Vol.224 克里斯托夫•默勒斯：“我们（畏惧）人民”：德国立宪主义中的制宪权 | 法律与自由

“我们（畏惧）人民”：德国立宪主义中的制宪权

本期专题 | 法律与自由

作者 | Christoph Möllers

德国柏林洪堡大学公法与法哲学教授

译者 | 赵真

中央财经大学讲师

✎原文载《法哲学与法社会学论丛》（2014）

✎为便于阅读略去本文脚注，感谢赵真老师授权法思公号推送本文。

组织永久的人民自治制度，在权力制衡的制度中以法的形式约束权力，这两种需要在民主的宪法秩序中产生了永久的冲突与矛盾。权力与形式之间的冲突的存在并非没有争议，因为，或许可以认为，没有法的形式，就不会有民主自治的观念，也就不会有制宪权的悖论。本文不打算介入这个理论争论。人们或许承认，没有法的民主几乎是不可想象的，但这不意味着，自治的宪法形式能够完全吸纳民主的政治实践。换言之，即使在民主制下，也总是存在一些其民主性不能被合理证成的政府权力。另外，对于不能完全纳入正式宪法程序的民主实践的残余，民主政府总会留下补充的空间。本文将通过宪法形式和宪法民粹主义之间的区分来明确这种补充。

在这种背景下，民粹主义这个术语不是在贬抑的意义上使用，而必须具体到宪法理论上。宪法民粹主义要区别于民粹主义本身。我们不是在讨论要求民主手段或目的的政治参与的每一种形式，宪法民粹主义指向这样一种民主实践：它以宪法程序与制度为导向，但没有正式成为其中一部分。因此，制宪权的悖论就可以用宪法民粹主义来表达。制宪权既没有随制宪过程结束，也没有完全并入已建立的宪法程序；作为正式宪法实践中的民粹主义因素，它会永远存在。

Ernesto Laclau 

On Populist Reason

Verso, 2007

为了以德国宪法话语的特定方式理解制宪权的机制与宪法形式，我们有必要考虑制宪权的理论话语及其制度背景。仅仅从学术话语出发，不能解释我们要考察的正式的与非正式的宪政主义之间的相互作用。而且，本文虽然关注德意志联邦共和国及其基本法，但在开始时还是要回顾一下第一个德意志民族国家建立以来的德国宪法史。此后，分析联邦共和国的宪法悖论，最后检视这种法律话语的两个核心议题：公共领域和福利国家的维度，并得出最终的结论。

一

前史：帝国、魏玛与国家社会主义

（一）帝国

德国立宪主义的概念史发端于19世纪末。贯穿19世纪的主要宪法问题是，君主的行政机关与民主（或准民主）的议会立法机关之间的制度冲突。在1870年代，第一个德意志民族国家形成，同时，德国宪法学也彻底发展成一门独立的学科，在方法论上区别于任何历史的或政治的背景。然而，在此期间，这种制度冲突也没有得到解决。民粹主义补充的需要与在宪法的背景下安排这种补充的困难，仍然是新政治秩序的一个特殊问题。一方面，绝大多数人民渴望德国统一，这几乎在整个19世纪都是受欢迎的政治方案，也是1848年失败的民主革命的重要目标。而且，新的国家宪法的设计已经被讨论，在普遍、民主选举产生的议会中表决。另一方面，建立民主的民族国家的革命方案已经失败。因为，新的德意志帝国的制宪权在形式上属于通过条约建立了帝国的德意志地区的国王。

君主制与民主制的二元化仍然是宪法自身的一个重要元素，然而，为了支持统一国家的建构，帝国的联邦制传统很快被遗忘了。宪法秩序以不同的方式形成了宪法中君主制和民主制成份，明确这一点对于宪法民粹主义十分重要。在此方面，德国议会（即帝国议会）的作用尤为突出。帝国议会是德国历史上第一个按照普遍的男性选民的民主标准建立的议会。但是，它在德国宪法中作用十分有限：它不会就君主政府的行为承担任何责任。帝国议会是一个混合的政治体，它既作为立法机关的一部分运行，又为制度化的反对提供舞台——与德国的议会概念相一致，这种制度化的反对将自己理解为“国家”政府永久的“社会”对应物。帝国议会中的辩论处于国家政治讨论的中心，因此，帝国议会在政治上很有影响。但是，这种影响是非正式的，不是通过宪法形式实现的。帝国议会虽然在政治上很有影响，但并不统治。帝国议会中没有一个政党希望改变这种状况，甚至社会民主党也是如此。

因此，与其说帝国议会是一个民主自治的机构，还不如说是一个民粹主义的机关。它在新兴的大众民主中表达人民的声音——提出有争议的问题，监督和改革政府，不希望改革宪法制度以及它在其中的有限作用。换言之，民主政治通常被理解为，其运行只在于限制政府的行为。在德国的宪法实践中，直到一战结束时，都没有代议制政府的思想存在的空间。民主被认为会对正式的宪法制度造成非正式的扰乱。

这种制度上的不确定也反映在同时期的学术话语中。事实上，除了对制宪权理论在法国起源的历史研究之外，民主的制宪权作为当时的一个问题并没有引起讨论，民主自治的完整概念在1919年之前也没有成为德国国家法学的一部分。只是到了一战后，才有相当一部分法学研究开始表现出对民主理论的兴趣。

这并不意味着，宪法形式和政治正当性之间的关系问题在那时不重要。随着政治制度的不稳定越来越明显以及法律形式主义经历了第一次危机，政治正当性的问题在1900年前后变得十分强烈。但是，这时出现的正当性问题不能用民主理论解决。

从耶利内克（Georg Jellinek）的著作中，尤其是他对“事实的规范力”的推崇上，可以发现这种困境。在尖锐批评议会制的同时，耶利内克也注意到大众民主的出现。他意识到，这种政治气候的变化对于他的国家理论而言不会是不重要的。他试图解决这个问题，既不以规范的方式，也不以制度的方式，而是在准–社会–心理学的层面上。耶林内克提出了一种能够包容大众同意的规范理论，但没有赋予它一种制度化的民主形式。可以说，这是一种政治上的保守行动（它确实如此），但这会忽略：法学家耶林内克意识到解决正当性问题的需要，并通过一个一般性的陈述来提供解决之道，这个陈述事关规范的非正式的可接受性。对议会主义的政治批评和方法论上对形式主义的偏好，将他引到一个特殊的方向。“事实的规范力”的思想可以理解为一种关于“没有民主的宪法民粹主义”的理论表达。

（二）魏玛共和国

魏玛共和国产生于民主革命，德国立宪主义最漫长且最具争议的历史决定了，制度框架中的哪些部分在革命中被抛弃，哪些部分被保留。根据一般的用法，保持不变的称为“国家”，变化的是“宪法”。从这一点出发，任何对魏玛共和国的正当性的批评，都在试图区分国家和作为其虚假外衣的魏玛宪法。对宪法的批评并不必然是对政治秩序本身的批评。

此外，尽管制宪权的享有者从德王的王朝正当性变为德国人民，但宪法形式与民粹主义的问题不但仍然存在，而且变得更加紧迫。统治的君主制度与民粹主义的民主制度之间的这种帝国的二元化在魏玛宪法的民主框架中受到了扭曲。魏玛宪法复制了帝国的双重正当性结构。一方面，它建立了正式的民主制度，尤其是议会和政府对议会的责任。但另一方面，对魏玛宪法的设计者胡果·普罗伊斯（Hugo Preuss）而言，需要在制度上回应反对议会制的普遍意见，这就是魏玛宪法具有民主二元化的原因，它既建立了由直选产生的帝国总统的机关，又引入了全民公决和准民粹主义制度。很明显，民主的民粹主义——及其制度化反对的传统倾向——迅速地从议会制分离，并在帝国总统这个机关又找到了位置。早在1920年，三个明确支持议会统治的政党失去了议会中的多数地位，这一直持续到魏玛共和国结束。1925年，一个反对议会制并代表——1918年战败的——德国而非魏玛宪法的人，在民主的普选中当选为总统，成为最受欢迎的政治人物。帝国总统经常被称为“皇帝的替代”（Ersatzkaiser），但它具有民主的机关。这些机关的正当性不依靠王朝的传统来维系，只依靠民主选举的形式，以及非正式的公众支持。

因此，这种混杂的、魏玛共和国的宪法讨论必然以宪法的形式和宪法的正当性之间的区分为中心。并非所有学者都关注制宪权，例如，鲁道夫·斯门德（Rudolf Smend）是非常重要的宪法学者，但他对民主的范畴却没有什么兴趣。尽管如此，至少有两位学者关注权力与形式的争论，并且代表了不同的理论选择，他们是汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）和卡尔·施密特（Carl Schmitt）。施密特对魏玛宪法的正当性的批评总是涉及它的超越议会主义的民主品格。施密特之所以要求行政机关要有更高的正当性，不是因为专业性，也不是因为帝国行政机关明智的中立性，而是，它是对行政机关（尤其是总统）的非正式的民主正当性的一种表达。这种非正式的民主正当性与议会的非民主的自由主义形成了鲜明的对比。施密特的宪法概念“一个民族的根本的政治决断”意味着，政治实践的正当性应该从具体宪法决断的意义中推出。他还认为，这种意义可以背离宪法文本。魏玛宪法中的民主决断可以解释为反对代议制的决断，因为，人民的制宪权体现在民主的实质决断中。因此，魏玛宪法非正式的民众支持的匮乏可以被宪法学所表达，例如，对总统的紧急权力进行宽泛解释。

凯尔森模式则具有相反的效果。他的基础规范理论的实质在于，宪法制定是发生在法秩序之外的事件。制宪权是一个历史学或社会学的范畴，在法–宪法的话语中没有立足之地。通过民主的手段支持一种结果，意味着在法律论证的伪装下促进政治动机。议会在魏玛宪法结构中的核心作用为任何宪法的正当性问题提供了最终的答案。

魏玛共和国的理论争论——不只在施密特，还在左翼理论家，如海尔曼·黑勒（HermannHeller）的著作中——有相当大的部分区分民主和代议制，并且用民主反对代议制。对于民主制度而言，民主的制宪权的决定应该具有法律意义。有人认为，制宪权与宪法形式的悖论能够通过民粹主义制度，尤其是非正式的民主大众对于魅力型人物的认同与全民公决的采用而得到解决。由于魏玛宪法被设计成向不同形式的民主参与开放，施密特就能够将行政独裁时期（一直到魏玛共和国结束）解释为一种对议会制的正当的、民主的不信任的表达。

（三）国家社会主义

把国家社会主义纳入论述框架必须十分谨慎。国家社会主义的制度和纳粹时期的法律话语提出了非常复杂的问题，尤其是，任何形式的宪法话语或正当性话语的作用都变得难以评价。下面两种观察，而非分析，可能是恰当的：

早期的纳粹主义将自己描述为一种动态的民主制度。如果说国家社会主义是以人民运动开始的，那么，这种自我描述就绝不只是愤世嫉俗。魏玛的民主理论向非代议型民主以及民族、同质性等诸如此类的范畴开放。这些被广泛用于纳粹宣传，并在魏玛宪法的话语中也占据一席之地。

纳粹的一个显著特征是它对法律形式的矛盾用法。纳粹对法律形式持批评态度，并把自己视为寻求克服魏玛的自由主义和形式主义的革命运动。同时，当直接的政治干预变得不必要时，这个体制也愿意采用法律形式。因此，法律形式和政治目标之间的关系变得很不确定，尤其是因为这种法条主义的规避不仅是正当的，而且是合法的。或许可以说，领袖（Führer）的建构允许建立一个永久的革命主体，直到纳粹末期，它都以德国人民作为其正当性的来源。

Ernst Fraenkel 

The Dual State

Oxford University Press, 2017

（四）阶段性结论

乍看起来，从帝国建立到纳粹德国失败，民主制宪权的思想，如民主宪政主义的完整概念，既没有成为德国宪法话语的核心，也没有占据特殊的位置。但是，至少从帝国的后半段开始，宪法的正当性和大众对政治秩序的接受问题引发了激烈的争论。由于政治的和方法论的原因，帝国的法学没有用民主的范畴来表达宪法的形式与正当的政治权力之间的区别。尽管魏玛话语提供了多种要求民主基础的宪法理论，但议会制与民主的民粹主义之间的区分仍然是德国话语的一个特征。民主的民粹主义不只是魏玛宪法之下的一种反对的民粹主义，它还体现为宪法制度。因此，国家社会主义的革命性开端可以理解为宪法民粹主义战胜了魏玛共和国的形式主义。

二

德意志联邦共和国

（一）法条主义的确定和宪法审查的盛行

1945年以后，两德没有任何基本的制度选择。对西德而言，新的基本法的重点在于议会统治，弱化联邦总统（不再由直选产生）的作用，强化个人权利的保护。这导致了战后德国宪法文化中典型的法条主义，它将宪法理解为法学家的契约，而非外行的文件。战后德国立宪主义中双重的形式性被强有力的司法审查和以议会形式垄断民主正当性所制度化。基本法有意废除了魏玛宪法中的民粹主义制度：全民公决和直选总统。

在制宪权的理论与实践方面，对宪法安排作出一个较强的联邦制解释是可能的。西方盟国强加以联邦制，战后的发展实际上也是沿着联邦制道路进行。在此过程中，州的出现早于联邦，它们组成议会理事会（Parliamentary Council）制定基本法，并通过联邦的批准程序对宪法进行表决。但是，联邦制宪权的思想仅在巴伐利亚州还有活力。宪法实践的整个过程重复了它在帝国时代的发展：正式的联邦制宪法过程被统一的国家宪法认同所吸收。制度之所以趋向中央集权化，其主要原因在于，制宪权的宪法实践和学理都拒斥联邦的构建。在某种意义上，国家战败的经历，新州的人为建构，甚至1933年之前仍然缺乏的联邦意识，都不允许有其他的选择：任何超越宪法文本的真正的政治联邦主义都将是新的联邦主义。

但是，如果联邦制的选择没有意义，新的基本法的正当性何在？如何用制宪权进行解释？基本法实施五年后，一个典型的、对制宪权问题的保守的理论回应提到了普遍的政治承认，这反映在联邦议院（德国议会的下院）普选中的高投票率。很明显，这种观察没有提供真正的答案。宪法正当性的问题并不是一个普遍感兴趣的话题，无论对于学术界，还是一般公众。因此，制宪权和宪法权威之间的紧张关系没有成为战后德国宪法话语中的一个主题，而且从那以后也没有成为一个问题。

除了缺少对宪法审查的正当性的讨论这个理由外，我们没有更好的方式作出推测。实际上，直到今天也不存在关于宪法审查的民主正当性的讨论，尽管联邦宪法法院作为欧洲最强大的宪法法院已经建立，并作为主要角色介入争议极大的政治问题，如堕胎、公立学校的宗教活动。

虽然存在对联邦宪法法院判决的争论，但这种争论总是局限在宪法解释的框架内，偶尔才小心地延伸到宪法审查功能上的能力问题。这种讨论几乎从未触及法院的民主正当性的反多数难题。从文本出发的权衡审查在战后德国的宪法学说中占据绝对支配地位，它不允许其他方法的存在。同时，魏玛宪法话语的矛盾经历提供了另一条线索：要么坚持文本，要么发展与政治理论明确区分的学说。如果宪法话语也是政治话语的一种表达，那么，必须补充这样一点：对正当性问题缺乏兴趣仍然是整个政治氛围的一部分——由于这个原因，联邦宪法法院已经成为德国最受欢迎的政府机构。即使在1960年代和1970年代的政治危机中，政治批评也很少涉及宪法事务以及繁荣的权利法学所具有的、潜在的政治功能。宪法民粹主义从帝国总统转移到宪法法院。制宪权把宪法形式作为它的理想，致使制宪权和宪法形式之间的任何冲突都隐于无形。

（二）制宪权作为文本上的问题：基本法第146条

将制宪权吸收进司法审查的宪法形式，与宪法文本主义和宪法权衡这些方法的成功密切相关。文本主义和宪法价值的权衡是将正当性话语的政治能量与宪法法院联系起来的手段。文本主义的支配地位来源于以下事实：许多理论问题已经被基本法实证化，这就把宪法正当性的经典问题与参考文本、宪法审查联系起来。例如，基本法第79(3)条“永久条款”中的“实质宪法”的法典化，政党地位的法典化（基本法第21(1)条），以及后来修订的公民的抵抗权（基本法第20(4)条）。

制宪权话语的情况也是如此。基本法不仅把其制定的民主性写入序言，而且在第146条中借助德国人民的制宪权来规定其民主的目标。第146条只能理解为对战后著名的“德国问题”的表达，它意在表达基本法的临时性特征：只是西德的基本法。尽管第146条的目标在于重新统一的民主过程，但这个有限的功能在德国分裂的特定背景下很快被遗忘了。该规范的含义存在争议，虽然从未适用过，但它几乎不动声色地履行了自己的职责：通过将宪法正当性的基本问题整合到宪法文本中，它便具有了挑战基本法的民主正当性的理论抱负。基本的宪法话语是去政治化的，它被置于超越民主理论的宪法解释的形式中。

这可以通过考查德国的学术话语得到说明。尽管规范的含义存在争论，但可以肯定的是，制宪权思想与法的相关性是它被基本法法典化的结果。按照这种思维模式，如果没有基本法第146条，就不会有制宪权的问题。我们已经看到，通过把政治实用主义和对宪法审查的信仰结合在一起，这种话语解决了基本法制定的不正当问题。这种解决办法也包含了一个常见的假设：制宪权终结于基本法的制定。宪法制定后，宪法主体便不复存在。

通过观察第146条的解释中少有争议的事项：制宪权的行为是否受制于基本法第79(3)条永久条款的原则，德国宪法学未受制宪权思想影响的现象更加明显。第79(3)条为宪法修改设置了法的限制：宪法所创造的权力——联邦议院和联邦参议院（德国议会的联邦院）的有效多数——无权以任何减损基本原则的方式修改基本法。这种学说在很大程度上认为，人民的制宪权只存在于废除旧宪法和创造新宪法的行动中。因此，制宪权的这种行为可能受基本法第79(3)条的基本标准的约束。在这一点上，制宪权的法律化实际上是没有限制的：甚至制定宪法的革命行为也必须坚持民主、法治、福利国家和联邦主义的原则，尽管谁能在这种情况下决定宪法问题是不可能确定的。基本法第146条的这种解释方法虽然存在争论，但这种争论恰恰表明了，权力和形式之间的话语多么倾向于形式，以及把任何形式的民主控制在代表制政治之外是多么紧迫。一方面，通过进入文本，理论上的危险得以避免；另一方面，理论使文本变得没有意义。

很明显，尽管汉斯·凯尔森直到1990年代仍被认为是德国话语中令人讨厌的学者，经常被批评为空洞或过于形式主义，但德国主流的方法都是凯尔森式的。凯尔森把制宪权问题转换到法之外的领域。它不能也不得通过法律来解决。如果它是实证法的一部分，那么，也只在开始和结束时是宪法秩序的一部分——甚至在那时，它也受基本法中其他规范的约束。德国立宪主义普遍接受了凯尔森理论的结果，却没有使用他的理论，尽管占支配地位的文本主义者的实用主义意味着，不考虑凯尔森的背景也可以。

因此，只有一项相关的论著挑战主流观点就不是偶然的事情，这篇文章的作者深受卡尔·施密特的影响。在1986年的这篇重要文章中，恩斯特–沃尔夫冈·博肯菲尔德（Ernst-Wolfgang Böckenförde）试图为德国宪法学重建制宪过程的永久性。他拒绝接受隐秘的凯尔森主义者的设想——把制宪权当作法之外的概念，而是把制宪权定义为一种边界概念（Grenzbegriff），这个概念能够沟通宪法的规范性和事实性之间的边界。制宪权是宪法形式和政治现实的共同元素。使宪法生效的民主主体，与在基本法的框架内作为民主正当性的来源而行动的法律主体是一致的。按照正统学说，制宪权没有停止运行，而是通过降格为基本法第146条而被民主的宪法程序（如普遍选举）解决。

尽管人们会满足于至少有一篇论文质疑对此话题的单调讨论，但要理解博肯菲尔德的主张并不容易，因为，他为了定义制宪权而使用的事实和规范的二分法似乎得益于他所力求克服的传统。一方面，很难理解他所涉及的是哪种“事实的”人民或者他们在哪里。由于历史的制宪过程没有提供一个真实的、积极的民主主体，博肯菲尔德的所指看起来是虚构的——甚至是准规范的。另一方面，博肯菲尔德将历史的民主主体与规范的民主主体等同的规范意义远未清楚。他对这样的话语不感兴趣：质疑基本法的民主正当性或者比较制宪的民主主体的权力和司法审查的权力。博肯菲尔德的民主理论不反对将基本法当作规范或者政治实践，对他而言，强大的宪法法院的反多数困难也不是问题。他的颇有影响的、关于德国宪法中的民主原则的理论没有为正当性问题留下余地。博肯菲尔德像主流宪法学一样批评全民公决，便明显地反映了这一点。对他而言，代议制政府是民主的真正形式，这符合一般的看法——根据魏玛的经验，不诉诸全民公决是必要的。

（三）重新统一与马斯特里赫特：两次错过立宪时刻？

可以说，德国争论的这种状况与以下事实是分不开的：基本法的政治背景相当稳定，因而没有必要发展出一种制宪权理论。要求宪法的正当性，如耶利内克、施密特或斯门德，是对帝国和魏玛共和国的宪法状况的表达，这些状况在联邦共和国的框架内已经得到解决。但是，宪政主义者的形式主义的政治权力在下面两种情况下变得更为突出，即马斯特里赫特条约与德国的重新统一，它们原本可以成为立宪时刻。简单讨论如下：

德国重新统一是民主革命的结果。在这场革命中，东德的制宪权结束了民主德国的社会主义政治体制。在1989年10、11月，游行中最流行的口号是“我们是人民”（Wir sind das Volk）。但是，随着社会主义的结束，需要讨论重新统一的法律形式问题。尽管这是基本法第146条所针对的情况，但它并没有被适用。在重新统一的过程中，对于是否需要制定新的德国宪法展开了普遍的讨论，并就是否把制定新宪法当作一种选择进行了全民公决。但是，这种方案没有得到西方的政治支持，也缺乏西方宪法理论的支持。有趣的是，最终代替了通过全民公决制定新宪法这一方案的是德国两个部分订立条约。在宪法理论上，有人或许认为，至少，只要有关的民主主体对缔约双方而言是共同的，条约的形式就是有缺陷的。换句话说，重新统一的法律模式拒绝为整个德国确定一个共同的民主立宪主体。在这里，欧盟宪法化过程中所使用的技术得以适用。因此，可以认为，东、西德之间国家的德国认同的所有政治问题都找到了一种适当的法律表达形式，它迫切地使西德基本法成为统一德国的宪法。

这种霸权主义的结构是如此忠诚于基本法最初的版本，以至于基本法第146条仍被保留在修订后的版本中，尽管这个版本不再考虑统一的需要。即使该规范并未被适用于唯一可以想到的场合，即使这种情况下的适用能为宪法民粹主义的建设性形式提供罕见的机会，新的第146条毕竟已经制定。很明显，该规范的功能还远未明确，大部分的评论家现在都把它看成不具功能的规范。

在德国，欧盟条约（1992年的马斯特里赫特条约）是欧洲一体化进程中争论最激烈的步骤。由于议会中的所有政党均投票支持，该条约在政治上并未真正经受辩难，尽管它具有重要的标志性意义（特别是由于欧洲货币联盟的引入）。但该条约在宪法学家的共同体中受到了很多质疑，一些人甚至提出，马斯特里赫特条约是否应该理解为一场政变。值得注意的是，通常的界限在这里被打破了，因为，至少一部分反对马斯特里赫特条约的宪法论证涉及了人民制宪权的思想。主权的丧失被等同于基本法的民主制度的终结，只有全民公决才能正当化这一过程。但是，不信任全民公决（以及可能不符合宪法）的观点仍然占上风。 

（四）我们（畏惧）人民：宪法民粹主义的衰落

制宪权思想在德国的发展可以理解为历史教训的结果：寻求宪法之外的政治正当性在帝国宪法下遭遇了失败，并促成了魏玛共和国的失败。在魏玛共和国中，威权主义的民主民粹主义在政治上比议会制的宪法形式更加强势。一种虽有争议但貌似合理的观点认为，甚至纳粹体制也是建立在一种普遍的政治承认的基础上，这种政治承认在正式的宪法框架之外运行。在这种背景下，战后德国宪政的严格的形式主义，对文本主义的较强烈信任，以及纯粹的宪法教义学的合理性，看起来都是对此的回应。

但是，这是一种有争议的解释。各种拓宽宪法理论范围的可能——至少是为了不依靠威权主义的魏玛式话语来思考宪法悖论——显而易见，但很少得到实现。几乎不存在对于宪法审查的反多数缺陷的讨论依然如故。即使基本法中相关的文字含糊不清，但对公民投票的反对却达成了高度的共识。法治国优先于民主制，这个1948年以后德国宪政主义的古老话题，仍然是宪法形式战胜制宪权的决定性因素。

三

背景问题

此外，还要考虑两个非常重要的问题，它们属于制宪权的法律话语的背景而不是核心：公共领域的意义和德国立宪主义的福利维度。

（一）公共领域

尤尔根•哈贝马斯（Jürgen Habermas）在1962年出版了《公共领域的结构转型》，它开启了商谈的几个不同维度，其中一个与宪法理论有关。哈贝马斯对启蒙之后直至其所处时代的公共商谈的兴起和衰落的阐释明显包含了一个有趣的框架，用来批评战后德国议会制度的正当性。这种思路仍然被认为是施密特用制宪权反对议会制的做法的延续，尽管哈贝马斯对公共领域的用法，明显地是以不支持任何魅力型、执行性的政治秩序的方式来联接宪法形式主义和政治理论的尝试。当前对欧洲宪政化状况的研究，仍然深受上述思路的影响。哈贝马斯对当前民主制度中的公共领域的可能性的阐述更加乐观，这也成为其宪法理论的核心内容。

Jürgen Habermas 

The Structural Transformation of the Public Sphere

The MIT Press, 1991

爱国主义是对宪法秩序的非正式的、民粹主义的阐释的一部分，它对于新的联邦共和国而言颇成问题。在魏玛时期的争论中，鲁道夫•斯门德（Rudolf Smend）对爱国象征的宪法维度，如国旗以及其他徽章，表现出特别的兴趣。哈贝马斯关于公共领域的观点的特征是，他的理论将宪法作为爱国主义的适切目标：宪法爱国主义。在本文的背景下，对这种提法的保守批评不如以下观点重要：将宪法作为爱国主义的目标，如果不意味着对无形的公共领域的隐秘地形式化，就意味着一种理性化。公共领域中的非正式性和自愿主义（爱国主义是一个很好的例子）被驯化且并入了一个合理的主题。

然而，哈贝马斯对公共领域的使用可以看作对宪法理论中某些被忽视的问题重新燃起兴趣的第一步——以反思的方式批评占支配地位的宪法形式主义。这种思路绝不限于哈贝马斯的民主概念，许多还处于哈贝马斯所主张追随的康德传统中，而且，其中一些涉及宪法理论的思路甚至不是规范的，而是批判的或解构的。但是，如果——尤其是魏玛话语的——积极的遗产存在于超越实证法的正当性问题的开放性，那么，不是法学家，而是政治哲学家对公共领域问题的讨论使这个传统保持着活力。

（二）福利国家的维度

福利国家的维度很难从历史上证明，也很难并入任何一种宪法论证。尽管如此，它从一开始就对德国宪法学构建正当性具有特殊的重要意义。帝国宪法的民主正当性的匮乏，社会主义政治运动的威胁，通过相对现代的福利制度被有意识地予以弥补。即使魏玛宪法的衰落不能简答地以经济危机来解释（正如比较英国和美国所看到的），很明显，民主宪法的可接受性随着1930年代一般福利的下降也受到侵蚀。当前，国家社会主义的福利维度受到广泛的讨论，至少可以没有风险地说，它导向了一种从经济、社会方面将没有受到种族或政治排挤之害的德国人都广泛地包括在内的制度。种族和政治迫害是以低税收和把没收的财产重新分配给大众的惊人制度为代价的。二战后，在广泛的福利制度的重建中，该主题事实上仍然占有支配地位，只是在政治上变得更加暧昧。最后，总体的印象是，在德国重新统一的政治过程中，福利的维度比民主自治的动机更加重要。

对宪法理论而言，这些不同的现象暗示了什么？首先，至少从魏玛共和国开始，宪法理论就开始关注这个问题。魏玛宪法本身就充分考虑了社会问题，海尔曼·黑勒尤其支持国家的福利维度的宪法化。从1920年代开始，宪法这一术语的使用不再局限于政治秩序，在德国人们也会讨论经济宪法或社会宪法。基本法的制定者作出了不同寻常的规定，以宪法中最重要的、不可修改的条款来保障福利国家。这一条款立刻成为法治国和福利国关系的争论中的话题。在这场争论中，施密特学派的重要成员恩斯特•福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）认为，调和这两个原则是不可能的。对福斯特霍夫而言，福利国家条款标志着合理区分立法机关和司法机关的任务的制度的终结。根据他的观点，不确定的福利条款会授权法院像社会工程师一样以自己的权利行动，这削弱了一般的议会法律作为法治国核心要素的功能。福斯特霍夫和施密特对法院的批评并不成功。福利国成为占支配地位的价值权衡法学的重要组成部分。但是，对于我们的目的而言，下面的观察尤其有趣：当新的政治体制将它的宪法正当性转向法院时，施密特学派重新发现了形式主义和文本主义的重要性。当宪法政治开始走向“错误”的方向，宪法教义学的去政治化对他们而言变得很重要。

尽管在制度上并不成功，在政治上也存在疑问，施密特主义者很好地理解了下面的现象：基本法中的福利条款将政治民粹主义中重要的一脉与法院的制度实践联系起来，并创造了民粹主义的宪法正当性的特殊形式。由法院来保障——在福利改革的实际争论中仍保障——议会的政治过程只有有限的可能来改变福利国家的结构。尽管法院由于制度上的限制不能自行创设福利制度，但迄今为止，法院仍然是保持福利制度不变，也是使宪法秩序正当化和去正当化的最重要的公共机构。相比公共领域的问题，这个复杂的问题在实践中更加重要，但理解的还远远不够。

四

结论

在德国宪法史中，对宪法民粹主义的探寻将我们带到德国宪法史阴暗的一面：在反对议会主义的弥久传统中，诉诸民众经常成为反对平等的程序和支持行政首长（皇帝、魏玛帝国总统，或领袖）的魅力型统治的理由。因此，联邦共和国的宪法话语对制宪权问题采取完全形式主义的方法，将宪法秩序的政治正当性问题并入“规范的”宪法的文本解释的实践中，就不是偶然的。

从事实的观点看，对于不同政治秩序的接受，德国立宪主义正在运行的福利维度变得比西方国家最终实施的任何民主话语都要重要。然而，正在进行的有关公共领域的意义的讨论，以及——特别是来自美国和法国的——宪法理论的接受，对作为明确的宪法话语一部分的政治正当性问题开始产生更大的兴趣。

（论文出自：Christoph Möllers, ‘We are (afraid of) the people’.Constituent Power in German constitutionalism, in: M. Loughlin/N. Walker (ed.),The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, Oxford:Oxford University Press, 2007, 87-105. ）

本文系“法律与自由”第5期

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