判断。
〔德〕Ingeborg Puppe
《法学思维小学堂》
蔡圣伟译
元照出版公司2010年版
不确定法律概念虽然可以通过各种方式具体化，但在具体化过程中常常发生因过度具体化而无以涵盖社会现实、或者具体化克扣法律概念价值内涵的现象。故而，对于不确定法律概念的具体化，法院要进行审查，维护基本权利的价值，确保法的实现。这也是行政法上不确定法律概念具体化的特殊之处。在其他部门法领域，具体化的工作多数是由法院完成的，而在行政法领域，因为行政机关对不确定法律概念的具体化会先行一步，法院对其具体化过程及结果的审查，就成为相当重要的问题。法院对行政机关具体化的审查，究竟如何审查、给予何种严格程度的审查，亦即司法审查强度及其方法的问题，关涉着权力分立关系的维系和司法机关对人权的保障。
（一）原则上全面审查
不确定法律概念仍然是“法律”概念，[22]而非抛给行政机关的法外自由。不确定法律概念在给行政机关授权的同时，也对其进行一定的约束。这种约束需要法院在事后加以审查。从前文对具体化过程的分析来看，经验性概念在具体化过程中掺杂了价值性判断，而价值性概念在具体化过程中有很大一部分转化成了描述性内容。无论是经验性的不确定法律概念还是价值性的不确定法律概念，主要都是可以用经验事实去具体化的。对此，法院原则上并没有尊重的必要，而应施以全面审查。而且这也是法院在实务中的基本态度。最高人民法院公报刊登的一则判决在总体上指出：
本案中上诉人园区劳动局对《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的“工作场所”、“因工作原因”的理解，不符合《工伤保险条例》保障职工合法权益的立法目的。行政诉讼法第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”该规定体现了国家设置行政诉讼制度的目的。行政机关对法律的理解违背立法本意，人民法院在审理相关行政诉讼案件中，应当依法作出正确的解释，这也是对行政机关行使职权的监督。原审第三人中力公司关于“在法律无明确规定的情况下，对于法律的理解适用应当尊重作为行政机关的上诉人的理解和认定”的意见，没有法律依据，故不予采纳。[23]
天津市高级人民法院的这段判词清楚地说明，面对行政案件，法院之所以能对行政机关的认定进行严格审查，这是基于法律授予法院的权力。不确定法律概念的背后总是一套行为规范，立法者正是通过不确定法律概念对社会进行适当的型塑和规范。要确保立法者意旨的实现，由法院进行严格审查是非常必要的。
将不确定法律概念分解开来说，首先，法院对于经验性不确定法律概念通常是实施全面审查的。例如，在陈国泰诉厦门市思明区工商行政管理局工商行政处罚案中，二级法院都通过特许经营模式的特点和社会大众的一般认识结合起来对工商局的认定进行了全面审查，最终否定了工商局的认定。一审法院的审判长在判决后说明指出，
“引人误解或虚假”属于经验性概念。对其理解判断，无需借助专门知识或科学验证。实际上，“引人误解或虚假”的立足点是普通消费者的认知，应以社会大众的一般认识能力作为评判依据。工商行政机关的判断并不能约束法院。[24]
对于价值性不确定法律概念，法院同样也在实施全面审查。例如，在香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会确认“惰钳式门”发明专利权纠纷案中，北京市高级人民法院对专利法上的两个价值性概念进行了严格审查。1992年《专利法》第22条第3款规定，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。“突出的实质性特点”和“显著的进步”是典型的价值性不确定法律概念，法院首先对其进行了去价值化的分解，它指出：
所谓“突出的实质性特点”，就是从该技术领域技术发展的历史角度来看，该发明与已有的技术相比，具有技术实质内容的突破，使该领域技术产生突出的实质性变化。所谓“显著的进步”，是指该发明与最为接近的现有技术相比，具有长足的进步，它通常表现为克服了现有技术的不足和缺点，或者具有明显的技术效果。
然后对该案的发明专利与已有技术从技术解决方案、发明目的和效果等三个方面进行比较，对该项发明专利与该领域的普通技术人员进行比较，得出结论认为“具有突出的实质性特点和显著的进步”，从而推翻了专利复审委员会宣告“惰钳式门”发明专利权无效的决定。[25]
法院通常会根据法律的目的，对法律概念进行分解，再对法律适用者的具体化加以审查。法院审查不确定法律概念的另一个方法就是借助于社会观念的审查。但法院对于社会观念首先须客观地加以认识，再依评价加以确认。[26]法院就不确定的规范性概念予以价值补充时，须适用存在于社会上可以探知认识的客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则，而不能动用个人主观的法律感情。[27]为了减少主观性和随意性，法院在审查时必须充分说明论证。
杨仁寿
《法学方法论》
中国政法大学出版社1999年版
（二）价值判断上有所尊重
已如前述，无论是经验性概念还是价值性概念，在具体化过程中，总是掺杂着价值判断。对此价值判断，法院常常是运用裁量权审查的一般方法来加以审理，表现出了一定程度的尊重。虽然不确定法律概念集中体现着立法者的意旨，但毕竟是不确定的法律概念，需要法律适用者利用自身的经验和价值观对其加以具体化。而法院作为法律适用者的一种，虽然肩负着监督行政机关的任务，但一个方面要尊重不确定法律概念的意旨，立法者通过设定亦此亦彼的中间状态为法律适用者提供了一定限度的自由空间，另一个方面也可能囿于法院自身的能力和非政治机关的属性，不能对行政机关的具体化活动一律进行严格审查。简言之，对于具体化中的价值判断，只要处于法律授权的范围之内，司法就应当给予一定程度的尊重。
在陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案中，陆煜章申请将“上海资本家竞争力顾问有限公司”作为开办公司的名称。但上海市工商局认定“资本家”作为一个有特定政治含义的词语运用于企业字号，将有损于国家和社会公共利益，并且可能对公众造成误解，予以驳回。上海市第一中级人民法院认为，
根据《企业名称登记管理规定》第九条第一、二项规定，企业名称不得含有有损于国家、社会公共利益、可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字。这是一条明确的禁止性规定，但又是一条原则性规定。在这种情况下，被上诉人市工商局作为主管行政机关当然地具有自由裁量权。行政诉讼中，司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准，即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。[28]
接着法院分析了工商局执法目的的正当性，并通过社会上对“资本家”认知的认定，肯定了工商局的驳回决定。虽然法院使用了“无法容忍”的相对宽松基准表述，但实质上还是借助于社会观念等方式对该概念的认定进行了较为严格的审查。
具体而言，我国法院大致在以下几个领域对行政机关的价值判断给予了一定程度的尊重。第一，不确定法律概念的内容理解取决于预测性决定和具有评估性质的风险，也就是所谓预测余地，其特点在于对不明朗情况的预测和政治性的判断，这时法院会给予较大程度的尊重。前引的“陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案”即属于这一类型。
第二，如果行政决定的根据是高度人身性的专业判断，法院也会给予较大程度的尊重。其典型者如考试中的评判，法院是会尊重行政部门和评阅人员的判断的。例如，根据《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第十条的规定，“两卷以上（含两卷）答案文字表述、主要错点一致的”，“应试人员所在的省（区、市）司法行政机关应当给予其两年内不得参加国家司法考试的处理”。《国家司法考试答案雷同认定标准》进一步确定了主观卷和客观卷的答案雷同认定标准。在孙振国不服司法部确认司法考试成绩无效决定案中，北京市高级人民法院认为，
关于试卷答案雷同可否视为违纪的问题，鉴于目前国家司法考试中存在的有关违规违纪情况相对复杂，以及司法考试有效监管手段的相对缺乏，司法部在有一定技术规范可循的情况下，根据评卷专家组的意见，适用当时有效的《国家司法考试违纪行为处理办法（试行）》第十条的规定，认定孙振国存在两门试卷与他人雷同的事实清楚，证据充分，司法部据此作出确认孙振国考试成绩无效并无不当。[29]
违纪是对考场纪律的违反，而认定为雷同，显然是没有现场的违纪证据证明的。法院之所以对司法部的认定给予尊重，它列举了现实的客观技术局限性原因，肯定了评卷专家组判断的优先性。对于这样一种专家理性，是法院所不具备的，法院对于司法部依据专家组的意见所作出的决定也只能予以尊重。但这种尊重的背后其实还有更为深层的原因，那就是阅卷场景的不可重复和考试机会的均等问题。阅卷是有场景的，同样的人面对不同的试卷，在总体把握、综合判断后，再针对每份试卷给出相对公允的个别结论时，除了依靠基本判断基准之外，就委诸学术自由了。但如果孤零零地将一份试卷置于一个完全不同的场景下，可能会作出稍有不同的判断。而给了一个人这样的机会，对于其他广大考生而言则意味着均等机会的丧失。故而，法院也不能推翻这样的认定。
在何小强诉华中科技大学履行法定职责纠纷案中，华中科技大学将通过全国大学英语四级考试作为获得学士学位的条件，亦即只有通过者才达到《学位条例》第4条的“成绩优良”标准。对此，法院进行了合法性审查，并给出了尊重大学判断的理由：
各高等院校根据自身的教学水平和实际情况在法定的基本原则范围内确定各自学士学位授予的学术标准，是学术自治原则在高等院校办学过程中的具体体现，坚持确定较高的学士学位授予学术标准抑或适当放宽学士学位授予学术标准均应由各高等院校根据各自的办学理念、教学实际情况和对学术水平的理想追求自行决定，对学士学位授予的司法审查不能干涉和影响高等院校的学术自治原则，学位授予类行政诉讼案件司法审查的深度和广度应当以合法性审查为基本原则。[30]
第三，各方利益集团或者社会代表组成的独立专家委员会负责对不确定法律概念作出的具有最终约束力的判断，在这当中起作用的是非国家化的观点以及基本权利有效保护方面的多元化意见形成过程。例如，对于专利认定问题，法院一般会认为这属于行政机关的裁量权，法院不予评价。例如，北京市高级人民法院认为，
实用新型创造性判断是将本专利与对比文件进行对比，对比文件是创造性判断的核心证据。专利权人提交的反证仅对专利复审委员会进行参考，是否对专利权人提交反证进行质证属于专利复审委员会自由裁量范围。因此，专利复审委员会认为没有必要对此进行质证是其行使自由裁量权的行为，本院不予评价。[31]
在我国的司法实践中，虽然没有明确提出德国法上“判断余地”的概念，但是对于某些事项是基本上不予审查的，与德国的判断余地理论有着某种共通的地方。当然，在德国法上，还有一种情形，是被作为“判断余地”加以尊重的，即根据有关个性特征、能力、机智程度等方面的个人印象作出的有关个人品格的判断，例如公务员法上的评价。这种判断取决于不能回转的情况和较长时间的合作，在诉讼程序中不可能再现。[32]但是由于我国的公务员权益纠纷原则上不可诉诸法院，尚无法出现这样的判决。
〔德〕汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔
《行政法》（第一卷）
高家伟译
商务印书馆2002年版
当然，即使是在这些行政享有一定优势的领域，法院也并不是毫不审查的，在不少案件中都对其判断过程的合理性进行审查。而在这些案件之外，法院是要进行严格审查的。
五、余论
不确定法律概念的具体化是适用一般性法律的需要，为了公正执法也有必要具体化。无论是经验性概念还是价值性概念，在具体化时都不纯粹是事实或规范的问题，而是一个两者兼而有之的现象。那种认为不确定法律概念的适用有唯一正解的观点是值得商榷的。对于仅有盖然性判断的亦此亦彼状态、亦即中立对象，由于难以存在唯一正解，法院也只能予以尊重。而若如耶利内克所言，行政裁量的本质在于“法律所意图的多义性”，[33]则不确定法律概念与行政裁量具有同质性。如果将司法一定程度上的尊重称作裁量，那么，很明显，在不确定法律概念的具体化中存在着行政裁量。
也正是因为这种特性，不确定法律概念的具体化由于概念的空疏、法律适用者的不同、年代的变迁等等因素，可能会发生偏差，而无法兑现法的意旨，无法实现个案的正义。如何在具体化的过程中确保法律的意旨得以维续，是一个值得继续研究的课题。为了加强具体化的可预期性，同时为了加强具体化的统一性，确保法的安定性，在具体化过程中，有必要加强法适用者的说明义务，从而督促其考虑各种相关因素，尽可能准确地实现法的客观价值。对于过度具体化，可以通过扩张解释、类推适用或目的性扩张等方式，[34]“扩大”概念涵盖的范围，来予以补救。对于克扣法律价值的具体化，则需要加强司法审查。
黄茂荣
《法学方法与现代民法》
中国政法大学出版社2001年版
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