Vol.223 约格·诺伊纳：基本权利对德国私法的影响 | 法律与自由

基本权利对德国私法的影响

本期专题 | 法律与自由

作者 | JÖRG NEUNER

德国奥格斯堡大学教授

译者 | 张青波

中南财经政法大学副教授

✎原文载《法哲学与法社会学论丛》（2014）

✎为便于阅读略去本文脚注，感谢张青波老师授权法思公号推送本文。

       基本权利能够补充和改变私法。补充功能的前提是私法法典的漏洞性以及相应的基本权利之私法效力；而改正功能取决于基本权利在法秩序中的优先地位。下文将首先勾勒作为常规法律的私法秩序的漏洞性和基本权利作为参照秩序的发展。随后将确定两种秩序之间的等级关系。最后将说明基本权利对私法的具体效力和与此相关的第三种权力的控制功能。

一

私法法典的漏洞性论

不能实现一个完整的、涵括所有潜在生活事实的私法法典，可以说是今日研究的肯定结论。实证主义将私法理解为概念金字塔——在那里实证法素材的各个概念通过家系和等级而相联并永远能繁殖新的法条——的努力，证明为是教条的骗局，并且明显被司法在德国民法典生效前、尤其是生效后驳倒了。据此，私法虽未体现封闭的形式-逻辑体系，但有争议的是，它是否至少在如下意义上展示了功能上的封闭性，即各规范语句能被作为完结性的。“一般的消极原则”之学说试图先以体系的价值立场证立这一点，由此任何行为是被允许的，只要它法律上未被明确禁止。然而，恰恰这里存在着明显的规范逻辑错误，因为法条并未先验地显现排它性。因而，法律的沉默尤其可能由于立法者根本未认识到某个法律问题，或者自己并不想评价它，而绝不必然意味着拒绝的意思。所以，封闭信条的现代拥趸援引了民主和分权原则，从中推导对私法的法律保留。可是这一证立路数也是没道理的，因为法律保留为所有守法者只是相对高权的行政干涉发展出确保自由的效果，而不是为在私法中寻求所保护者。对行政而言，法律保留暗含着单纯不作为和干预禁令，可是在私法中要平衡同等资格的行动者相互冲突的利益，并界分他们的自由范围。因而，私法上的法律保留恐怕将在水平关系上，把面对第三人行为的私法主体置于无保护的境地，并导致专制的状况。以相邻关系法为例，恐怕会导致排放人单方的特权，而以预防性的不作为之诉为形式的预防性保护也被排除，因为并且只要保护只能基于未明定的原则——损害预防优于损害弥补。所以，私法在总体上并未展现功能上的封闭，毋宁说法官根据基本法第20条第3款有权力并有义务续造法。

Hans Kelsen

Reine Rechtslehre

Mohr Siebeck, 2014

二

基本权利作为参照秩序的发展

私法史显示，法律漏洞能够以完全不同的方式填补。多样的种类从法官自由填补漏洞的权力，延伸到由立法者决定的制度。与这种立法的塑造可能性一起可考虑的，尤其还有以找法的方式求助于参照体系，如求助共同法或自然法的模式。

基本权利只是在20世纪的历程中才确立为与私法相关的参照体系。在19世纪的宪法中，既没有私法立法者的基本权利约束，也没有将基本权利安排为相对于立法权力的主观权利。同时也缺乏由一般的宪法诉讼可能性对基本权利的制度性保障。因而，私法在实质上优先，而且即使有所规定，基本权利也仅仅附属于私法地发挥作用，其作用只及于私法本身的范围。

只是通过1919年8月11日的魏玛宪法，基本权利才获得了对私法略强的相关性。魏玛宪法尤其保障了契约自由、私人财产权和继承权这三种权利，并且在德国宪法史上第一次含有全面的社会权利系列。就基本权利对私法的影响而言，主要是魏玛宪法第118条第1款第2句构成了创新，它把自由表达言论的权利明确拓展到了劳动和雇佣关系上。而且对于其他基本权利条款，也有第三人效力的讨论，虽然多次有人强调基本权利通常只针对国家有效。根据当时的通说，魏玛宪法的基本权利虽然体现了主观公权利， 但并未针对国家的立法者证立权利。不过，有部分文献已经要求立法者受基本权利约束，尤其是平等原则对私法立法者的制约。帝国法院在1925年在它对升值法极有争议的裁判中遵循了这一思路， 其中它引用魏玛宪法第153条作为标准，并第一次为自己主张实质的审查权。在随后的几个零星裁判中，通过以魏玛宪法第153条第3款、155条第3款的基本义务具体化民法典第242条（“根据诚信提供给付”）， 和把侵犯社团的基本权利判断为民法典第138条中的违反善良风俗， 帝国法院还先察觉到了间接第三人效力的学说。然而，整体上的特征是，帝国法院非常谦抑地引用宪法来解释私法， 这可能是因为，众多基本权利只被看作没有直接法效力的纲领。

随着在崛起的“第三帝国”中宪法国与法治国的终结，基本权利的讨论也销声匿迹。新政权在1933年初就正式取消了重要的自由权， 代替基本权利的是民族共同体和极权国家的理念。 直到1945年为止的专制时代反过来却导致了，1949年的立宪者将基本权利和人权置于新宪法的顶端，在基本法第1条第3款中明确要求所有三种国家权力受基本权利约束，以及赋予联邦宪法法院全面的控制权。

三

层级关系

观察波恩基本法新的重点，就会发现，私法的优位被确定地利于宪法而颠覆了。然而，法的状况更为复杂。第一，宪法的基础是以人权为形式的优先秩序，第二，有三个行动者在竞争：立宪者、私法立法者和各私权主体。下面将厘清不同的关系。

（一）法秩序的层级构造

在国家的规范结构中，基本权利首先优先于作为“常规”法律的私法，可是宪法反过来在第1条第2款以下凸显了人权。

1、基本权利的优先

基本权利对民法典的凌驾已经可以从基本法第1条第3款以下，尤其是从第20条第3款、第79条和第100条第1款明确的优位规整中得出。而且宪法的目的也指向，通过一个根本民主之自我约束的行为，为简单的议会多数设置界限。鉴于这一释义上难以争辩的断定，人们的努力就集中在从规整对象出发质疑规范等级。一种思路是强调在基本权利和私法之间根本不存在切点，另一种思路则恰恰相反，是论证两个规整材料相重合。

（1） 异质命题

根据异质命题，基本权利和私法毫无关联地并列，都构成了自足的系统。由于两个法的材料缺少共同的规整对象，从一开始就没有竞争和优先的问题。 然而对这种见解立刻提出的问题是，这两个法域的、要证成严格分离的实质特征在哪里。根据今天占主流的“修正的主体理论”，私法仅仅通过没有高权的承担者以其公共权力的承担者的特征参与进来，区别于公法。但是，这一纯形式的区分仅仅消极地描述了，谁不是私法的行动者。它并未做出一个积极的陈述：谁属于“私法主体”。对此的回答也不是历史的当然性或者对私法内在的特殊性。实定法上虽然在民法典第1条中规整了人的权利能力，可是这条规范反过来也需要正当化，并提出了类似的问题：谁属于有资格的立法者。所以，私法和公法在“相互尊重的基本原则”中有共同的根源， 该原则既决定了国家公民的角色，又决定了私法主体的角色。正如私和公的身份相关联，私人自主和公共自主也不能完全分割。即使把私人自主作为先于实定法的塑造决定，它也只是通过国家法秩序的认可和型塑才变得有效果。这一相互依赖并不质疑私法原则上的独立性。但是私法绝非从自身就已产生和保障了所有基本价值的自足系统，而是与宪法、基本权利立于共同的法原理之根基上。

Karl Larenz

 Richtiges Recht

C.H. Beck Verlag, 1979

（2） 同一命题

随后基本权利与私法之间的竞争又恰恰被以如下提示质疑了：民法秩序的基本价值被基本法吸收了，因而存在大范围的重叠。在诠释学上，这一命题就此而言是对的：核心的宪法概念，如“财产权”或“家庭”，只有在考虑到其私法源头才可理解。然而，私法上的预先塑造却不能在根本上动摇宪法的独立性。这已经体现在，宪法含有众多特别规定，如按照基本法第6条第5款、第3条第3款第2句，对非婚生儿、残疾人的保护。而且，由于其人权关联和基本原则，基本法是更为动态的法材料，相对于私法承担了先驱者的功能。 对这种创新性影响的一个例证是根据基本法第1条和第2条对民法人格权保护的发展。最后，在历史上标志性的是，波恩基本法体现出一部与旧宪法决裂的全新宪法（Antiverfassung），和由此想要激发私法的一个新开端。这一点清楚地表达在宪法顶端新设的基本权利目录，并深入到诸如基本法第6条摒弃所谓的“纽伦堡法律”而保护婚姻和家庭的细节中。

Karl Larenz, Claus-Wilhelm Canaris 

Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2: Besonderer Teil/ 2. Hal

 C. H. Beck, 1994

由此作为中间结论可以确定，基本权利相对于民法典的优先，在规范逻辑上既不能由同一，也不能被异质所动摇。

2、人权的优先

然而，从宪法的视角来看，基本权利并不处于规范金字塔的顶端，而是德国人民通过基本法第1条第2款信奉“人权作为任何人类共同体的基础。”由此，基本法指向了一个超国家的规整制度，它根据其理念普遍有效并束缚立宪的多数本身。基本法第1条中规定的原则业已前后一贯地被实定法在基本法第79条第3款中宣布为不可改动的，而且这个范围被基本法第20条——该条同样被基本法第79条第3款的“永恒保障”所涵括——第3款所要求的法官受到“法律与法”的约束而闭合。借此，基本法将法律的约束做了有利于人权最低标准的松动，并且，用联邦宪法法院的话来说，考量到了这样的认识：“法和公正并不置于立法者的支配，因为正是德国的民族社会主义政权告诉人们，立法者也能设定不法。”

那些立法者的不法，同时形成了证伪尺度，它在内容上说明了什么确定地违反了人权。除了这一法史上的重构可能性，人权还能从法哲学上，特别是借助社会契约模式，和以比较法的方式进一步界定。与此相应，基本法的作者也正是取向于1948年12月10日人权宣言的模板。

但是，非常有限制性的是要强调，证立人权的不同选项仅仅勾勒了狭小的核心范围，不可在原则上质疑立法机关的主权。相对于立法，人权仅仅设定了最低标准，作为法之续造的尺度，它还需要相当的论证工夫。

（二）自主的同阶性

对于内在于立法的、私法立法者和立宪者之间的竞争，具有补强作用的是私人自主和集体自主之间的又一种根本上的紧张关系。这里时而引用辅助性原则作为分配尺度， 并将其解释为有利于更小的社会团体的功能障碍和证明负担规则。然而，这种优位却和基本法第20条第1款的民主原则不相容， 而只是较弱形式的、和认可私法主体之原初权力相联系的垂直分权要求。而且，从私人自主的基本权利的和人权的保障中推不出这一优势。毋宁说，基本法从未完结的社会构造出发，通过基本法第79条第3款同等保护两类自主。据此，私法立法者不得不成比例地干涉私人自主，依基本法第19条第2款不得侵犯其根本内涵，并且为其有关立法必须举出理由。可是，他无需特别地证成其行为。换言之，自我调整的经济秩序不是优先的，而是私法立法者对私法的自我塑造拥有竞争性的权力。一个例子是原则上有权颁布私法上的反歧视法，这并不要求特别去证明相应的“市场失灵”或其他的行动压力。

四

基本权利和人权的作用力

就基本权利和人权对私法的具体影响而言，要区分基本法第1条和其后的第2条以下条款的作用力。

（一）人权的核心范围

根据基本法第1条第1款第1句，人的尊严“不可侵犯”，亦即是一种绝对的法益，不得被任何人，也不得被私法主体所侵犯。前后一贯的是在基本法第1条第2款中，“德国人民”，而不仅是国家，信奉“不可侵犯和不可转让的人权作为任何人类共同体的基础”。这一规范文本上的断定被所有的解释方法确证了。在宪法体系上富有意义的是，通过基本法第79条第3款，人权免于守法者的支配。对公民空间的这种“干涉”得以正当化的根据是，这里涉及的是课予所有人以义务的规范。同样，立宪者绝对必要的保护义务在普遍的法规则——如杀人的禁令——中，获得其正当性。从产生史来看，基本法第1条表达了毫无保留地摒弃民族社会主义，它的滥权也深入私法之中。因此，在“海伦吉姆湖报告”*的叙述部分就有这样的话：“第1条也对私人课予义务”。再加上人权在理念史上也发展出了全面的作用力，基本法第1条直接的第三人效力就很明显了。

（二）基本权利的范围

基本权利在狭窄的人权核心范围外发展了它原初的作用力。原则上任何私法主体，作为基本权利主体受益于这一作用力。较难确定的是相对人的范围，即基本权利课予谁义务。在较高的抽象层面，随后就是对基本权利之一般目的的问题，即要保护什么。对保护目标的确定关联着“如何”保护的问题，就是勾勒出私法立法者在过度禁令和不足禁令之间的塑造空间。

1、义务人的范围

与人权的核心范围不同，基本法第1条第3款要求，基本法第2条以下的基本权利只约束国家权力，而非私法主体。如果不考虑基本法第9条第3款第2句的例外条款，明显的事实是，直接的第三人效力恐怕会取消国家与社会范畴上的差别。主要是全面地服膺基本法第3条的平等原则与多元社会不会相容。因此，将基本法第1条第3款类推适用于非国家权力， 如同相反方向上通过让个别国家权力免受束缚而对基本法第1条第3款的目的论限缩，都应拒绝。偶尔有的试图根据私法的特性而松动私法立法者的约束， 之所以是错误的，因为就基本法第1条第3款的作用力而言，涉及的是在立宪者和常规立法者之间纯粹内部的权限划分，它不过在宪法程序上触及公民。所以能够确定，通过基本法第1条第3款约束的不仅有私法立法者，而且有私法判决，但没有私法行动者。

2、保护目标

对基本权利在私法中的保护目标的确定，基本上由两个问题所引导：从防御性的视角所提出的问题是基本权利要提供的保护是对抗谁，亦即只是对抗国家的行为抑或也对抗私法行动者的行为。从攻击性的视角则涉及到，基本权利是否在防御权意义上对自由的确保之外，也要为自由创造先决条件并全面地保护人的尊严。

（1）形式自由的维度

根据其理念史的基础，基本权利以双重方式对垄断暴力的国家课予义务：它必须既尊重又保护基本权利。相应的，基本权利首先在直接的国家公民关系中构成了干涉的禁令，对此禁令以私法规范为形式的高权行为也必须符合。例如，联邦宪法法院宣布民法典第1629条与一般人格权（基本法第2条第1款连同第1条第1款）就此而言是不相容的：父母在继续实施未分割的继承人共同体中由继承而来的商业法律行为时，能够借助父母的代理权在经济上无限地负担其子女。

与国家的干涉禁令一道对于基本权利是内在的还有保护诫命的功能，它考虑到了在水平关系上之公民的健全利益，并委托国家机关制止来自私人的侵犯。联邦宪法法院首次在1958年著名的“吕特裁判”中强调，基本法在其基本权利部分，也创设了客观的价值秩序，它作为宪法的根本决定必须对所有法域有效。联邦宪法法院同时还宣称，基本权利之价值尺度的影响，将主要对那些私法规定发挥作用，它们含有强行性法并构成了广义上公共秩序的一部分。在两年前京特×杜里希（Günter Dürig）已经表达了类似的见解，他强调，“用来防御来自第三人之侵害的规范性手段…是能够并且需要以评价填补的一般条款。” 然而，这一只有间接第三人效力的基本权利的观念，影响太狭小了。首先，基本权利由于其优先地位也能够力压私法，其次，受到一般条款之文义约束是不必要的。因此，联邦宪法法院在1990年的“商业代理人裁判”中， 基本上采纳了保护义务理论，该理论由克劳斯-威廉×卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）在他于1983年为民法教师协会所做的报告中为私法发展出来。与间接第三人效力不同，保护义务理论给整个的国家权力施加了义务，并且特别为私法判决不仅证立了符合基本权利之解释的诫命，而且还证立了符合基本权利之法的续造的诫命。 由宪法所决定之解释的一个例证是将一般人格权承认为民法典第823条第1款意义上的“其他权利”。相反，对于侵犯一般人格权，依据基本法第1条第1款、第2条第1款支持赔偿金则是超出规范文本的法的续造。 

（2）实质社会的维度

在回顾司法时明显的是，基本权利对私法的影响一开始主要在侵权法中讨论。多数情况下，正如在“吕特案”或“布林克富尔案” 中那样，涉及到在基本权利的干涉禁令和保护诫命这两种功能间的交叉地带中的言论自由和舆论自由。当联邦宪法法院过渡到也根据分配正义（iustitia distributiva）解释涉及私权的基本权利时，讨论获得了一个新的维度。从此基本权利的保护诫命功能又成了通过私法再分配的手段。例如从宪法中推导出部分对承租人的社会保护， 如同子女有权要求母亲告知生身父亲的姓名。联邦宪法法院在其1994年的“保证人裁判”中，非常普遍地强调，法院应矫正性地干涉合同，“如果合同不寻常强地负担合同一方当事人，并且是结构上不平等博弈势力的结果。” 主要是这一社会国指向的保护义务之界定引发了激烈的根本批评。 对此，根据不同的重点有三种观点：

根据严格自由主义的少数派观点，从宪法中根本推不出社会性的保护义务。在这种观点看来，基本权利是纯粹形式的自由权，特别是未赋予人们对抗他人的保护。基本法第20条第1款的社会国家目标条款，也难以证立相应的保护义务。这一观点就此而言是合适的：基本法第2条以下大多未展示社会的维度，而且基本法第20条第1款也未构成独立的社会给付请求权。然而，它忽视了基本法第2条以下包含的不是列举性的逐一点数，毋宁说，基本法对社会权利是开放的。鉴于德国的分裂和不确定的发展前景，基本法被构思为纯粹的权益之计，只确定了古典的基本权利。更不想进一步规定的是所谓的生活秩序和经济组织。而且对安全的基本权利也典型地未予接纳。人们局限于基本法第20条第1款中指示方向的准则，并且通过基本法第1条中而取向于世界人权宣言的模板，该宣言含有全面的社会权利清单。国家的理想也被对魏玛宪法和各州宪法中对社会权利的认可所塑造。

因而，根据通说，基本法第2条以下的基本权利也有一个社会的、关涉给付的维度。间或完全普遍地主张，基本权利通过基本法第20条第1款的社会国原则，联系到基本法第3条的平等原则，处于一种社会的保留之下。根据最高法院的司法裁判，虽然不能一般地证明基本权利具有社会的约束性，但至少可以确定部分的社会内容。例如，从基本法第14条的财产权保障中推出承租人的社会保护，从基本法第12条的职业自由中得出劳动法保护权的完整守则。

这一见解就此而言却可质疑：既不能以规范文本，又不能根据其意图从基本法第2条以下中，得出社会性的保护委任。 基本法第2条以下是古典的自由权，其基础是消极的自由概念。以社会性的内容负载和丰富这些基本权利隐藏了相当的危险，并付出了高昂的教义学代价：先是放弃了法律方法论的统一， 因为并且只要把超越法律的法之发现宣称为是对宪法的解释。其次主要是并未充分考虑脱离规范文义的人原则上所负的论证负担。最后，自由本身将会陷入危险，如果对立的利益未明确地、只是和稀泥地整合起来。

因此，根据国家标准应当清晰地区分自由权和社会权， 并且在缺乏明确规整的前提下，将后者从基本法第1条第2款的人权一般条款中以方法上透明的方式推导出来。据此，援引不成文社会权利者承担论证负担，必须证明这些权利的人权根基。这一证明尤其可从法史、从比较法、从法哲学上获致。

3、保护范围

此外，区别社会的与自由的基本权利对确定保护范围也有核心的意义。

（1）社会的基本权利

只有在排除国家直接的自己履行（如以社会救助的形式）时，社会的基本权利才原则上证立私法上的保护义务。例如可以想想劳动法或租赁法上的解约保护，或者对人民生活上重要的物资供应的缔约强制。于此，立法者的塑造空间在两个方向上被限制。一是社会国的保护措施对义务人构成了基本权利的干涉，它必须符合比例原则。这一过度禁令可以导致对于不可期待的负担，如在承租人保护的领域，要建立国家的平衡制度。二是在相反方向上立法者受束于不足禁令，这一禁令对于社会给付权由辅助原则所强烈限制。据此，只有在个人不能自助时，国家才应对缔约强制、抚养请求权或社会的知情权加以规定。

（2）自由的基本权利

不同的是自由的基本权利之保护范围，于此，比例原则同等地确立了过度禁令和不足禁令。这种情况下，不足禁令不是被辅助原则限制而导致了，诸如抵制的受害方、不吸烟者或环境的受害方，获得和抵制的呼吁者、吸烟者或排放者同样强的基本权利保护。

有不同的理由支持这种平等的保护：任何公民（非德国人例外）根据宪法秩序享有同等的自由权地位，以致妨害者的特权化是一种单方面、不适当的获益。 根据基本法第20条第1款的民主原则，对于界分相互争夺的自由领域，国家不需要特别的证成。同样，立法者无意识的不作为也未暗示司法的权力限制，因为根据基本法第20条第3款、第1条第3款，司法原则上有权进行法的续造并完全消除私法中的保护缺漏。另外在目的论上，由于国家的暴力垄断，受侵害者在很大程度上被夺去了自我保护的可能性。最后，从整个社会来看， 让积极行动方相比消极行动方享有特权也是有问题的。对社会来说，恰恰是不吸烟者或其他的非侵害者能是有利的，即使团体依赖于立法者能有意促进的创新。

五

第三种权力

在权力分立的视角下，对于确定保护义务，联邦宪法法院原则上拥有最终决定权，这激起了“宪法法院的司法国”之指责。然而，对此决定性的基本法的权力分配规范，而不是基本权利本身。即使没有扩张的宪法法院管辖权，基本权利也是会证立保护义务的——当然这样的代价是缺乏有效控制。宪法法院这样的控制机构的代价是，主要是以过度权衡和私法的去法典化为形式的滥用或滥干涉的危险。对这种滥用危险，方法上应以三种方式来应对： 第一，通过尊重规则层面对原则层面的优先。第二，通过立宪者规整意图之意义上的基本权利主观解释。第三，通过联邦宪法法院谦抑的、专注于维护人的尊严之法的续造，因为专门法院通常拥有更大的民法专门能力。

六

结论

总结而言，只有根据基本法第1条第1款、第2款的人的尊严的保障和人权的核心领域，发展出了直接的第三人效力。与之不同，基本法第2条以下的基本权利在私法交易中只构成了保护义务。对于自由的基本权利，比例原则同等地确定了过度禁令和不足禁令，而对于社会的基本权利，不足禁令明显被辅助原则削弱。

本文系“法律与自由”第4期

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