Vol.222 黄伟文：客观价值、自由与宽容：超越批判法学与自由主义之争 | 法律与自由

客观价值、自由与宽容：超越批判法学与自由主义之争

本期专题 | 法律与自由

作者 | 黄伟文

广东财经大学法学院讲师

✎原文载《法哲学与法社会学论丛》（2014）

✎为便于阅读略去本文脚注，感谢黄伟文老师授权法思公号推送本文。

维护某些客观价值、保障自由、在多元价值观之间保持适当的中立，似乎都应包含在现代法治的观念之中。但是，对于客观价值、自由与中立三者能否共存，在批判法学与自由主义之间，却存在着激烈的争论。它们的争论围绕着三个重要问题展开：第一，中立性问题；第二，中立性与价值主观性的关系问题；第三，中立性、价值主观性与法律客观性的关系问题。批判法学与自由主义对这三个问题都进行了关联并作出了某种推导。但是，它们的关联和推导并非是毫无疑问的，批判法学对自由主义的理解也是值得推敲的。本文将分四部分审视这场争论。第一部分简要重述批判法学对自由主义的批判。第二部分考察自由主义对其中立性原则的论证，并指出它们都不能成功证立中立性原则。如果自由主义的中立性原则是错误的，那么，是否意味着批判法学是正确的呢？第三部分检讨批判法学对自由主义犯了中立性原则与价值主观性原则二律背反的错误的指责。本部分将指出，大多数自由主义者其实并不以价值的主观性为中立性的预设前提，因此，批判法学对自由主义的指责不能成立。第四部分将回到批判法学与自由主义的共同起点，即秩序如何保障自由的问题上来。我们需要回应，如果价值不是主观的，或者存在着某种客观的价值观念，并且它将或多或少地成为社会秩序的基础，那么，该秩序是否会压制甚至取消自由？我将指出，客观价值并不必然会成为自由的敌人。现代社会要求对多元价值观的宽容，宽容本身已经成为现代社会的重要价值之一。作为社会秩序的重要建制，在现代社会，法律成为维系社会统一的基础，它不能以实现高水平的道德标准为目标，相反，它应当体现宽容的价值并执掌着宽容的尺度。法律的功能就在于，它应当在至善与中立之间保持适度的平衡，既维持价值，又保障自由。换言之，法律应该宽容并不意味着法律将滑向相对主义，相反，真正的宽容是有限度的，它以承认存在某些不可放弃的客观价值为前提。

一

批判法学：自由主义的悖论

一般认为，主张中立性是自由主义的一个典型特征，但是，自由主义的中立性主张却遭到批判法学的猛烈抨击。批判法学认为，自由主义的中立性主张与其基本的理论预设，即价值的主观性，构成了一个不可调和的悖论，从而使得自由主义成为一种自我消解的理论。

John Gray

 Liberalism, 2^nd ed.

Buckingham: Open University Press, 1995

根据批判法学健将昂格尔的理解，自由主义的政治理论开始于对人性和社会的考察。它认为，人类生存的根本目的在于实现私人利益和满足个人需要，为此，人们彼此之间进行永恒的斗争。社会的首要任务是建立秩序，对人们相互之间的对抗施加限制，而这对于满足相互的需要是必需的。但是，秩序会使得自由成为一个问题。自由是指一个人可以随意地去选择斗争的目标与方式的权力，而在原则上，不存在任何客观的理由可以使得一个人的目标比另一个人的目标更值得成就的，自由意味着一种平等的任意。但是，秩序对斗争所设定的限制必然对某些人的目标有利，而对其对手的目标不利。因为不存在一个客观事实，使得一个人的目标比另一个人的目标更值得成就，所以，这种对某些人目标的偏爱就必然是主观的。这种主观的偏爱是对平等任意的否定，自由因此受到侵犯。

如果秩序的建立会使得自由受到侵犯，那么，自由受到侵犯的事实会反过来使得秩序成为问题：如果基础在于主观的偏爱，那么，秩序如何能够建立？为了最大限度保证每一个人的自由，防止压迫和专制，自由主义给出的答案是：诉诸非人格化的或中立的规则或法律。

自由主义的上述看法，被昂格尔批评为是一种“未经省思的社会观”，因为它所蕴藏的三个原则，即规则与价值原则、主观价值原则和个人主义原则，都存在悖论。这三个原则中第三个原则基本上是对前两个原则的展开，因此，下文主要考察昂格尔对前两个原则的分析。

R.M.Unger

Knowledge and Politics

New York:The Free Press:1984

社会秩序的建立依赖于根据一定的规则对不同的价值作出安排，但是，如何使得秩序的建立不至于侵害到人们的自由呢？自由主义的方案是，区分规则与价值，使得用以建立秩序的规则中立于所有的价值，即规则对任何的价值都不偏不倚，既不会过多地照顾某种价值，亦不会过多地限制某种价值。这就是自由主义的规则与价值原则，它要求秩序与自由由法律之下的政府来维持。在自由主义所描绘的图景中，统治社会的法律只能是非人格化的或中立的，因为只有非人格化的或中立的法律才有可能超越于所有人的价值观念。

昂格尔认为，毫不妥协地反对一切客观价值或客观善的观念，是自由主义始终坚持的教条，这就是自由主义的主观价值原则。自由主义者之所以认为价值是主观的，是因为他们相信所有的价值都是由人们的选择确定的。价值的主观性是规则得以成为社会秩序建立的基础的必要条件，因为如果存在着我们可以认知的客观价值，那么，该客观价值便会成为社会秩序的真正基础，而公共规则只能退居次要地位。

对于前述两个原则，昂格尔总结道：自由主义的主观价值观念要求秩序与自由建立在中立的公共规则的基础之上，而主观价值观念预设了对客观价值性观念的抛弃。正是在这里，昂格尔指出，暴露了自由主义的致命脉门。这个致命脉门在于：如果不存在客观价值，那么无论是规则的创制（即立法）还是规则的适用（即司法），都无法找到可资利用的确定性标准。因为不存在客观确定的标准，立法与司法的过程就只能诉诸主观的判断，而一旦涉及主观判断，立法与司法就无法保持中立。换言之，自由主义的主观价值原则与规则中立的主张之间，构成一个不可调和的内在矛盾。昂格尔把这个矛盾在司法领域的表现称为“规则与价值的二律背反”，参照这个名称，奥尔特曼建议把这个矛盾在立法领域的表现称为“立法与价值的二律背反”。

[美]奥尔特曼

《批判法学——一个自由主义者的批评》

信春鹰、杨晓峰译

中国政法大学出版社2009年版

为了证明自由主义的观念当中存在着他所说的两个“二律背反”，昂格尔分别考察了立法过程与司法过程。

秩序通过法律建立和维护，而法律要成为维护秩序的有效方式，其自身就必须是值得并且赢得人民的效忠的。为此，法律应当是公平的，它中立和平等地对待所有人的自由，因而保障每一个人的最大的自由，它既不会设定一个人的自由当然地优于或逊于另一个人的自由，也不会设定对一个人的自由的限制多于或少于另一个人的自由。根据这个限定，如何通过立法来确立自由，在自由主义的观念当中，有两种不同的方案。第一种方案可以称为形式论，它试图仅仅从自由本身的观念中推衍出法律。因此，它否认立法必须在许多相互竞争的主观价值之间进行选择，亦否认立法可以偏好某些价值而否弃另一些价值。例如，康德认为，普遍的法律可以保障每个人的意志自由能与所有人的意志自由相共存。但是，我们无法从“普遍的法律”或“所有人的最大限度的自由”之类的抽象话语中，不经任何价值判断就直达具体规范的层次。尽管我们都知道需要保障每个人的自由与其他所有人的自由和谐共存，但是，在面对具体的情势时，我们仍然不知道应该怎么办。

第二种方案可称为实体论，它主张，存在着某种以私人目的之结合为基础的法律创制程序，这种程序是所有利己主义的个人都会同意的。具体而言，这种理论有三种形式。第一种形式主张方法直接决定国家需要保护的利益之总和，并因此决定法律的内容。例如，古典功利主义认为，利益就是快乐，通过对快乐和痛苦的计算，就可以确定法律的内容。第二种形式的主要理论代表是由洛克和卢梭等人所阐发的古典社会契约论，它认为我们可以同意创制法律的程序，尽管我们可能不同意由该程序决定的关于社会组织的具体计划。第三种形式诉诸关于法律创制程序的理想情景，它包含若干理想的条件，它们为所有利己主义者接受，并且从中可以推导出关于财富和权力分配的某些具体结论。例如，罗尔斯就持这种观点。

昂格尔认为以上三种形式都是失败的，因为它们都无法找到一条中立的方式将个人的、主观的价值结合起来。具体而言，第一种形式是将某种衡量利益的标准，例如功利预设为客观的善，但是，这个自由主义的主观价值原则是相矛盾的。第二种形式则预设了一种中立的程序，但事实上，该中立程序要获得证立，就必须求助于某个独立的原则，因为不存在不证自明的东西。同样的道理，第三种形式将中立性寄托于理想的情景或条件，同样面临着无法自我证立的问题。

自由主义试图把价值考量从法律的解释过程中排除出去，因为基于价值主观性原则，如果法律解释涉及价值考量，那么，根据不同的价值观，就会对法律作出不同的解释，这样，就无法保持法律解释的中立性。但是，昂格尔认为，在法律解释的过程中进行价值考量是不可避免的，这就是自由主义的“规则与价值的二律背反”。

自由主义者曾广泛地赞同形式主义。形式主义的最极端版本，就是那广为人知的表述：法律已经事先为每一个案件都准备好了唯一的正确答案，法官在裁判的过程中只需要适用简单的程序，就可以获得那个确定正确的唯一答案。在此过程中，法律的目标是隐而不显或者说是自动呈现的。

形式主义的哲学基础是这么一种语义学：语言的含义通常是清晰而显明的。因此，法律的语言就已经清楚无误地揭示了破解案件的所有密码。例如，形式主义者会认为，假如法律禁止在大街上流血，那么，该法律禁止的是斗殴，而不是外科医生实施紧急的救治。

但是，语言毕竟不是自然的反映，相反，它作为人类的造物，必然需要体现和服务于人类特定的目标。因此，这种极端的形式主义在自由主义内部就遭到否弃，取而代之的是将目的纳入考查范围的目的论。据此，法律规范的语言表达被视为实现法律目标的方法，而法律所欲实现的目标才是法律的根本。而且，法律的目标不是由法律语言的显明意义揭示的，相反，法律的真切意义唯有通过对法律目标的探寻方能把握。例如，我们之所以会肯定地说，禁止在大街上流血的法律不适用于医生所实施的紧急救治，是因为我们将该法律的目标锁定在维持治安上面了。但是，一条法律规则可能会服务于多个目标，而且它们之间可能是相互冲突的，法律的意义因此变得晦暗不明。例如，如果法律禁止斗殴的目的不仅在于维持治安，而且也在于保持街道的整洁，那么，医生的紧急救治是否在禁止之列，就可能会引起争论。法官无论作何选择，都必须在两个目标之间进行衡量和选择，无论法官最终认为哪一个目标相对而言更为重要，他都进行了价值的判断。而根据自由主义的主观价值原则，因为涉及了价值判断，所以法律适用或法律解释的过程，就是主观的，而非中立的。

二

自由主义的辩护

前面考察了批判法学家昂格尔对自由主义中立性命题的批判，现在转而探讨，自由主义是如何论证中立性命题的，它将如何回应可能的批评，以及它是否能够完成自我证立和辩护。

保障个体权利与自由，是自由主义的共同目标，但是，对于如何实现这个目标，自由主义内部却有着不同的意见。学者们正是据此对自由主义的中立性理论作出了不同的分类。作为基本的框架，经常被讨论到的，是自由主义的两个主要分支，即自由至上的自由主义与平等主义的自由主义。

对于自由至上的自由主义者而言，中立性原则意味着：任何政治行动都不能根据它促进了一种善的理想或者它使得个人能够追求一种善的理想而实施或者被证明为正当的。根据这种观念，即使政府加大投入以保障社会福利本身是善的，它也不能成为政府这样做的正当理由。诺齐克赞成对中立性的这种解释，他写道，政府必须“在其公民之间小心翼翼地……保持中立”。为了保持中立，他反对政府实施福利政策，相反，政府应维护自由市场，严格保护私有财产。

[英]拉兹

《自由的道德》

孙晓春等译

吉林人民出版社2006年版

根据这种解释，反对者提出批评说，诺齐克所说的国家不是中立的，因为它的财产法和合同法有利于某些善观念的实现。针对此类批判，诺齐克的回应是：

并非每一种给人们带来不同受益的强行禁止都使国家成为非中立……一种禁止强奸的禁令会是非中立的吗？按照假设，它给人们带来的受益是不同的，但是，潜在的强奸犯要是抱怨这种禁令在两种性别之间是非中立的，从而是一种性别歧视，这是荒谬的。禁止强奸有一条独立的理由……这样一种可独立证明的禁令的实行对不同的人会产生不同的影响，但只要这个禁令是制度化的和具有连续性的，符合证明它的理由，而不是为了产生不同的受益，那么这就不是谴责它的理由。

[美]诺齐克

《无政府、国家和乌托邦》

姚大志译

中国社会科学出版社2008年版

言下之意，诺齐克是主张，只要一个行动有充分的或有效的理由，就是中立的行动。但是，这种看法是错误的，因为某些非中立的行动，完全可以找到充分的或有效的理由。例如，拉兹举例道，一般人都会认为追求利润是商业活动的有效理由，那么，根据诺齐克的中立性原则，如果一个人出于商业的目的而把军火售给战争中的某一方，他并不违反中立原则。但是，这违背了我们的一般观念，因为此时，考虑到行为的结果，我们不会再把追求利润视为一个有效的理由。换言之，中立取决于人们行动的结果。因此，拉兹认为，诺齐克的国家不是中立的，他所主张的原则也不是中立性原则。

自由至上的自由主义者倾向于认为，中立性是一种不介入不表态的态度，似乎不介入不表态就是既不促进也不阻碍。但是，中立性并不是指不介入不表态。如果中立是指不介入不表态的话，那么，政治与法律活动都不可能是中立的，因为政治就是一种在不同观念中保持平衡和妥协的艺术，司法活动也是要介入争议并解决纠纷的。沃德隆在界定“中立性概念的运用领域”时，也指出，“中立性预设了一种两方或更多方的争论，并集中关注其活动和身份都涉及其中的第三方或附加方”，在大多数情况下，这第三方并非与论争毫无瓜葛或不能采取任何行动，相反，它“确实能够或很可能被认为能够对论争中双方利益的损害产生影响”，只是它持有的态度，不同于争论的任一方而已。这是因为：

第一，如果第三方以与与另外两方相同的方式参与到由这两方行动和相互影响而形成的论争当中，那么她将不能被描述为中立。第二，如果第三方的存在或其行动不会对论争的过程或结果产生丝毫影响，那么她的中立性问题就不会出现。

而且，在某种意义上，不介入本身就是一种参与的方式，不表态就等于表明了一种态度。不存在一种事不关己的中立性，任何选择都会对生活造成影响。拉兹曾经论证过，在不帮助与阻碍之间不存在明显的界限。事实上，不少自由主义者都乐于承认，中立性本身就是一个价值的和规范的立场，我们不能中立地保持中立。我们总是基于某种理由而主张中立，是我们将赞成什么样的辩护决定着我们将采取什么样的中立性观念，而不是相反。正是看到了这点，沃德隆认为，对中立性的价值判断先于对中立性的概念分析，因为“除非我们已经知道为什么中立性应该被视为至关重要，否则我们就不能指出采用的是一个什么样的观念”。

可能有人会反对说，如果真的是对中立性的价值判断先于对中立性的概念分析，那么，被否定的就不仅是自由至上的中立性观念，而且是所有的中立性观念。但是，沃德隆并不这么认为。他指出，中立性的概念独立于中立的理由。第三方对论争采取中立的态度，必然是出于某种特定的考虑，其本身不可能是中立的。但是，无论是出自何种原因保持中立，中立性并不会因此受到损害。

对于平等主义的自由主义者而言，中立性原则的要旨不在于使第三方从论争中实现绝对的身份抽离，中立性并不要求不施加任何的影响，相反，它只与各方所受到的帮助或阻碍的程度有关。拉兹是这样描述平等主义者对中立性的理解的：

政府权威的主要目标之一，这个目标词典式的优先于其他目标，就是确

保所有人都具有平等的能力在他们的生活中追求以及在他们的生活中促进

他们所选择的善的理想。

这种理解的最著名的支持者是罗尔斯。众所周知，罗尔斯通过原初状态和无知之幕来获得中立性原则。它包括两个正义原则，一是平等的自由原则，即基本自由应当在全社会平等地分配；二是差别原则，即如果基本自由是不平等地分配，那么，它必须最大限度地符合社会状况最差群体的最大利益。罗尔斯的差别原则是为了确保最差的群体享有与其他人同等的追求善理想的能力。但是，罗尔斯的理论真的是中立的吗？罗尔斯可能会面临两个指责。第一个指责会质疑，人们在原初状态和无知之幕的情境中，为什么会选择罗尔斯所主张的正义原则，而不是其他原则呢？第二个指责则更为彻底，它质问，为什么中立原则的获得要预设原初状态和无知之幕的背景？这两个指责表明，不仅正义原则的内容，而且连无知之幕的预设都是可能有争议的，因此，如果要宣称它们是中立的，还需要额外的证明，它们的中立性远不是不证自明的。内格尔就曾提出过类似的批评，他指出，罗尔斯的原初状态“似乎预先假设的不是一种中立的善的理念，而是一种自由主义的和个人主义的观念”，这种观念并非毫无争议的，但是罗尔斯却“完全没有意识到它的可争议性”。因此，如果把罗尔斯的观念强加于社会，那么，它将使得个人主义的善理想更容易实现，而使得非个人主义的善观念的实施变得困难，甚至某些与罗尔斯的正义理论相悖的善观念将被取消。

John Rawls

A Theory of Justice 

Cambridge,Mass.: The Belknap Press of Harverd University Press, 1971

在《政治自由主义》中，罗尔斯改进了《正义论》的某些观点，显示出某种社群主义的倾向。在《政治自由主义》中，罗尔斯接受了那种构成深厚、道德上受约束的自我的可能性。他写道：

[美]桑德尔

《公正：该如何做是好》

朱慧玲译

中信出版社2011年版

在私人生活中，人们通常拥有“一些他们认为自己不会、确实不可以也不应当脱离的情感、奉献和忠诚……他们可能认为，将自己与某种宗教、哲学以及道德信念，或与某种持久的拥护与忠诚脱离开来，是不可思议的”。

但是，罗尔斯仍然坚持认为，我们应该区分作为道德人和作为公民的不同身份。当谈论权利问题时，我们应当搁置个人的道德和宗教信念，而是以一种“人的政治观念”为起点，独立于任何特殊的忠诚、情感或良善生活观念而展开讨论。之所以要这样做，是因为我们应当尊重那些关于良善生活的“合理多元主义”。道德和宗教观念的多元化是现代民主社会的特征，人们在许多道德和宗教问题上存在分歧的意见，而且，这种分歧是合理的分歧，因为“我们不能期待那些拥有全部理性能力的、有良心的人，在充分讨论后，会得出同样的结论”。

但是，问题在于，当我们在讨论权利问题时，真的可以将道德观念置之不理吗？有的自由主义者通过作出肯定的回答来捍卫自由主义的中立性立场，他们往往在道德与善，以及政治与法律之间作出明确的划分。例如，奥尔特曼在回应批判法学的抨击时，就采取了这种作法。

奥尔特曼认为，昂格尔的两个二律背反有许多缺陷，其中关键的一个，是他忽视了自由主义对权利与善的区分。自由主义区分了两种价值观念：一类价值观念关注作为正义和道德义务的门槛的义务或要求，这是权利的领域，它是保证我们生活在一个正义和道德的社会之中的基本要求；另一类价值观念关注在正义和道德门槛之上的、即在保证正义和道德社会的基本要求之上的，我们应当努力追求和实现的目标，这属于善的领域。关于善的观念是主观的，不存在一种客观正确的或真实的善观念，因此，没有何一种关于善的概念可以凌驾于另一种关于善的观念之上。而关于权利的观念则有所不同，它是客观真实的，因而可以具有强制的正当性。根据这个区分，如果立法与法律解释的程序都可以只涉及权利，而无需引入善的观念，那么，自由主义的中立性就有可能获得辩护。

对此，反对者可能会提出两点质疑：权利客观的依据何在？善与权利可以明确地区分开来吗？

针对第一个质疑，奥尔特曼的回答是，权利客观性的依据来自于某些“可理解的道德本质”，有些事情根据其本质是确定正确的，而另一些事情则是确定错误的。例如，宗教宽容是确定正确的，而宗教迫害则是确定错误的。但是，问题在于，自由主义是反对任何客观的道德本质的。奥尔特曼是否已经背叛了自由主义而站到了亚里士多德那边去了？奥尔特曼论辩说，自由主义所反对的不是本质论，而是目的论。也就是说，自由主义同意亚里士多德所谓的所有事物，包括人类，都有与生俱来的本质，但是，它反对亚里士多德所主张的目的论，即认为该本质都指向某一特定的目标。

支持第二个质疑的人将会指出，在多元化的背景下，善于权利的界限应该划在哪里，本身就是有争议的。如果就善与权利之间的界限该划在哪里没有一致的看法，那么，国家想在善与权利的划界中保持中立就是不可能的。一个经常被引用的例子就是法律是否应当禁止堕胎的问题。质疑者将会指出，那些谴责堕胎就是谋杀的人们和那些将堕胎视为女性所具有的道德所允许的选择的权利的人们，根本不可能就善与权利的界限达成一致看法。关于法律是否应当禁止堕胎的争论，不仅仅关涉到堕胎这种行为是否道德的问题，而且关涉到人类的生命从何时开始以及是否有权利实施谋杀的问题。因此，在这场争论中，无论国家怎么选择，它都不可能是中立。假如国家认为堕胎是合法的或者允许妇女自己决定是否堕胎，那么，在反对堕胎的人们看来，国家是不中立的，因为他们认为，堕胎就是谋杀，生命权属于基本权利，但国家却放弃了对它的保护。假如国家认为堕胎是非法的，那么，在赞同堕胎的人么看来，国家是不中立的，因为他们认为是否堕胎属于善的领域，国家不应该干涉。

对于这种“合理多元主义”的难题，奥尔特曼援引哈特的规则理论为自由主义提供了辩护。哈特认为，法律制度由主要规则和次要规则构成，主要规则规定义务，次要规则规定权利。有一种次要规则约束由承认规则所确认的有效力的主要规则的权威性解释。当主要规则的含义模糊不清或引起争议时，就需要此类次要规则。也就是说，如果人们就主要规则的含义发生争议，就需要由此类次要规则确定何种解释是具有权威的解释，以解决关于主要规则的含义的争议。此类次要规则可被称为确定含义的次要规则，其所服务的目标与主要规则的目标完全一致：假如主要规则的目标在于维持社会稳定，那么，次要规则则是要预防和解决那些可能产生的有关社会义务的争议。这类规则使得一个社会即使存在价值分歧也可以对法律是什么形成共识。换言之，价值分歧并不必然导致关于法律含义的分歧。

反对者仍然可能提出三种反对理由，但奥尔特曼认为这三种理由都是不成立的。第一种反对理由指出，“假如个人能够知道法律的含义，但却无法接受法律含义所赋予法律规则的价值，那么秩序和自由问题就是一个尚未解决的问题”。

奥尔特曼指出，这个理由混淆了政治的中立性与法律的中立性。政治的中立性关注立法程序，它要求制度性安排应当确保在一个多元化的社会中，政治权力能够充分的普及和均等，以使得每一个群体，秉持其自身的善和权利的观念，与其他群体一起参与到规范性妥协和包容的程序中来，以对国家权力的分配和行使产生重大影响。法律的中立性关注司法程序，它要求：一旦适当的政治程序已经解决了某些规范性冲突并且已经宣布了某些权威性的具体规则，那么，政府官员对规则的解释和适用方式就应当与相互冲突的规范性的观点的新评价的影响相隔离。换言之，它要求对规则的解释的程序不对在政治领域内对规则的合理性的评价作出任何回应。自由主义只接受法律的中立性，它并不要求法律规则必须被人们所接受，相反，它允许人们关于法律的价值存在争议，它只是要求人们达成一个大家都可以接受的相互妥协和宽容。

第二个反对理由是：人们关于善于权利的分歧是如此之大，以至于人们对于通过次要规则确定主要规则的含义这一规则本身的含义也会有分歧，从而导致即使是已经达成的一致意见（次要规则）也会破裂。奥尔特曼承认，这个理由在理论上有可能是存在的，但是，没有任何事实证实，人类社会是由持不同的极端的道德观念的人群组成的，他们之间不可能达成任何共识。

第三个反对理由认为，法律体系是根据人类的道德和政治图景构建起来的，如果不考虑这些观念，那么，法律就会变成毫无逻辑的零碎的堆积。因此，假如法律解释程序完全排除了道德和政治评价，法律就将变得无法理解，法律就会充满不确定。对此，奥尔特曼的回应是，这个理由混淆了权利的中立性与法律的中立性。权利的中立性关注政治的合法界限，并认为人类经验的活动有些领域处于国家的合法权力范围之外，国家需在这些方面保持中立。自由主义理论通过权利把那些限定合法政治活动的界限概念化了，从而为司法过程提供了一个基本的框架。司法程序遵循法律的中立性，法律的中立性并不要求法官丝毫不考虑道德和政治因素，它只是要求法官不对包含在法律规范中的价值做任何新的评价。法律根据公正的程序要求有道德和政治争议的不同群体能够相互妥协和协商。这其中会涉及道德和政治价值，但是，在这里，这些价值只是作为一个公正程序的结果而出现的。

但是，奥尔特曼并没有穷尽所有可能的反驳，他忽视了，哈特并没有区分确定法律意义的方式和确定法律意义的方法。确定法律意义的方式是程序性的，它规定了阐明法律意义的主体、如何确定这个主体、用何种程式确定法律意义等方面。例如，假设一个社会群落规定了如果对规则的含义发生争议，由最年长的男性作出权威性解释，这就是一种确定法律意义的方式。确定法律意义的方法是实质性的，它要求对法律的意义进行实质性的具体阐明。例如，是采取演绎的方法还是采取类比的方法等。在人类社会的初期，只存在确定法律或规则意义的方式，而不存在确定法律或规则意义的方法。例如，神明裁判就是一种确定规则意义的方式，但是，它并没有对规则的意义进行实质性的解释和阐明。不仅要求确定意义的方式，而且要求确定意义的方法，是人类理性进步的体现，在去魅后的现代社会，这更成为一个必然的要求，它体现在司法中，就是法官必须说理的要求。如果我们对确定规则意义的方式和方法作出区分，就可以发现，哈特的次要规则只是确认了确定法律意义的方式，但是，它并没有完全规定确定法律意义的方法。法治要求为人们接所受的确定法律意义的方式以特定的方法来阐明和证立法律的意义。例如，次要规则可以确认在对主要规则发生争议时，有最高法院提供权威解释，但是，它可以同时要求最高法院证立其解释。人们对由最高院作出最终的解释可能没有异议，但是，他们却可能对最高院的解释并不满意。由最高院进行权威解释可能并不涉及价值评价或新的价值评价，但是，最高院在解释法律时却有可能涉及价值评价或新的价值评价。次要规则可能只是提供了确定法律意义的方式，而对法律意义的确定其实质性作用的，是法律解释的方法。在此，方式与方法是分离的。由谁对法律进行权威性解释是方式问题，例如，是由法院解释还是由政府解释，获得一致认可的法律解释的权威主体用什么方法确定法律的意义，则是另一个问题，例如，用理性证立和说理的方法，还是用抛硬币的方法。次要规则可以只规定方式，不规定方法。但是，如果在特定的方式下，依照不同的解释方法会得出不同的结论，那么，权利和义务的内容依然不是客观确定的。

三

客观性反对中立性吗

如果自由主义的中立性命题是失败的，而且其失败的原因在于不可能对价值问题保持中立，那么，是否意味着批判法学就是正确的呢？批判法学认为不能保持中立的原因是价值的主观性，但是，根据昂格尔的看法，自由主义并不反对价值的主观性，相反，自由主义正是基于价值主观的前提而提出中立性主张的。换言之，如果存在着客观的价值，那么，就不可能也不需要对价值观念保持中立了。由此看来，在自由主义的观念中，似乎客观性是反对中立性的。那么，如果自由主义的中立性命题是不成立的，我们能不能反推说，客观价值是存在的，因而批判法学是错误的呢？这里涉及两个问题：第一个问题是，在自由主义那里，是不是中立性主张只能建立在主观主义的基础之上；第二个问题是，如果价值判断是不可回避的，那么，是否一旦涉及价值，就只能主张主观主义？或者说，如果要承认客观性，是不是就必须排斥价值？

（一）中立与主观

根据昂格尔的理解，自由主义的中立性主张必然建立在价值主观主义的基础之上。昂格尔以非常确定的口吻谈到：

从一开始，自由主义政治思想就处于反对客观价值观念的状态。如果我们能察觉这些思想，它们就会变成社会秩序的真正基础。……它们将会是存在于世间的事物，即便不像桌子，也像三角形。自由主义的教义必须是，并且也一直是，毫不妥协地反对客观善的古典观念。

在一处引注中，昂格尔提示，以霍布斯为代表的自由主义者都承认价值主观主义。但是，对于昂格尔的这种理解，沃德隆提出了强烈的抗议：“几乎没有人尝试从怀疑主义的前提出发为宽容辩护”，“昂格尔举出的唯一一位哲学家是霍姆斯，然而很重要的一点在于霍姆斯的理论在伦理领域中已经变成反自由主义”，因此，“昂格尔认为自由主义从一开始就在‘反对客观价值’，这是不能成立的”。昂格尔与沃德隆谁对谁错？这是一个思想史的问题。从思想史的角度看，沃德隆的观点是正确的，因为在自由主义传统中，至少可以找到两种类型的理论用来为他提供支持。

第一种类型是那种试图在坚持存在客观善和尊重人类理智的接受之间保持平衡的那类观念。这类观念认为，作为真理的善是客观存在的，其性质也是能够为人所认知和把握的，但是，我们不能通过强迫的方式要求人们接受这种善，相反，只有人们自由地认可并真正理智地同意从而自觉地去从事善行时，这种善才能实现。根据这种观念，客观价值与自由是统一的，而且自由是客观价值得以实现的基本途径。洛克接受了这种观念，他一方面坚信基督教是完全的真理，另一方面反对国家作出任何强迫公民同意或强迫其作出良知行为的举动。洛克主张，国家不能卷入精神情怀，世俗政治权威的角色仅限于保护我们的生命、自由和财产等自然权利，以及判决对这些权利的侵害行为。对国家的这个要求本身就一个道德问题，它关涉一个行为得以具有道德价值的条件，这个条件就是自由。洛克的观点中包含了可以支持中立性主张的立场。他在政治上的“金盆洗手”与神学目的论之间寻求一种“精致的平衡”，是“政治思想史上一个迷人的交汇点”。

[英]托马斯

《政治哲学导论》

顾肃、刘雪梅译

中国人民大学出版社2006年版

第二种理论可以称为温和的怀疑论，它承认有客观价值或客观善的存在，但是，我们对其性质还不具备充分的知识。与极端的怀疑论不同，温和的怀疑论不是一种存在论的论旨，而是一种认识论的论旨：它并不认为我们不可以具有任何知识，相反，它认为我们可以认知客观价值，只是这种知识的确定性是可疑的。密尔的理论可以归于这种类型。密尔是一位提倡至善论的自由主义者。他认为存在着一个可供考察的关于人类繁荣的实质真理，并且认为人们应当采取政治行动来促进此种繁荣。但是，人类的繁荣必须通过自由来获得。密尔在其著名的“伤害原则”中宣示：只要我不伤害到任何其他人，那么，我的“权利的独立性就是绝对的。个体是他自己，是自己身体和思想的最高统治者。”密尔还主张应鼓励人们进行“生活实验”，即创造条件，让人们进行创新活动。因为任何数量的生活形式都无法穷尽客观价值与客观善，“生活实验”可以带来人类未曾预料的客观的人间善。密尔的自由理论中也包含了支持中立性命题的依据，但是，与洛克的基督教情怀不同，密尔的基础是功利主义。他认为，之所以需要维护个人的自由和反对权，是因为这样做从长远来看促进了社会的福利。密尔提出了几点理由：反对意见可能是正确的，或者部分正确的，而主流观点则可能是错误的，或者只是揭示了部分真理，如果压制反对意见，那么，主流观点就可能失去纠正错误或补足真理的机会；即使反对意见是不正确的，但是它对主流观点的质疑和挑战，将有利于防止其变成僵硬的教条和偏见；一个强迫其成员接受习俗和传统的社会，很可能会陷入一种荒谬的一致性，从而剥夺了自身的、促进社会进步的能量和活力。

[英]密尔

《论自由》

于庆生译

中国法制出版社2009年版

可见，无论是价值主观主义还是价值客观主义，都可以主张或支持中立性命题。在主观主义、客观主义与中立性原则之间，不存在不相容的情况，但也不存在推导的关系。客观性不一定反对中立性，因此，我们不能通过证明中立性命题的失败，来反推客观性命题是正确的。就此而论，批判法学所主张的非中立性与主观性之并存是可以成立的。但是，批判法学反对中立性和客观性的原因在于价值的不可排除性，那么，是否一旦涉及价值，就只能主张主观主义？承认客观价值是否必须排斥价值？

（二）价值与客观

把价值与主观等同起来的看法十分普遍。因此，为了证明法律的客观性，许多人试图把价值因素排除出法律领域。例如，哈特、凯尔森与法律现实主义都作出过这样的努力。这种做法是值得理解的，因为在后宗教时代，要证明价值的客观性将面临着极为棘手的本体论难题。或许是因为同样的理由，有的学者提出所谓的客观性的场域理论，让法律的客观性从本体论领域彻底撤退，而偏安于认识论与语义学领域，虽然是有所妥协，但也赢得了不少同情的理解。客观性的场域理论认为在不同的领域，应适用不同的客观性类型，即在自然领域，适用本体论的或形而上学的客观性，而在非自然领域，例如道德和规范领域，则适用认识论的或语义学的客观性。

应当承认，无论是依照自然主义的标准把法律的客观性化约为各种非道德性诸要素的努力，还是区分自然领域与非自然领域的场域理论之尝试，都揭示了一个深刻的洞见，即在法律领域，不存在一种与作为主体的人完全无涉的纯净的客观性理论。但是，它们的疏忽也许在于，它们并没有区分主体性与主观性。在这个世界上，确实并不存在着类似于自然造物的价值客体或规范客体，作为人类观念产物的价值与规范，不可能绝缘于人类主体之母胎。但是，主体性与主观性并不能简单地同等看待。经由人类主体表达的观念，其意义可以超越它的表达者之主观意愿，并因而具有客观的限定。这是因为人类本身即具有这么一种自我超越的结构：人类对其自身也无法达到完全的认知，虽然人类对自身的认知归根到底依赖于自己。这个超越的结构使得一种不取决于任何人以及所有特定人的心灵的客观意义的存在成为可能。

也就是说，主体性与主观性不是同一个概念，它们之间也不存在双向的推导关系。具体而言，主观性必然体现了主体性，因为主观意味着主体观念的某种任意性；但是，主体性却并不必然体现主观性，主体也可以表达客观的内容。主体性只是主观性的必要非充分条件，因此我们不能从主体性中推出主观性。此外，主体间性虽然在某种意义上体现了超越主观性的客观化努力，但是，经由合理商谈的主体间共识，也并不就是客观性。因为与特定主体可能误会自己的道理一样，人类的特定群体甚至人类整体也可能误会自己。人类集体确实可以超越个体的某些局限，但是，体现于个体的某些局限，却可能是属于全人类的，因此即使是集合全人类的力量，也没有办法完全消除和克服。阿波罗神殿的箴言“认识你自己”，不仅适用于个人，而且也适用于人类。

四

客观价值是自由的敌人吗？

批判法学对自由主义存在诸多误解，例如，昂格尔认为自由主义的中立性原则必然建立在价值主观性原则的基础之上，但是，正如我们前面所提到的，许多自由主义者承认客观价值，同时坚持中立性原则。但是，昂格尔基于客观价值而对自由所产生的深深忧虑，却是值得我们重视和尊敬的。那种对客观价值和至善论有所忧虑甚至恐惧的观念，既来自于理论上的推导：如果存在客观的价值，那么，它将有资格成为全社会都应当共同遵守的行为准则，以及好的生活和道德评价的唯一标准，而其他所有与此不同的关于良善生活和正确行为的观念，都是错误的并因此是不被允许的，这样，就等于是取消了人们拥有不同的道德观念并据此来选择和规划自己生活的自由；也来自于人类实践的经验认知：在人类历史上，有许多暴行正是假客观道德真理之名而行，例如，试想想中世纪的宗教压迫和纳粹的暴行吧！

对客观价值的这种担忧与法律的客观性的关系在于：如果存在客观价值或客观善，那么，一个公正的社会将会允许政府以法律的形式要求公民依据客观价值或客观善的指引生活，从而推进公民的德性吗？或者，法律是否应当中立于各种不同的道德观念，以使公民们能够自由地选择他们所认为的最佳的生活方式？对此问题，古代的与现代的思想家作出了截然不同的选择。

（一）两种观念的对峙

古代的政治思想家选择了前者。亚里士多德认为，每一个人都应该过一种好的生活。对于亚里士多德而言，好的生活就是指幸福的生活，它是一种整体的生活，结合了所有的美德、好运和智慧。而且，一个人只有基于自己的一生才能算得上是幸福的，不存在一时半刻的幸福时光。此外，好的生活还是一种公共的、社会的客观生活，它与个人的内在感受没有什么关系。幸福的目标永远是整个社会的福祉，个人的根本利益与与他置身其中的社会的福祉是完全一致的。一个人要过好的生活，必须生活在一个伟大的城邦中，“一个人的善离开了家庭和城邦就不存在。”

[古希腊]亚里士多德

《尼各马可伦理学》

廖申白译

商务印书馆2010年版

好的生活或者公民的善与法律有什么关系呢？亚里士多德认为，家庭和城邦的教育在公民德行形成的过程中，扮演着重要的角色。其中，家庭教育的主要方式是父母的命令，而城邦教育则主要是通过法律来实现的。亚里士多德坚信，“法律可以使人变好”，相反，“如果一个人不是在健全的法律下成长的，就很难使他接受正确的德性”，因此，“最好是有一个共同的制度来正确地关心公民的成长”。通过立法来关怀和培养公民的德性，引导和规范公民过上一种好的生活，既是城邦不可推卸的义务和责任，也是城邦存在的根本目的。为了让公民都能具有良好的德性，过上幸福的生活，“一个立法者必须鼓励趋向德行、追求高尚的人”；“通过塑造公民的习惯而使他们变好”，应当成为“所有立法者心中的目标”。可见，在亚里士多德那里，法律服务于好的生活与善之目的，因此，对他而言，如果不首先反思什么是最想要的生活方式，我们就不能真正理解什么是公正的法律，是故法律不可能中立于道德。

亚里士多德主张国家和法律应当在公民之中推进客观的道德理想，这种观念对自由会产生什么样的负面影响呢？如果根据柏林对自由的著名分类，把自由分为积极自由和消极自由两种的话，那么，在亚里士多德的城邦中，公民只有积极的自由，而没有消极的自由。换言之，公民只能接受并认同城邦及其法律宣扬的善观念和好的生活方式，而没有权利选择自己所认同的不同于城邦法律规定的善观念，并据此选择自己想过的生活。这在现代人的观念当中，无疑就是对多元价值的否定和对自由的褫夺。

确实，对于许多现代政治思想家而言，以下要求似乎已经成为一条基本的政治和立法原则：关于界定我们各种权利的公正原则，应当不依赖于任何特殊的德性观念或最佳生活方式的观念；与此相反，一个公正的社会，必须尊重每个人选择他自己的关于良善生活观念的自由。

例如，康德反对将德性与公正或良善生活联系起来的亚里士多德式的公正观，他认为这种观念没有尊重人类自由。与此相反，康德倡导一种把公正和道德与自由联系起来的正义观。他认为，公正的法律应当尊重自由，中立于公民的道德观念，因为从根本上说，自由才是真正的道德。康德对自由的理解极为严格，甚至在某种程度上可以称得上苛刻，它与我们在日常生活中对自由的理解有很大的差别。为了理解康德的自由的概念，以及自由是如何与道德联系起来的，我们或许需要从他对道德的理解说起。

康德认为，道德意味着出于义务而行动，那么，什么是义务呢？所谓义务，就是一个行为的意图，即善良的或好的意志。康德区分了不同类型的动机，一个好的意志与其他动机是不同的。一个好的意志之所以好，完全是因为它本身就是好的，而不管它所达到的效果以及是否流行。康德写道：

善良意志，并不因它所促成的事物而善，并不因它期望的事物而善，也不因它善于达到预定的目标而善，而仅是由于意愿而善，它是自在的善……它自为地就是无比高贵……如果他竭尽自己最大的力量，仍然还是一无所得……它仍然如一颗宝石一样自身就发射着耀目的光芒，自身之内就具有价值。

[德]康德

《道德形而上学原理》

苗力田译

上海世纪出版集团2012年版

当我们去做一件事情，是因为觉得这样做是正确的，这个行为才可能是一个道德的行为。而其他动机则是指出于其他因素的考虑，例如，为了自我利益、个人欲望或个人偏好的实现与满足等。如果只是基于这些其他动机才去做一件事情，那么，这种行为就缺乏道德的价值。我们在生活中可以找到许多例子来说明康德的这一区分。例如，如果我们之所以去帮助别人，是因为帮助别人的行为可以给自己带来好的名声，那么，这种行为就是基于其他动机的行为。这种行为尽管也是值得表扬的，但它不是真正的道德行为。只有是出于因为帮助别人本身就是好的之考量，而去帮助别人的行为，才是真正的道德行为。

根据康德的观点，真正的道德行为是基于好的意志而实施的行为。那么，什么是好的意志呢？康德谈到，有两种不同的方式可以决定我们的意志，一种是自律，另一种是他律。自律是指一个人的意志受自己所给定的法则的支配，他律则是指意志受外在的，外在于我的因素，例如自然的外力或者自我欲望和倾向的支配。只有基于自律产生的意志才是好的意志。

但是，一个人的意志和行动可以不受自身欲望和倾向的影响吗？康德认为是可以的，自律的保障来自于理性。康德认为，人是理性的存在，具有理性的能力。理性的能力是一种使人可以服从自己设定的规则，而不受自然或自我倾向支配的力量。有两种不同的理性，它们分别表现为两种不同的命令。一种命令是假言命令，它是对工具理性的运用。假言命令的表达方式是：如果你想获得X，那么就做Y。例如，如果你想获得好的名声，那么就要帮助别人。可见，假言命令是有条件的，行动Y是获得X这个目的的一种手段，如果不能获得X，则Y就是不可取的。与此相反，定言命令则是无条件的，它是对纯粹实践理性的运用，康德对它作出了如下界定：“如若行为自身就被认为是善良的，并且必然地处于一个自身就合乎理性的意志之中，作为它的原则，这种命令是定言的”。一个定言命令丝毫不涉及或依赖于任何进一步的目的，从根本上说，“它所涉及的不是行为的质料，不是由此而来的效果，而是行为的形式，是行为所遵循的原则。在行为中本质的善在于信念。至于后果如何，则听其自便。”康德认为，只有一个定言命令才有资格成为一种道德命令。

定言命令有不同的表现形式，其中之一是可普遍化规则，它要求“只按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动”，而如果认可某一行为的规则不能为一切人所奉行，那么，该行为就是不道德的。康德举了许多例子来说明可普遍化规则，偷窃是不道德的即为其中一个例子。康德是这样论证的：偷窃意味着自己不劳作而去偷取别人的财务，但是，如果所有人都不劳作，而是都相互偷取自己所需之物，那么，就会无物可偷，因为如果无人劳作，就不会有可偷之物。显然，只可能有些人偷另一些人的东西，而不可能所有人都去投别人的东西。偷窃不能适用于一切人，因而偷窃是不道德的。

另一种形式是将人看做目的。把人看做目的就是要求：“你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看做手段。”这个实践命令要求我们尊重一种内在于我们所有人当中的、毫无差别的理性能力。

在上述理论的基础上，我们才可能理解康德是如何把道德与自由联系起来的。因为对康德而言，自由意味着自律和对定言命令的服从。而一条定言命令，构成了一条道德法则，因此，在康德那里，自由地行动、自律、遵从定言命令地行动和有道德地行动，是同一回事。康德反对通过任何外在的方式来规定人们的道德生活，国家的法律必须尊重每个人理性地选择他们所认为的值得过的生活的自由和权利，因为只有人们是基于自律，而非基于法律的规定而行动和生活，才是把人视为目的而非手段，因而才是真正的自由，也才是真正的道德。正因为自由是真正的道德，所以一个公正的法律应当尊重自由和中立于各种道德观念，而无需再在自由之外另行作出价值选择和道德评判。

（二）宽容：在至善与中立之间的法律

但是，根据康德的观念，自律、定言命令真的可以使法律保持中立吗？一个疑问来自于：康德认为法律应当尊重人们对于道德观念的自由选择，但是，如果自律意味着根据我自己给定的法则而行动，如果定言命令是我善良意志的产物，那么，岂不是根据不同的人的意志，会产生不同的定言命令与道德法则？对此，康德认为，道德法则取决于我们自己的善良意志，但是，它并不取决于作为个体的我们的观念。如果我们从个体的观念出发来进行推理，那么，确实会产生不同的原则。但是，康德认为，道德原则要求我们运用纯粹实践理性，以使得我们抽象于自己的各种特殊利益。而每一个运用纯粹理性的人，都会得出同样的结论，即都会得到相同内容的定言命令。

从现实的角度看，康德的解释无论如何都有点牵强，因为两个同样值得尊重的人运用他们的纯粹理性，对于定言命令的内容，未必会有完全一致的意见。而且，康德或许也忽视了，即便人们对于什么是定言命令具有相同的认识，但是，不同的定言命令之间仍可能发生矛盾。例如，在康德看来，不得食言与防止无辜者被杀都是定言命令，但是，假设如果不食言就会导致一个无辜的人被杀害，那么，处在这种情境中的人应该怎么办呢？事实是，不管他如何选择，他都是在两个定言命令之间作出决断。此外，康德似乎对于规则和合理限制和例外没有给予足够的重视。例如，康德认为不得杀人是一条定言命令，但是，他并没有充分考虑到正当防卫的情形。

以上这些情形的存在说明了，康德的定言命令也并不是绝对的，它仍然给独立的道德判断留下了空间。因此，法律要保障自由，也不可能中立于而必须依赖于这些道德性要素。

由此，我们看到，无论是亚里士多德的伦理观，还是康德的自由观，对于一个公正的社会和良好的生活而言，或许都不是最佳的选择。然而，我们没有必要在两者之间进行非此即披的选择，我们既不必像亚里士多德那样，把法律视为达致至善生活的工具，也不必像康德那样，试图让法律回避任何特定的道德观念。但是，亚里士多德与康德却相互地给我们揭示出对方留给我们的珍贵遗产：道德与自由都是值得珍视且不容放弃的重要价值，它们都是一个公正良善的社会生活所不可或缺的构成要素。或许，我们可以尝试不同于他们的第三条道路。它指出，有些基本价值是客观正确的，因而不容妥协或放弃；但是，它认为，道德的要求存在不同的层次，有的道德要求是最为基本的，它们对于保证人类的共同生活而言是必需的，而有的道德要求则位于更高的层次，它们不是指向维护人类共同体的基础，而是指向一种至善的生活境界；法律作为全体公民都应当遵守的共同的生活准则，只应规定最为基本的那些道德要求，而对于比这个层次更高的道德理想，则留出容许公民进行自由选择的空间；这样，便既维护了客观道德，又保障了观念自由。这第三种选择所表达的，大体上就是现代社会宽容原则之要旨。宽容的观念认为，要法律完全中立于道德观念是不可能的，法律必须做出道德判断和道德选择，但是，法律只保证一种作为人类共同生活的基础的基本的道德观念，而不应该保证更高层次的作为至善的道德生活。在作为社会基础的道德与作为至善理想的道德之间，仍存在着及其广阔的生活空间，对此，法律应当予以尊重，从而坚持一种宽容的态度和立场。也就是说，宽容的观念既坚持认为，有些价值是客观正确的，但同时主张，在不违背基本价值的前提下，允许不同价值观的自由共存。就此而论，法律应处于至善与中立之间。

但是，对于法律的客观性而言，问题还在于，如果宽容原则要求法律在基本价值与非基本价值之间划界的话，那么，这个界限应该划在哪里存在客观的标准吗？本章最后一节将讨论两个问题：现代社会的宽容原则，以及它是否具有客观的标准。

（三）宽容的尺度

宽容最早是基督教在宗教领域提出的理念，但是，在现代社会，宽容似乎正日益成为公共生活的一项重要原则。图图大主教曾经断言当今社会“没有宽恕就没有未来”。这并不难理解，因为宽容的精神贴合现代社会的诸种特征。现代社会是一个多元的社会，人们对于何为好的生活有着多种多样且不可通约的理解，对于公共生活的许多问题，今天的我们已不可能再奢望回溯至古老的自然法则，以寻求那唯一确定的正确答案。往昔的自然法只适用于结构简单和封闭的社会，而现代社会则是高度复杂和开放的，因而只能依据开放的规则体系来运作。这个开放的规则体系，需要有能够容纳多元价值观念的吞吐能力，以应对现代社会多元的价值诉求。现代社会还是一个高风险的社会，人们常常要在两难之中谨小慎微地作出结果难以预料的选择，有时不啻是冒险行事。例如，随着科技日新月异的发展，人类不断地面临着前所未有的伦理难题，而该如何选择就常常陷入此类风险之中。无论是赞成一项有危险的生物科技实验，还是反对它从而也可能错失治愈癌症的机会，对于人类而言，都是一种冒险。在这些情形中，人们无法预知何为正确何为错误，而伦理与法律也没有，事实上也无法有解决冲突的合理决定标准，那么，对于遵循传统方式或根据其他谨慎的负责任方式作出的决定，就有必要加以宽容。

[南非]德斯蒙德·图图

《没有宽恕就没有未来》

江红译，阎克文校

上海文艺出版社2002年版

考夫曼区分了两种不同的宽容观念。一种宽容观念是指宽容的原本含义，仅适用于宗教信仰和意见自由的领域，其内容为：人们认为自己的信仰和观念是正确的，而其他不同的信仰和想法则是错误的，但是，我们对它们予以宽容。这种宽容观念是一种消极的观念，因为根据这种观念，“不同信仰的人或不同想法的人只是或多或少非自愿地被当作是‘错误者’而加以容忍——至于这个人可能是正确的，而人们自己可能是不正确的，则完全未被考量。”与此相对，另一种宽容观念则是积极的，它“确信地肯定他人——而且在真理的问题上——把他人当作是一个相同价值的人类。”主张前一种宽容观念的人，会将宽容理解为是对邪恶和错误的忍受，而其之所以忍受则是出于某种实践的理由，例如，“不是无法压制不同想法的人，就是认为压制的社会成本太高”。这种观念潜在着极大的危险，因为如果这些实践的理由不再存在，也就是无需继续容忍的时候，宽容就有可能转化为残酷的镇压。因此，对于信奉后一种宽容原则的人而言，原本意义上的宽容不是真正的宽容，其充其量只是一种表象的、虚伪的“宽容”。歌德就曾经指出，“宽容的结果必须是承认。容忍则是代表侮辱。”

[德]考夫曼

《法律哲学》

刘幸义等译

法律出版社2004年版

考夫曼赞同积极的宽容观念，他把宽容与多元主义联系了起来，认为宽容是对多元价值观的承认与尊重。宽容绝不意味着对谬误单纯消极的容忍与承受，相反，它要求更多积极的行动，因为多元论不仅不是真理的障碍，而反而是寻求可能真理的条件。但是，如果我们把不同的观念都视为具有同等正确和重要的地位与意义，是不是意味着赞同相对主义？尊重生命的信念与生命可以随意杀戮的观念，难道可以在宽容原则下和谐共存吗？似乎没有任何一个公正的社会会宽容肆意虐杀的残暴行为。

涉及到相对主义与绝对主义，无论是文化的还是伦理的，都将会激发很多的讨论。相对主义的观念是与人类视野与足迹的扩大相伴而生的，当人们走出世代生活的封闭小圈子，而接触到另一种与自己极为不同的文化类型时，他们首先会感到诧异，然后就会思考，是否存在着不同的价值文化体系，它们彼此独立但却是不分高下的？相对主义者会认为，每一个社会都会根植于各自的历史、文化、传统和地理条件等因素及需要，创造自己信奉的价值观。而且，每一个社会的价值观，就其所在的社会而言是正当的，却并不一定适用于其他社会。不能根据一个社会的价值观来对其他社会的价值观作出价值评价。这种文化与价值相对主义的现象，在今天极为寻常。例如，东方传统的儒家观念高度重视“家庭”并有“祖先崇拜”的情结，而西方社会则可能更为侧重个性的张扬与个体的独立；有的部落至今仍以吃自己的同类为豪，尽管其他大多数的文化都会强烈谴责此类行为。

但是，有的人提出了不同的见解。他们当然不会对普遍存在的相对主义现象视而不见，但是，他们同时认为，这些现象的存在并不意味着不同民族和不同社会的价值观念都是正确的。因为仍然有可能只有一个社会的价值观是正确的，而其他社会的价值观是错误的，或者人类历史上存在过的和正存在着的所有社会的价值观都是错误的。他们提请人们注意，除了那些具有相对性的文化现象外，另一些现象也同样地普遍：各种社会在道德、文化、需求和情感等各个方面都具有许多相似的地方，例如，各种文化中的人们都有保护生命、禁止说谎等道德要求，都有生存、饮食等生理需求，都有艺术、语言等社会形式，都有关爱和尊重等人类情感，等等。他们相信，至少存在着某些绝对的价值，它们是基本的和普适的，适用于全世界，约束着全人类。他们是绝对主义者。

我们应该如何评价相对主义与绝对主义这两种不同的观念呢？首先，相对主义将面临着若干困难。其一，相对主义的根据在于存在不同文化现象与价值观念的客观事实，但是，仅仅从这一事实，并不能表明任何文化的某个具体观念的对错。因为基于特定文化而形成的信仰与客观真实之间不存在必然的联系。例如，如果有一种文化认为是地球围绕太阳转，而另一种文化则坚信是太阳围绕地球转，那么，显然不能说它们在各自的文化体系里都是对的；如果两种文化都信仰太阳与地球都围绕着月亮转的古老传说，则它们无疑都是错误的。其二，相对主义主张，只要一个社会或文化认为是正确的，那么它就是正确的，至少“对他们而言是正确的”。但是，如果把这个主张推向极端，那么，它将会演化为一种极端的个人主义观念，即只要你自己认为是正确的那么它就是正确的。但是很显然，任何一个正常的社会都不会接受这样的评价标准。其三，相对主义本身就包含着某些价值标准，例如，不能以一个社会的价值观念来衡量其他社会的价值观念，这其中体现了某种不同观念地位平等与和谐相处的价值主张。相对主义不能一路相对到底，这样，就排除了严格的相对主义。

基于上述原因以及现实生活本身的实践性，我们似乎不能接受严格的相对主义的观点。因此，它亦不能成为宽容原则的基础。宽容是有其界限的。宽容的法律应当保障自由，但是我们都不会认为存在着不受限制的自由。在任何一个社会，法律都是应当遵守的，违背法律的人会遭受谴责，特别是严重侵犯人类基本权利的那些犯罪，更是不能容忍。考夫曼认为，宽容的前提条件是必须承认“真理并非完全主观、相对、具有程序性的，至少有部分真理是可以发现的”，那种毫无限制的相对论是不合逻辑的。奥尼尔在谈到不同类型的美德时，也认为有些美德是可自由选择的，但也有些美德是必要的，例如公平、尊敬他人、诚实等正义美德。伦理学意义上的正义美德与法律的要求固然存在着相当大的差别，但是，这些美德以某种共同的或变通的形式作为一个社会得以建立和维护的根基，存在于任何社会的法律制度之中。

[英]奥尼尔

《迈向正义与美德：实践推理的建构性解释》

应奇等译

东方出版社2009年版

由此看来，在某种意义上，我们至少要在某种程度上接受绝对主义的观点。因此，即使是宽容的法律，也必须规定某些不容质疑和挑战的条款，并作为整个法律体系赖以构建的根基，它往往体现为一个国家的宪法或宪法性文件当中的人权或基本权利条款。但是，可能需要强调说明的是，存在某些绝对的价值观念、道德准则和法律条款，并不意味着我们在具体的情形中，不会遭遇适用的难题。相反，我们时常会遇到各种各样的边际情形和例外情形。但是，在这些情形中，不管是界定某种边际情形，还是设置某种特殊的例外，都要求提供严格与充分的论证。而毫无疑问的是，一个严格与充分的论证，必然需要引用与澄清而不是否认与抛弃那些被认为是绝对的准则。因此，尽管在实践中我们对于何为那些绝对准则的真正含义、真正要求以及它们究竟能否适用于某一特定的情形，存在着无法消除的争议，也不意味着它们不是客观的。

本文系“法律与自由”第3期

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