Vol.218 尹建国：不确定法律概念具体化的模式构建——从“唯一正确答案”标准到“商谈理性”诠释模式 | 不确定法律概念
本文系“不确定法律概念”专题第4期，原载《法学评论》2010年第5期。
为编辑便宜已略去注释，感谢尹建国老师授权法思公号推送本文。
作者 |尹建国
华中科技大学法学院副教授
摘要
具体化不确定法律概念是行政主体适用法律的必然要求。通过反思德国传统公法的“唯一正确答案”命题，对比分析英美法律解释学的“唯一正解”理论，可以发现，不确定法律概念的具体化并不能通过逻辑演绎得出“唯一正确答案”。在承认法律解释目标乃需多元主体与法律文本相互沟通、交流、融合方能得以实现情况下，可考虑通过引入现代法学意义上的“商谈”理论，勉力构建起一项由法律解释、行政参与、说明理由和司法审查制度所组成的具体化不确定法律概念的新型“商谈理性”诠释模式。
正文
不确定法律概念是法律概念的一种特殊类型，具有语意模糊性和多义性的外在特征，其在行政法规范中大量存在。[1]为实现不确定法律概念在执法个案中的具体适用，必须消减其语意“模糊性”和“多义性”。这种消减“模糊性”和“多义性”，并将之适用于具体个案的全过程，便统称为“不确定法律概念的具体化”。
不确定法律概念的具体化，是行政主体适用法律的必然要求。而行政主体具体化不确定法律概念，面临的一个经典难题是：行政主体具体化不确定法律概念是否有一个“唯一正确答案”？这一问题，不仅决定行政主体具体化不确定法律概念的深度，也决定司法审查不确定法律概念的限度，还是构建不确定法律概念具体化法治模式必须解答的前设性问题。本文将以该问题为切入点，通过考察德国及英美等国针对该问题的不同回应，并在对比分析哲学阐释学及法律解释学目标理论基础之上，勉力展开不确定法律概念具体化模式构建的相关探讨。
行政法中不确定法律概念之研究源起于德国行政法学界，并与行政裁量的理论研究休戚相关。[2]据我国台湾学者翁岳生教授考证，行政裁量一词源于德国学者梅耶（F. F. Mayer）。梅耶在其1862年出版的《行政法之原则》一书中首次提出了行政裁量的概念，并认为行政裁量可分为纯行政裁量与法律适用裁量两种。继梅耶之后，奥国学者特茨纳（F. Tezner）首次将“不确定法律概念”从行政裁量中分离出来，并奠定了行政法中“不确定法律概念
30 49469 30 15232 0 0 3429 0 0:00:14 0:00:04 0:00:10 3429研究的基石。特茨纳的主要贡献是主张将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念视为法律概念从行政裁量中分解出来。[3]自此引发了行政法学界关于行政裁量与不确定法律概念漫长的“分合之争”，两者相互区别的轮廓也随之日益清晰。
翁岳生
《行政法与现代法治国家》
三民書局股份有限公司2015年版
在德国，传统通说坚持不确定法律概念有别于行政裁量的一个根本预设是，不确定法律概念的具体化仅有一个“唯一正确答案”，而且这个答案是可以认识的。德国行政法学界证成该命题的主要理由，可归纳为以下几点：(1)不确定法律概念具体化仅有唯一正确答案，是不确定法律概念区别于行政裁量的根本原因。换言之，正因为不确定法律概念具体化仅有唯一正确答案，而法定幅度内的多种裁量有可能都是正确的，所以不确定法律概念才异于行政裁量。(2)通过法律解释的方法可以消除不确定法律概念的“不确定性”，从而找到唯一正确的答案。(3)行政法领域的大量实证案例表明，不确定法律概念的适用要么是肯定，要么是否定，不可以既是肯定，又是否定。所谓不确定法律概念也可以如同行政裁量一样同时有数个不同的正确答案存在，在逻辑上根本是矛盾的。[4](4)法秩序是以“客观正确性”的理想，亦即是以只有一个决定是正确的理想作为其建构的基础。对一个具体的法关系而言，只能有一个决定具有法的正确性，其他决定不可以同时也具有法的正确性。因为由法的本质来看，不可能同时存在两个不同的法的正确性决定。(5)在一个法学问题的争议上，不管在客观上是否有一个唯一正确的答案存在，所有的参与者都必须声称自己提出的解答是法律上唯一正确的。因为缺少了这样一种作为“规约理念”的唯一正确答案，参与者所提出的声明及一切的论证、说理均将失去意义。[5]
笔者认为，上述理由均有其局限性，均不构成证成不确定法律概念的具体化有“唯一正确答案”命题的充分、正当理由：
其一，以行政裁量有别于不确定法律概念，来反证“不确定法律概念的具体化有唯一正确答案”，犯了证明逻辑循环论上的错误。从历史渊源上讲，德、奥公法学者在19世纪中后期，之所以坚持将不确定法律概念从行政裁量中区分出来，主要原因正在于他们相信不确定法律概念之具体化只有唯一正确的答案，故应接受法院的全面审查，而授权幅度内的行政裁量则原则上不需接受法院的实质审查。[6]在这一论证关系中，“不确定法律概念的具体化有唯一正确答案”是原因，“行政裁量不同于不确定法律概念”是结果。如今，有论者却意图颠倒这一原因—结果关系，试图反过来由结果—行政裁量有别于不确定法律概念，直接推出原因—不确定法律概念的具体化有唯一正确答案。这种论证逻辑很显然只是一种循环证明：原因和结果两个命题相互证明对方，却没有从逻辑上证明原因和结果两个命题本身是否成立。这种证明究其本质只是一种因果互换的文字游戏，没有触及问题的实质，该“理由”是难以成立的。
其二，通过法律解释方法并不能完全消除不确定法律概念的“不确定性”，得到“唯一正确答案”。首先，每一种法律解释方法的功能都有一定的局限性，其运用“只是导致或多或少满意的合理的法律答案”，[7]其不可能像数学运算一样得出百分之百精确的答案。其次，各种不同法律解释方法在同一个案中的运用，可能出现相互冲突的情况，而且人们对不同法律解释方法相互冲突情况下的优先适用次序，尚未形成统一和无异议的共识。再次，法律解释具备“多解”结果，是法律解释方法本身无法回避的局限性。诚如有学者所言：“由于法律解释实际上是在特定的语境中释放法律的意义，是把法律视为一个开放的结构，因而，只要（是）解释法律就可能会产生多解的结果，会呈现出多种可能的意义。法律解释结果的多样性，一方面是由文本本身的开放性、多义性造成的；另一方面也可能是由事实对文本的影响所致。”[8]最后，法律解释的正确性均是特定场景下的正确性，并不具有绝对性。卡尔·拉伦茨认为，在一定程度上，每个法律解释都有其时代性，法律解释意义上的“正确”，不是指永恒不变的真理，而是指就此法秩序于此时的正确性。他精辟指出，因为生活关系如此多样，根本不能一览无遗，再者，生活关系也一直在变化之中，因此，规范适用者必须一再面对新问题。基于上述理由，法院或法学界的解释均不可能是终局的“绝对正确”解释：解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关。[9]可见，法律解释方法本身的特性、不同法律解释方法适用次序上的不确定性以及法律解释对外部环境的依赖等因素，决定了并不能通过法律解释消减不确定法律概念所有的“模糊性”和“多义性”，得到“唯一正确答案”。
[德]卡尔·拉伦茨
《法学方法论》
陈爱娥译
商务印书馆2003年版
其三，法律概念在个案中是否可经过具体化得出“唯一正确答案”，与法律概念本身具体化是否有唯一正确答案，是两个不同的问题，不能根据前一命题证成后一命题。在具体个案中，当把不确定法律概念具体化于某一个特定事实时，有可能得出一个唯一的结论，但这个结论的得出并不表明不确定法律概念本身的具体化有唯一正确答案。例如，在前述Czermak举出的例证中，我们可在具体个案中明确某一特定建筑物是否“高雅”，但这并不表明我们对法条中“高雅”一词的界定是明确的。在个案中，不同的解释者对“高雅”一词的内涵认识不同，他们仍可能分别认定某一建筑物是“高雅的”或“不高雅的”。究其本质，判断案件事实是否符合作为法定事实构成要件的不确定法律概念，充其量只是一种“涵摄”行为；而判断法定事实构成要件具体包括哪些内容则主要是“解释和确定法定事实要件内容”的行为，两者是不同的。[10]以Czermak为代表的“例证法”恰恰忽略了这一问题，该论证将具体个案“涵摄”结论的“一解”与“多解”等同于具体化本身的“一解”与“多解”，混淆了法律适用不同阶段之界限。而且，不确定法律概念本身类型是多样的。某一类不确定法律概念在个案中的具体化有可能获得唯一结论，并不表明所有不确定法律概念的具体化都可获得“唯一正确答案”。若意图以个例的形式证成一个普遍的规律，其论证逻辑也是不严密的。
[德]哈特穆特·毛雷尔
《行政法学总论》
高家伟译
法律出版社2000年版
其四，由法秩序具有“客观正确性”，并不能直接推出“不确定法律概念的具体化有唯一正确答案”的结论。原因在于：一方面，法秩序的客观性只是一个相对的概念而不是绝对的，法律秩序会随着时代的流转而发生改变。另一方面，过份强调法秩序的客观正确性，还容易遁入概念法学的传统案臼。传统概念法学强调法秩序的完美无缺性，认为整个法律体系是客观正确、毫无漏洞的，这种僵化的观点已受到“价值法学”、“利益法学”等法学新思潮的强烈批判。[11]简言之，法秩序并不具备“绝对的”客观正确性（或曰确定性），其不能作为立论的有效前提。
其五，不确定法律概念的具体化在理论上不存在“唯一正确答案”，并不导致参与者的法律活动丧失意义。在大多的法律适用过程，法律解释的最直接目的是寻找个案裁判的正当性依据，而不是探求规范解释是否有唯一正确答案。很多情况下，将模糊规范具体化，只是寻找裁判依据的一个环节或手段。有学者指出，“作为文本的规范在案件中个别化，这一过程乃是一个创造性的过程，规范仅仅是建构针对个案的判决的出发点。所以在一般法律个别化为判决标准的过程中，出现多种解释结果是很正常的事情。”[12]显然，不确定法律概念没有唯一正确答案、该答案无法认识，并不影响执法者在执法过程中尽可能地限定不确定法律概念的范围，为个案裁判寻找到正当性的依据，也不影响法院事后通过程序上或实体上的标准来检视行政主体的具体化行为是否合法、正当。申言之，在某些案件的处理过程，可能存在大量的“中间状态”。这种“中间状态”的存在，并不表明案件的处理没有意义，也不表明事后的审查没有标准。
总之，根据德国的传统公法理论，并不能证成行政法中不确定法律概念的具体化仅有“唯一正确答案”。逻辑分析表明，行政主体在具体化不确定法律概念时只能获得一个“相对正确”的答案，而不是绝对上“唯一正确”的答案。
近年来，两大法系关于法律解释目标的理论学说与实务操作，逐步出现相互考察、对接、融合的趋势。不确定法律概念具体化有“唯一正确答案”的论点，在形式上也常与德沃金提出的“疑难案件有唯一正确答案”命题（即“唯一正解”理论）联系在一起。为此，有必要将畅行于德国传统公法的不确定法律概念具体化理论与通行于英美法的法律解释理论进行对比分析，以甄别两者的内在关联与区别。
疑难案件是否有“唯一正确答案”，是德沃金和哈特之间著名论战的争议焦点之一。实证主义法学大师哈特认为，由于诸多语言和规则均存在一种“开放性”结构，法律规则不可能绝对详尽和无漏洞。故语言和规则中存在着某些不确定性，法官在适用此类规则时享有自由裁量和创新规范的权力。与之相适应，在疑难案件中，并不存在一个由实然法所决定的绝对正确答案，个案裁判结论有赖法官在多种可能解释和可供选用的推理之中予以抉择。在此权衡取舍之中，个人道德观、对公共政策的理解，对不同利益的权衡等都会左右法官的最终判断。因此，疑难案件不可能有“唯一正确答案”。[13]但德沃金在《认真地对待权利》一书中指出，通过判断原告和被告的诉求哪个更符合制定法，法官能够在疑难案件中确定正确答案。[14]按照实证主义的“描述性的”（descriptive）法律观，法律解释的对象只能是实定法。而德沃金则倡导一种“整体性”的法律观，在这一思维范式之下，法律被理解为一种“阐述性的”（interpretive）法律。他认为实证法并非法律的唯一因素，注重发掘法律背后的道德等其他非实证因素的意义。这就意味着能够保证法律的确定性，也能够使疑难案件获得唯一正确的回答。简言之，德沃金的“唯一正解”理论立足于“法律是一个完满的体系”这一论断之上，他认为“在疑难案件唯一正解的背后，永远都存在一些权威的法律标准，就如法律原则”。[15]
[英]哈特
《法律的概念》
许家馨、李冠宜译
法律出版社2006年版
但德沃金的观点自提出后一直受到了来自各方面的批评，其中较有力且直接的质疑来自波斯纳。波斯纳反对德沃金对法律整体性提供解释的观点，坚持法律适用于具体案件时具有高度的不确定性。波斯纳说，德沃金的讽刺性在于，法律被界定得越宽，“法治”就变的越不确定，而不是更确定。“法律已失去了其独特性，它首先汇合了道德，然后，当承认社会是道德多元时，又溶进了各派的政治，因此，法律也就完蛋了。如果将广泛的政治原则领域都归到了法律名下，那么法官就可以搞政治了，而且他还可以毫不脸红地称自己是在从事法律。‘正确’和‘错误’都失去了意义，都不过是法律分析家赠送给自己政治上的朋友和敌人的称号而已。”[16]在波斯纳随后提出的一系列质疑中，最具挑战性的论点表现在以下两方面：[17]第一，个案中的法律与一些事实问题是不同的实体。[18]在法律后果可能的范围内，观察者会根据他自己的价值、政策偏好、性情气质、社会理想、生活经验以及其他，找到一种比其他后果更相宜、更有吸引力或更有说服力的后果，但他不会有能力证明这一后果的正确性。因此，疑难案件之决定经常不是“二价性的”（即非对即错）。[19]在争讼双方相互对立的论点之间，可能存在着一些中间状态，某些案件的“正确解答”，或许正存在于这些中间状态之中，因此限定以“是”与“否”这种两值状态出现的司法选项，因其本身的缺陷而无法涵盖所有的答案，从而导致疑难案件并无“唯一正解”。第二，即便某个疑难案件真正存在“唯一正解”，但却无法获得，那也就等于没有—或者此正解最终可以得出，但必须经过耐心的等待，直至某一天被发现。但在司法过程中这种等待是不被允许的，法官必须在法律案件出现时就立即做出一个决定，并且“这个决定也许会成为此后判决的一个依据，即使最终发现了‘正确答案’时也不能重新考虑这一决定”。[20]
同时，德沃金的“唯一正解”理论还受到了“不可公度论”的挑战。所谓“不可公度”，粗略来讲，意指一种因标准或尺度的缺乏而导致的判决选项之间沟通的困难。因此处所言的标准、尺度及其理念基点的不同，该概念可被赋予各种各样的内涵。[21]“不可公度”论之所以对德沃金的“唯一正解”理论产生威胁，在于其开始质疑法官比较选择法律选项的可能性。它认为现代法律是包含不同价值的复合体，依据每种不同价值都可以排出一套不同的选项序列，由于这些序列是采用不同侧面作为基点，它们之间没有排他的说服力，也不能作完整意义上的比较。因而作为“唯一正解”前提的普适标准不能获得，法官寻找的“正解”将无法获得客观意义的保证。[22]
林立
《法学方法论与德沃金》
中国政法大学出版社2002年版
另外，我们还应充分领会德沃金所谓的“唯一正解”理论的本质涵义，德沃金的本意与该命题所呈现出的表面意思是有差异的。德沃金曾坦诚地指出：“多年来我一直在批驳实证主义者的主张，即对有争论的法律问题不可能有‘正确’的答案而只有‘不同’的答案，我一直坚持认为，在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案。有些评论家曾认为，我是在说这些案件中，有一种答案可以被证明是正确的，而且人人都感到满意，即使我一开始就强调这并非是我的本意，我们是否有理由认为某种答案是正确的，与这种答案是否可能被证明为正确的问题不是一回事。……我认为这种争论实际上是道德争论而不是形而上学的争论，那种被视为道德主张的无正确答案论，在法律和道德上都根本不具有说服力。”[23]也即是说，德沃金所谓的“正确”并非一种“与先验的绝对真理的符合”，而是一种人们“有理由认为”的“正确性”。他并没有强调这种“正确性”是绝对成立的，也不坚持这种“正确性”可通过事后的方法获得证明。这种“正确性”与其说是一种认识论意义上的，不如说是一种价值论意义上的概念。而且，在获得这种“正确性”的过程中，“推理和想象”起着重要的作用。可见，德沃金的“唯一正解”理论并不是指疑难案件中只有一个“绝对的”、“排他的”正确答案，究其本质仍是一种“相对的”、“价值判断上的”正确答案。因此，若根据“唯一正解”理论本身，就意图推定行政法中不确定法律概念的具体化也能获得客观上的“唯一正确答案”，显然是难以成立的。
[美]德沃金
《法律帝国》
李常青译
中国大百科全书出版社1996年版
而且，德沃金坚持的是“疑难案件”的“唯一正解”，这一论点与“不确定法律概念的具体化有唯一正确答案”的命题，在位阶上也显有不同。前者指的是案件最终的处理结果有“唯一正确答案”，这种正确答案建立在事实认定、规范适用（包括法律解释）、法律论证，甚至是“推理和想象”等一系列综合行为的基础之上。而不确定法律概念的具体化仅是其中“规范适用”步骤的构成环节之一。也就是说，即便“疑难案件有唯一正确答案”命题成立，也不能推定“不确定法律概念的具体化有唯一正确答案”的命题也成立。因为此时完全存在着下述可能性之一：不确定法律概念的具体化不存在“唯一正确答案”，但不确定法律概念适用于具体个案事实时，形成了唯一正确的事实判断（“涵摄”结论）；不确定法律概念具体化不存在“唯一正确答案”，但经由法律论证，甚至是加上裁判者的“推理和想象”后，使得个案的裁判结果出现了“唯一正确答案”。
显然，德沃金的“唯一正解”理论及其所主张的“阐释性”的法律观是一种能够促进人们反思、认识法律的方法，但该理论也有诸多难以解决的自身矛盾，这些都困扰了该理论的确信性和被接受程度。对我国的法律实践而言，德沃金的“唯一正解”理论可能更难获得必要的生长土壤。原因在于，“唯一正解”理论建立在“法律体系完整和完美”的基础之上，强调道德、文化、法治理想等因素作为“非规则标准”也是法律的组成部分，同时相信法官可以像“Hercules”一样理性而具有高超的专业品质与素养。但是，这三个前提在我国目前均难以充分成立。我国的法律体系尚处在摸索和逐步完善阶段，成文法的应有权威尚没有建立起来，人们对法治的理想与信仰尚很脆弱，人们的价值观、道德观分散且处于流变之中，很难融于稳定的法律体系，法官、行政官员及其他法律适用者的职业素养均待提高。凡此种种，均导致“唯一正解”理论现阶段难以被普遍接受，并获得必要的生长空间。
既然不确定法律概念的具体化并没有“唯一正确答案”，那么，行政主体在解释不确定法律概念时应追求一种怎样的目标和效果，法院事后又如何判断行政主体的解释是否合法、适当呢？
笔者认为，为准确回答这一问题，必须回到法理层面系统考察“法律解释的目标定位”问题。只有从本源上明晰了法律解释的目标，方能在更微观的层面界定“行政法中不确定法律概念具体化的目标”。前者是后者抽象化的基础和宏观背景，后者仅是前者在某一部门法领域（行政法）、某一特定问题（法律概念的具体化）上的具体体现而已。而关于法律解释的目标学说，历来都呈“主客观目的对立”和“主客观目的融合”的多元纷争态势。
法律方法的经典论者卡尔·拉伦茨将法律解释的目标学说分为两类，即立法者的意志和规范性的法律意义。他认为，十九世纪后半叶，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解：一方面是—以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的—“主观论”或“意志论”；另一方面是—以解析法律内存的意义为目标的—“客观论”。[24]
我国学者张志铭研究员认为，法律解释是解释者对法律文本的意思的理解和说明，他将各种学说观点大致概括为三类：原意决定说、文本决定说和解释主体决定说。原意决定说认为，法律解释的目标在于探求立法原意，即立法者在制定法律时的意图和目的。这种观点具体又可概括为语义原意说、历史原义说、理性原意说三种。文本决定说认为，法律解释的目标在于探求法律文本本身的合理意思。解释主体说则认为，法律文本的意思取决于解释者的理解，实际上也就是解释者所理解的意思。[25]其进而总结称，在上述三种学说相互对峙的基础上，近年来又出现了一种意图全面融合三种学说的新“融合说”。融合说认为，在法律解释活动中，立法原意、法律语义和解释者的理解是三个不能相互替代的因素，它们构成三种不同的“视界”，在确定法律文本的意思时，它们之间的关系是互相制约、互助互动的融合关系，而不像传统认识论所说的那样，是严格的决定和被决定、反映和被反映的复制关系；解释的最终结果是立法者、法律文本和解释者之间的“视界融合”，而不可能是由其中的哪一个来单独决定。[26]
张志铭
《法律解释操作分析》
中国政法大学出版社1999年版
还有学者把法律解释目标学理上的界定概括为三种：主观说、客观说、折衷说。具体而言，主观说主张法律解释的目标应该探求历史上立法者事实上的意思，即立法者的看法、企图和价值观。法律解释结论准确与否的标准在于是否准确表达了立法者的主观意思。客观说认为，法律解释的目标不在探求历史上立法者事实上的意思，而在于探究和阐明内存于法律文本中的规范意旨。按照客观说，法律一经制定，即与立法者相分离，成为一种客观独立的存在。因此具有拘束力的不是立法者赋予法律的主观意义和精神，而是独立存在的法律内部的合理意义。折衷说则认为上述二说均有部分的真理而试图予以调和。[27]
美国学者斯坦利·费希则独具匠心地对立法原意、文本意义甚至是解释者的理解进行了全面的否定，开辟了法律解释目标理论的“第四条路径”。他认为，在阅读中，是诠释者在驾驭文本，赋予文本以意义，而不是相反。但由于读者对文本的意义和感受总是不同的，面对同一文本，没有两个读者在阅读后反应完全地、绝对地相同。[28]以此推论，法律诠释者同样以其个人的感受阅读法律文本，并对之进行诠释。而在法律实践中，法官和律师们的行为永远受着一种传统因素的影响、受着专业实践的制约、受着一种“诠释性共同体”内的公共制约。正是靠着这种约定俗成的“习惯法则”，法官和律师们就守持了一种“理论”和法律之外的确定性、规范性、客观性和一致性。故司法判决及法律诠释的客观性、规范性、确定性和一致性，既不在于法律的原始的或文本的意义，更不在于学者们的理论发现及其制约，而在于“诠释共同体”内成员们的公共制约和习惯。[29]
上述观点可谓各成一派，每一说都有其自成之理。笔者认为，上述各说中的立法者意志说、语义原意说和主观说，均以探求立法者的本意为根本目标，区别只是在于实现这种探求目标的手段不同，故可归为一类，暂将之概括为“立法本意说”；规范性的法律意义说、文本决定说、客观说均强调对法律文本规范意义的探求，可将之归纳为“规范意义说”；其他的学说可分列为解释主体决定说、折衷说、融合说、公共制约和习惯说。这样，关于法律解释目标的单一制学说就包括“立法本意说”、“规范意义说”、“解释主体决定说”、“公共制约和习惯说”四种；复合制学说则包括“折衷说”和“融合说”两种。
笔者认为，讨论法律解释的目标必须考虑其哲学阐释学的背景，并参考一国的法律适用现状。基于此两项立论基点，笔者坚持法律解释目标的复合模式，具体认为其应是“立法本意说”与“规范意义说”折衷的模式，即认为法律解释主体在解释法律（当然包括具体化不确定法律概念在内）时，应同时关注立法者的本意以及法律规范在现时环境下的客观意义；在两者发生矛盾时，则应服从现时的规范意义。而认为其他观点，均有值得商榷之处。对此，兹分析并证立如下：
其一，“立法本意说”与“规范意义说”都有部分的真理，但也有着自身无法克服的矛盾，单选“立法本意说”与“规范意义说”均不可取。
关于法律解释欲达到的目标，目前的通说格局是，立法原意与规范意义说二元对立，解释主体的理解也被兼及尊重。这种观点表明了人们对法律解释所欲实现的确定性和妥当性价值追求的基本态度。正如卡尔·拉伦茨所言，主观说（立法本意说）的真理在于：今日法律见解所要求之“受法律的拘束”，不仅指受法律文字，也包含（立法当时的）立法者之评价及意向的拘束。客观说（规范意义说）的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初的预期。一段时间以后，它渐渐地发展出自己的生命，并因此远离原创者原本的想法。[30]但他同时指出，结合这两点只能获得如下的结论：“解释的最终目标不是探求历史上的立法者之意志。然而，如果因此认为历史上之立法者的规范企图及其—可认识的—规范想法，在解释上完全没有意义，那就太过分了。如是，就完全忽略了主观论中仍有部分真理。法律是原创者—企图创设完全或部分的法律规整之—意志的具体化，此中既有‘主观的’想法及意志目标，同时也包含—立法者当时不能（全部）认识之—‘客观的’目标及事务必然的要求。如果想充分了解法律，就不能不同时兼顾两者。”[31]
我国也有学者指出，客观主义解释固守立法者的规范意图、目的和价值判断，着眼于法律的安定性价值，遂难以解决因社会发展变动所带来的法律适用问题。主观主义立足于法律的妥当性价值，但是这种妥当性很大程度上靠着解释者的主观价值判断维系，自始即与近代法治理念发生冲突。所以后来的法律解释学说不少试图在主观解释与客观解释之间寻找一条中间道路。[32]可见，单一的“立法本意说”与“规范意义说”都有部分可取之处，但也有着自身无法单独克服的理论及现实局限。
其二，“融合说”与“公共制约和习惯说”缺乏操作性，在实践中难以展开。
总体来看，融合说的观点立基于一种非常精巧的理论设计，意图平息现今各种学说的紧张和对峙关系，是学说理论发展的创新性选择。[33]但这种学说在具体操作上却难以展开。原因在于，该说的最核心论点坚持，立法者原意、法律文本的规范意义和解释主体的理解是可以融合、是能趋于一致的。但在大多数情况下，按此三种标准得出的解释结论可能并不相同，这已是经实践无数次证明的客观现实，也正是法律解释目标诸说之所以会被提出并相互对立、争执不下的最主要原因。
“公共制约和习惯说”究其本质，则是将法律解释所欲实现之“客观性、规范性、确定性和一致性”统统归结为三个因素：法治的传统、适法者的自律以及律师和法官之间的相互钳制。这种想法无疑具有理想主义的浪漫色彩，其在现实中是十分脆弱、甚至不堪一击的。因为“法治的传统”肯定应建立在具体的制度推进以及学说理论极大发达的基础之上，其不会自发形成，而这些“传统”及其赖以建立的基础目前都是明显缺乏的。另外，“适法者的自律”以及“律师与法官的相互钳制”，都是一种“纯主观依赖”的思想，此类因素既缺乏甄别标准、制度规范、生成机制，又缺乏权力监控。这种学说由于缺乏明朗的态度和具体的标准，在我国很难形成为一种独立的法律解释目标模式。
简言之，“融合说”和“公共制约和习惯说”虽从理论上可自圆其说，但无法解决实践中存在的种种困境，操作性并不强，并不能对法院或行政主体的法律解释行为带来明确、切实、有效的指导，难以被普遍地接受和认可。
其三，“立法本意”与“规范意义”相结合的折衷说，是兼顾法律文本确定性与妥当性追求的最佳选择。
法律解释面对的是权威的法律文本，对法律文本意思的解释不得超越文本的字面“意义之框”，要充分关注解释结论的确定性与安定性。同时，解释法律是为了将法律适用于社会生活，其结果必将对他人或社会的利益产生重大影响，因而就不能没有妥当性的考虑。无视法律的确定性，妥当性就只能是一种任意性；无视妥当性单纯强调确定性，就会导向僵化、刻板。[34]对历史上立法者本意、文本本文的探求，其实是维护法律确定性的一种努力；而积极追求法律文本在现时环境下的意义，无疑是确保法律妥当性之举。“立法本意”与“规范意义”相结合的“折衷说”思路，是兼顾法律确定性与妥当性均衡关系的最佳态度。
同时，“折衷说”也契合哲学阐释学的理论基础。哲学阐释学的集大成者伽达默尔在《真理与方法》一书中指出，文本的解释者应培养一种“效果历史意识”的解释学意识。他认为，文本的真正意义并非是作者的原意或它最初的读者的理解，文本的真正意义是和解释者一起处于不断生成、流动的运动过程中，这个运动过程就是“效果历史”。他精辟地指出：“理解其实总是这样一些被误认为是独自存在的视域的融合过程。……与历史意识一起进行的每一种与传承物的照面，本身都经验着文本与现在之间的紧张关系。诠释学的任务就在于不以一种朴素的同化去掩盖这种紧张关系，而是有意识地去暴露这种紧张关系。正是由于这种理由，诠释学的活动就是筹划一种不同于现在视域的历史视域。……历史视域的筹划活动只是理解过程中的一个阶段，而且不会使自己凝固成为某种过去意识的自我异化，而是被自己现在的理解视域所替代。在理解过程中产生一种真正的视域融合，这种视域融合随着历史视域的筹划而同时消除了这视域。”[35]也即是说，伽达默尔既否认文本意思能被还原为制定者的意图，又否认文本意思能被解释者的意图所决定，他坚持对文本的理解需要两方面的努力，既充分重视其内容的连贯性和确定性，又不忽视其内在的张力、多义性以及某些不确定性。申言之，他强调对文本的理解乃是“多种视域相融合”的结果。在这样一种哲学背景之下，传统上单一的立法本意说、规范意义说、解释主体决定说的说服力均将因之降低。
[德]汉斯一格奥尔格·伽达默尔
《诠释学I：真理与方法—哲学阐释学的基本特征》
洪汉鼎译
商务印书馆2011年版
正是基于上述考虑，“折衷说”从总体上试图糅合主观解释与客观解释的优点。在具体解释中，既考虑立法者的规范意图、目的和价值判断，也在立法者的意思无法认知或对社会情势所生问题未提供解决基准的场合，尝试确认现在法律适用最合目的之意义，因而将各种可能的解释因素予以综合考虑。[36]卡尔·拉伦茨也认为，法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义（即今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，才能确定法律在法秩序上的标准意义。[37]
总之，在法律解释过程中，立法者原意、法律规范意义和解释者理解这三者之间，在客观上存在着冲突、错位的情形。但是，我们也应相信法律原意可以通过文本的语义去寻找，文本的语义也可通过一定媒介有效传递给解释者、并为其接受。而且，法律解释并非解释者个人对法律的孤立认知，而是解释者立足于特定制度框架和法律文化传统下的规范化操作行动。如此，融合立法者原意与法律规范意义的折衷说就构成了我国法律解释目标学说的中心论点。此种模式下，法律规范的现时意义是最终的决定标准，立法者本意是解释者释法时的必要考量因素，解释者的理解则是实现解释目标的具体手段。
法律解释之目标定位，为不确定法律概念具体化的模式构建提供了根本性的理论支撑。解释目标所强调的立法主体、适法主体、法律文本间的“沟通”、“融合”、“折衷”要求，与现代法学意义上的“商谈”理念与机制，不谋而合。
商谈理论大师哈贝马斯在《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》一书中，将人的行为范畴分为四种：“目的性行为”、“规范性行为”、“戏剧性行为”以及“交往行为”。他认为，所谓交往行动就是主体之间的交互作用，“交往行动概念所涉及到的是至少两个以上具有言语和行为能力的主体之间的互动，这些主体使用（口头的或口头之外的）手段，建立起一种人际关系。行为者通过行为语境寻求沟通，以便在相互谅解的基础上把他们的行为计划和行为协调起来。解释的核心意义主要在于通过协商对共识的语境加以明确。”[38]商谈理论是在交往行动理论中引入法律合法性概念进一步推导出来的。根据哈贝马斯的观点，依赖于有效的规范语言、建立在交往理性基础上的商谈是现代人际主体间的重要交往方式。他指出：“规范运用的问题也涉及参与者对自己和对世界的理解，不过涉及的方式同论证性商谈中的不同。在运用性商谈中……随之而走到前台的是各种依赖于行动者和相关者的自我理解和世界观的情境诠释……这涉及的仍然是对于不同诠释视角的协调问题。当然，在运用性商谈中，具体的参与者视角必须同时保持与那些在论证商谈中被认为有效的规范背后的普遍视角结构的联系。因此，根据一个融贯的规范体系而形成的个案诠释，依赖于这样一个商谈的交往形式，由于这个商谈的社会本体构成，参与者的视角和不偏不倚的法官所代表的共同体中那些非参与者的视角，有可能发生相互转换。”[39]显然，在哈贝马斯看来，有序人际交往关系得以构建的基础是不同主体之间以语言为媒介的平等沟通与协商。规范运用中也普遍存在着理解上的“主体间性”，不同主体间互为转换的商谈、对规范背后“普遍视角结构”的考量，则是实现规范适用“理想诠释情境”的题中应有之义。
[德]尤尔根·哈贝马斯
《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》
曹卫东译
上海人民出版社2004年版
同时，以“折衷说”为基础的不确定法律概念具体化目标定位，还可通过波斯纳建立在交往理性基础上的法律诠释理论，得到进一步地分析与印证。波斯纳在《法理学问题》一书中，将法律诠释所欲达到的“客观性”归纳为三类：其一是形而上学意义上所讲的客观性，其二是科学意义上的客观性，其三是商谈意义上的客观性。[40]在波斯纳概括的客观性的三种含义中，只有本体论和科学意义上的客观性有可能符合“唯一正确答案”的传统确定性标准，而这两种客观性一般并不存在于法律诠释领域，法律诠释领域有可能存在的只是第三种客观性，即作为交谈合理性的客观性—而这种客观性则恰好不可能存在“唯一正确答案”，它只能满足于获得合乎情理或相对正确的答案。[41]这一“客观性”的中心在于强调“合乎情理，不任性、不个人化和不政治化。”[42]但在此问题上，波斯纳匠心独具之处恰恰在于，当面对疑难法律问题时，他把分析确定性或客观性的视角从追求答案的“唯一正确”，转向关注获得答案的过程和理由的合乎情理。诚如有学者所言，交谈合理性概念的落脚点不在于最终解释结论的“唯一正确”，而在于把法律解释视为一个相关解释主体之间、解释主体与其所在的制度场景之间的交谈或交流的过程，强调最终解释结论是某种合理而客观的过程或程序的结果，强调法律传统、法律共同体等因素对解释活动的制约作用，强调解释者对其解释和判断的理由作出说明和展示的责任。[43]
梁治平编
《法律解释问题》
法律出版社1998年版
作为交谈合理性的客观性概念的提出，消除了在疑难法律问题中，由于固执于传统的法律确定性要求而在法律的确定性和妥当性之间造成的两难选择：“一方面，通过引入解释者的自由裁量，以寻求妥当的法律解释结果；另一方面通过对解释过程和理由的合理性的强调，保证对法律妥当性的考虑不蜕变为解释者的主观任意性。”[44]换言之，根据波斯纳的观点，法律解释不能获得“唯一正确答案”，但这并不表明法律解释可恣意而为—通过维护“获得答案的过程或程序”的“合乎理性”，通过强调解释主体考量因素的充分性和必要性，通过强调“解释者对其解释和判断的理由作出说明和展示的责任”，可以实现最终结论的客观性和合理性。如此，作为诠释者或事后的审查者，我们需要关注和检视的只是法律主体“解释过程”、“考量因素”和“理由说明”的正当性和充分性，而不应去纠缠抽象意义上的法律解释有“唯一正确答案”命题的成立与否。
在笔者看来，那种坚持“不确定法律概念的具体化有唯一正确答案”的解释观，可被形象地归纳为一种法律解释的“射箭模式”。在这一模式下，所谓的“唯一正确答案”，好似一个箭靶的靶心。人们认为，只有寻找到这个理论上存在的“唯一正确答案”，行政主体的解释行为才是正当的；法院的事后审查，也正是用这个“唯一正确答案”去比照行政主体的解释，评价两者是否完全一致。如此，行政主体解释不确定法律概念的过程，就是一个射箭的过程，只有一箭“正中靶心”，结论才是正确的；余下的所有情形，均是错误的，均应予以纠正。
但建立在“商谈”基础上的诠释模式则表明，行政主体解释不确定法律概念的行为更应该被视为一种“画圈”模式。在不确定法律概念的具体化过程中，存在着多种解释的可能，在某一个特定“圆圈”内的解释都是正确的。行政主体的具体化过程就是界定这个可接受“圆圈”的过程，只要行政主体的最终结论落入了这个区域之内，就应被视为是一种正确解释，也应得到法院的尊重和认可。而为保障行政主体解释结论的正确性，就应该关注行政主体“画圈”时所适用的程序是否正当，所考量的因素是否必要，所作出的权衡是否妥当。同时，行政主体还应对自己划定这一“圆圈”时所考虑的相关因素和标准予以明示—即说明理由。如此，可增强当事人的确信，也便于法院的事后监督与审查。这种“画圈”模式关注行政主体具体化不确定法律概念过程中的利益沟通、交流、宣示与程序保障，与现代法学意义上的“商谈”理念是完全契合的。
总之，在不确定法律概念的具体化不能通过逻辑演绎得出“唯一正确答案”标准前提下，在承认法律解释目标乃需多元主体与法律文本相互沟通、交流、融合方能得以实现情况下，可考虑通过发展现代法学意义上的“商谈”理论，努力构建起一项不确定法律概念具体化的新型法治模式。笔者将这种建立在“商谈”理念基础上的具体化模式，归纳为“不确定法律概念具体化的‘商谈理性’诠释模式”。这种新型诠释模式，不仅符合传统哲学阐释学的理论基础，也与现代法律解释学的主流理论相契合，其可为“不确定法律概念的具体化”提供一条颇具操作性的践行路径。
五、结论
综上，无论是根据德国行政法中不确定法律概念理论本身，还是英美法系通行的法律解释理论，都不能得出行政法中不确定法律概念的具体化仅有“唯一正确答案”之结论。我们必须承认，行政法中不确定法律概念之具体化，有一个“合乎情理或相对正确”的答案区间，行政主体若能通过法律解释手段将不确定法律概念具体化于该区间之内，这种解释行为就应视为是正确且妥当的。而法院在事后审查行政主体的具体化结论是否正确时，只需审查行政主体的解释“过程”是否正当、所考量“因素”是否全面必要、“理由”是否充分，而不需将之与一种仅存在于理想层面的“唯一正确答案”进行比较，毋需将后者当作判断不确定法律概念具体化是否正确的唯一标准。而为确保这一“过程”、“因素”及“理由”的合法性和正当性，我们需要运用多维的法律解释方法，并通过参与保障、说明理由及司法审查制度来予以事前限定、事中规范和事后监控。由此，也形成了一个行政主体具体化不确定法律概念完整的“商谈理性”诠释模式—“法律解释”＋“行政参与”＋“说明理由”＋“司法审查”。在这一模式中，“法律解释”包括“规范解释”和“价值补充”两种方法；“行政参与”是“正当程序”原则在不确定法律概念具体化过程中的最基本要求；“说明理由”具备强烈的法律论证色彩，兼具程序保障和实体建构的双重功能；司法审查则是维护具体化结论正当性的“最后一道防线”。限于篇幅，关于这四方面制度的具体构建，笔者将另行撰文分别予以讨论。
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