Vol.243 郑玉双：自我损害行为的惩罚：基于法律家长主义的辩护与实践 | 法律家长主义 | 自由微信

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Vol.243 郑玉双：自我损害行为的惩罚：基于法律家长主义的辩护与实践 | 法律家长主义

2017-11-10 法律思想

自我损害行为的惩罚：基于法律家长主义的辩护与实践

作者 | 郑玉双

中央财经大学法学院副教授

原文载于《法制与社会发展》2016年第3期

为便于阅读略去本文脚注，感谢郑玉双老师授权法思公号推送本文

法律家长主义（legal paternalism）是具有深切实践意义但广受争议的政治道德原则。中立的自由主义反对法律家长主义，主张国家应该在公民个体的自治实践面前保持中立，如果个人的选择和行动对其他人的利益和福祉不造成损害，那么国家就不应进行干预。即使国家阻止个体自我损害的行为能够保护个人利益，这种做法仍然损害了个体的自我决定权或尊严。因此，中立的自由主义刑法学家主张只有损害和冒犯原则是刑事立法的正当性原则。在实践领域，该立场主张对吸毒、商业代孕、器官买卖和自杀等行为予以除罪化或合法化。然而，按照政治至善主义的主张，国家为了防止个体对自身利益造成损害而加以干预，可以促进个体更好地实现自治和尊严。因此，损害和冒犯两种原则并不能穷尽刑事立法的空间。在诸多涉及自我损害行为的社会争议领域，法律家长主义仍然具有理论吸引力。在本文中，我为刑事立法领域的法律家长主义辩护，主张在原则上国家为了个体利益而对自我损害的行为或其关联行为进行刑事制裁是正当的。本文写作思路如下：首先对法律家长主义的基本立场和价值基础进行辩护，在此基础上探讨法律家长主义如何能够在法教义学的框架下被妥善安置，最后分析法律家长主义如何在身体损害行为和自杀行为的犯罪化问题上提供理论说明。

一

法律家长主义的立场与辩护

（一）法律家长主义的基本立场

法律家长主义是家长主义在法律领域的具体运用，即国家为了公民的益处而以法律的形式对公民自我损害的行为进行干预或限制。西方法哲学领域就法律家长主义的正当性基础已经进行了大量细致的论争。相比之下，国内的讨论倾向于将法律家长主义作为合理前提而运用到具体实践领域之中，比如诉讼程序、福利政策和医疗伦理的讨论之中。而在考验法律家长主义之正当性的刑法领域却几乎不展开。相反，倒是刑法学者在对被害人同意的理论问题和自杀、安乐死等道德争议问题的的分析上，将法律家长主义作为重要理论之一而加以处理。因此，要推进法律家长主义的理论探究和实践运用，需要先对法律家长主义的概念结构做出澄清。

按照经典的罗马法谚，Volenti non fit injuria，同意即无不法，如果A同意B做出某些对A的利益有损害的某些行为，那么B的行为并无不法。按照范伯格的分析，软的家长主义主张，当A的同意是基于受胁迫、对信息存在误解而做出的时候，A并非真正地出于自愿，这种情况下可以对A和B的行为加以干预和禁止。而硬的家长主义则并不考虑A的同意，为了保护A免于利益受损，应当对A和B的行为加以禁止。软的家长主义实际上是保护行为人免于一种不是出自他的意愿的外在损害，它非常接近于损害原则，但实质上是一种反家长主义的原则。硬的家长主义则是真正意义上的家长主义，它表现为对自由的强制性干预，支持国家为了保护和促进行为人的利益（福利性利益、身体利益和生命利益）而对其自我损害的行为加以干预或惩罚，不论行为人是否真实地同意该行为。

（二）法律家长主义的批判

中立的自由主义者基于不同的政治价值对法律家长主义做出了批判，其中具有代表性的立场是基于个人自治的中立自由主义。该立场主张个体在自我裁断的领域享有绝对的主权，这种主权甚至比个人福祉更为重要，因为个体自治表明了个人对自己的根本权威，而法律家长主义则冒犯了这种权威。这种立场的代表性学者有罗尔斯、范伯格、赫尔希（Andrew Von Hirch）和约拿单·琼（Jonathan Quong）等。

约翰·罗尔斯

《罗尔斯论文全集》

陈肖生，包利民，谭安奎，毛兴贵译

吉林出版集团有限责任公司，2013

以范伯格的主张为例，他认为成熟和理性的人就只关乎个人利益的事务所做的完全自愿的选择或同意是如此地珍贵，以至于其他人无权只是为了这个人“自己的善”而对他进行干预。如果法律家长主义允许政府为了行动者个人的好处而对他自我损害的行动进行干预，那么行动者实际上并不享受对自己事务和人生的主权性管理权。个人生活的善即个人的自我实现的那些重要的方面，比如身体的健康、财产的无损和人生目标的实现，但个人的善与个人自我治理的主权在概念上是相互独立的。自治与自我成就同等重要，因此，自我决定权是完全非衍生性的（underivative），与个人自我成就这种善在道德上具有同等的基本地位。在中立的自由主义的理论框架下，自治作为基本的政治价值，体现出自我治理之个体在个人良善生活构建中的能力和能动性维度。

（三）法律家长主义的辩护

中立的自由主义对法律家长主义立场构成了严重的挑战。然而，我们可以对自治的概念和价值内涵进行重构，从而为法律家长主义进行辩护。首先，对个人自治或自我决定权的理解依赖于“自我”这个概念，然而从自我之中并不能建立起关于个人主权的绝对意义，正如查尔斯·泰勒所指出的，自我是存在于道德空间之中，“不仅与他的道德和精神事务的立场有关，而且也与确定的社群有某种联系”。自治作为人的福祉的结构性要素，反映了人的主体性实践与关乎人的福祉的基本善的函数关系，国家在保护自治上所承担的实质性责任，实质上是自治这一良善生活的价值面向所提出的内在要求和创造出的一种动态的、主体间性的场域。

其次，按照丹尼·斯克希亚（Danny Scoccia）的提议，我们可以区分两种“尊重自治”的情形。一种是以范伯格为代表的选择观，即使行为人的选择不是完全理性的，只要他是自愿的，那么对他的选择加以干预就破坏了他的自治。而第二种选择观认为，如果行动者的选择是不理性的，如果他在完全理性和信息充足的情况下同意国家的干预，那么国家对他的错误选择的干预就是被允许的。按照这种选择观，如果国家的干预可以使行为人恢复对于自治的价值的认识，那么这实际上是在提高他的自治能力。当行为人否定了身体、精神等自治性条件的价值时，为了对他的自治表示尊重和保护，对他的行为加以干预是恰当的。

最后，法律家长主义赋予国家干预和惩罚的正当性，呈现出的是共同体实践借助国家角色而在个体良善生活上所发挥的塑造作用。而国家在哪些事务上可以对个体的错误选择加以纠正，以及在何种限度下限制或惩罚是恰当的，需要进入法律家长主义的教义学实践进行考察。

二

法律家长主义的教义学安置

（一）辩护梯度的上升

尽管法律家长主义在原则上能够得到辩护，但仍然存在着该原则如何在法律的教义学框架中被安置的难题。法律教义学作为一种帮助我们理解法律规范之自主运作的观念体系，致力于解决两个问题，一是在法律实践的复杂社会和文化面向中将关于法律规范的一般性命题提炼出来，二是探讨这些命题的真值条件。法律推理不同于道德推理的一个重要特征在于，“法律不但涉及到狭义上的道德问题，而且还涉及到现实的问题和伦理的问题，并让相互冲突的利益达成妥协”。因此，法律必须以明确、清晰和可供法官进行司法推理的形式出现，以保证法律的命题形式不被现实扭曲。同时，法律判断的真值条件并不来自于法律本身，而是经由辩护梯度的上升，进入法律背后的价值网络之中对政治和法律之道德性的基础进行检讨。

罗纳德·德沃金

《身披法袍的正义》

周林刚，翟志勇译

北京大学出版社，2009

首先，法律实践以命题的形式呈现，即在特定时空环境中，某个特定的法律判断是真的，并能产生规范效力。例如在我国，医生协助患者进行安乐死是故意杀人、持有毒品是犯罪等是真的法律判断。从教义学的视角来看，刑事法律秩序也是创造性的宪法秩序的内容。如达夫（R. A. Duff）所言，刑法理论必须诉诸关于国家的正当目标与义务的主张，并解释这种刑法机制如何能服务于其目标或协助国家免除这些义务，这种主张的关键部分是对如下问题做出说明：国家应当如何对待它所主张权威的那些人。这种宪法秩序将个体的基本内在价值阐释为一些规范性的一般化抽象原则，比如公民在法律面前一律平等、国家应该保护个人权利和促进公民福祉等。其次，宪法秩序在法律实践中被具体化为关于人们应当如何实现善的具体标准和相应的责任。法律家长主义为国家对自我损害之行为的干预提供证成和指引，因此是宪法秩序的一部分，也在法律实践中被具体化为行动理由，比如不能吸毒、不能帮助他人自杀等。据此，法律家长主义构成了作为共同体之自我构建的法律判断的实质性内容。

其次，既然法律命题是社会共同体在创造的意义上的自我构建，那么法律命题的真值并不由法律内部提供，而是需要进入法律实践背后交织的价值网络，这个过程即是辩护梯度的上升。辩护梯度的上升并不意味着突破法律的教义学体系或者更改具体的法律规定，而是在面对引发道德争议的疑难情形时，将法律实践视为一种理论内置性的实践，从而对法律实践的深层内在结构进行巡礼。而一旦进入辩护梯度的上升，就展开了关于社会共同体的基本价值的本质的追寻。根据前面对于法律家长主义的探讨，在辩护梯度上升的过程中，我们能够为一种紧系于共同善的自治和尊严观做出辩护。在反思批判的层面上，法律家长主义成为一种合乎实践合理性的道德原则。这意味着在理论意义上，我国宪法对人权的保障、德国基本法第一条所规定的个人尊严以及美国权利法案对自由的保护可以被理解为一种至善论的宪法秩序。

最后，法律家长主义在法教义学体系下的安置并不排除社会理论的参与。如托依布纳所主张的，法哲学必须要与社会理论相结合，“其根源在于社会的加速功能分化，在功能分化的过程中，社会各个不同的理性领域强烈地独立化，从而导致不再能获得跨越各个理性领域的从其中可发展出全社会统一性法理念的立场”。经济学、社会学和统计学等领域的知识成果应该转化为法律家长主义实践必须加以参考的资源。比如有研究指出，在安全带立法中，国家的强制不但没有像立法者期待地那样降低交通事故率，反而会导致驾驶人更为冒险地驾驶，从而增加了事故发生。社会科学中的研究会给立法带来影响，然而，社会科学和自然科学中的研究并不能对立法起支配作用，而是立法活动本身构建了社会共同体的行动依据。比如在转基因食品的立法问题上，存在着立法者的法律立场与科学实践的知识立场之间的张力，“立法者在制定法律时并非必须将科学家的看法放在首要的位置，所以转基因问题并不是一个由科学家垄断意见的科学问题，反而是一个由立法者单独决定的领域”。

（二）被害人同意的理论定位

法律家长主义在法律教义学中得到最佳安置的状态，体现为对自我损害行为的惩罚的辩护。自我损害行为的惩罚在刑法教义学中涉及多个方面。其中最重要的是被害人同意的体系地位问题。我国刑法学对于法律家长主义的关注主要围绕被害人同意的理论定位，其主要争议在于被害人同意作为排除不法的事由是否具有正当化依据。第二个方面是被害人同意问题的实践面向，即自我损害行为的刑法评价，如何在刑事法律实践中将自损行为加以犯罪化的问题，这个问题需要对自我损害行为的行为结构和道德处境进行分析。

被害人同意指的是法益主体同意他人以一种刑法上禁止的方式对自己的法益予以处置。但实际上也应把主体对自身造成损害或陷入风险的情形视为被害人同意。因为同意的概念要核体现为个体对某事发生的意愿，而非同意所处的关系语境。同意是个人自治的判断的一个重要方面，即个体通过理解和反思形成自我意识而对人生工程的事项所做出的决定。被害人的同意是接受对自身利益损害的决定，需要满足能力、独立性和意识方面的要求，因此排除了自愿性不足、虚假同意、外在的强迫性作用力和认识不足等情形。真实有效的同意没有外在的强迫、干预和信息遮蔽。

按照范伯格的界定，损害是财产利益、健康利益和生命利益的减损，会对个人的福祉产生不利影响，因此损害承载道德意义。对同意的道德价值的定位影响了理论家对犯罪化问题的立场。比如拉兹将这种自损的实践形式视为没有价值的实践，因此并不是真正的自治。我国很多学者持有中立的自由主义立场，主张被害人同意恰恰是个体自由的道德价值的彰显，因此应作为阻却违法事由。例如，方军博士主张将利益衡量作为同意的正当化根据，其实质在于“坚持被害人的人格自由发展，重视法益主体对法益的自由支配和自己决定权。对于法治国刑法来说，保障个人自由应当是刑法领域所有政策和规范目标设定的初衷和归宿”。

约瑟夫·拉兹

《公共领域的伦理学》

葛四友译

江苏人民出版社，2013

然而，根据前面对自治和个人尊严的分析，坚持被害人的个人自由发展并不意味着个人对自身事务享有绝对的决定权，如果进行利益衡量，个人自由并非总能胜出。国家在损害问题上比个体享有更大的认识论优势，并且在公民的福祉和道德事务上负有责任。那么为什么要将自损行为犯罪化？以被害人同意来自他人的故意伤害为例，学界多围绕重大伤害和公序良俗两种立场展开。支持重大伤害论的张明楷教授认为“当自己决定权的行使会给法益主体造成重大不利时，如果其承诺伤害的行为没有保护更为优越的利益，那么，法益主体所做出的放弃保护的判断，就不具有合理性”。而支持公序良俗原则的车浩教授则主张以公序良俗原则对被害人同意做出限制，而该原则在我国刑法第234条第2款中“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾”中得以体现。然而，重大伤害论和公序良俗论都不足以支持对同意的道德否定。首先，损害的刑法评价并非是基于损害结果，而是损害的不法性（wrongfulness）。因此，轻微伤害和重大伤害之间只存在程度差异，而非道德评价的不同。其次，公序良俗原则作为一种“以一般社会民众而不是以被害人为判断主体的、以一般民众的伦理观念和道德情感的忍受度而不是以被害人自身的法益侵害程度为表达内容的概念”，在犯罪化原理上重新陷入了哈特所提出的流行道德和批判道德的争议之中。

要解决这个难题，需要进入辩护梯度的上升，对犯罪化的原理做出说明。按照迈克尔·摩尔的主张，犯罪化是对应受谴责和惩罚的不道德行为的制度性回应。一种行为的不道德性在于它破坏了作为共同体之道德根基的共同善，而共同善是个体繁荣与福祉的根本方面，比如生命、健康和社会性等，对共同善的尊重、保护和追求构成了共同体成员的道德义务的来源，也是共同体建立法律制度的道德基础。刑法界定了个体偏离和破坏共同善的不道德行为，包括对他人共同善的破坏和对己义务的违反。刑罚则是对个体偏离共同善的内在回应。根据生命、健康和社会性等共同善的内在意涵，个体对自身的身体和精神利益的故意损害都是对共同善的破坏，因此刑法应当对该类行为和相关的协助行为做出否定评价，以保护个体追求善的能力和尊严。经由共同善概念而重塑的个人自治和尊严概念反映的不再是原子化的个体，而是在关系维度之中被社会化的反思性主体。同意作为个体自我治理的实践形式，并非是内在主义的心理状况，而是一种社会-关系性现象。个体作为一个社会存在在社会语境中通过意志表达意向和选择，因此同意承载道德和社会美德意义。

在这个意义上，被害人同意并非道德正当的个体化自治实践，而是受到严格伦理限制的政策性理由。尽管在刑法教义学中，被害人同意往往成为阻却行为违法性的重要理由，但基于法律家长主义的基本立场，被害人同意一旦超出必要的伦理限度而对基本善和个人尊严造成损害，那么被害人同意就失去了政策上的辩护性。

三

身体损害行为的犯罪化

根据前述论证，被害人同意并不能真正阻却不法，而是基于政策的限制将很多自我损害的行为排除在犯罪化的范围之外。哪些限制因素是合理的，以及在何种情况下需要突破被害人同意的阻却而对行为加以犯罪化，需要对具体行为的行为结构和伦理考量进行评析。自我损害的行为大致分为两类，一是身体损害，二是自杀。身体损害又包括生理性的自我损伤和自陷风险，社会生活中比较典型的有吸毒、参与赌博、出卖器官和卵子、参与损伤性暴力运动、人体实验、自残等。当然还有更为复杂的形式，比如强奸中的被害人同意，以及为了骗保或逃避刑法责任而故意自残。在衡量是否对这些行为进行干预或惩罚的时候，需要综合考虑各个因素，比如干预对个人自由是否造成过重的负担和是否承担较高的认识论任务，在立法成本上是否会造成成本-收益的严重失衡，以及是否恪守刑法谦抑性原则而不轻易将行为犯罪化。

此外，被害人同意中的责任分配是法律家长主义原则的衍生性内容，也是犯罪化理论的组成部分。被害人同意中的法律责任包含两个方面，一是在损害行为的道德重要性超过对个人自由的政策性保护考量的时候，当事人应当承担责任。二是在责任分配时，遵循两个基本原则。第一，如果损害完全是被害人个人执行的，则一般不应做出刑法评价，正如霍布豪斯所言，“如果我们不强迫一个人去争取他自己的利益，这并不是因为我们不关心他的利益，而是因为我们无法用强迫手段来促进这种利益”。第二，如果损害行为由第三方协助或组织，则第三方应该承担刑事责任。

霍布豪斯

《自由主义》

朱曾汶译

商务印书馆，1996

（1）器官买卖。器官买卖因涉及个人是否可以自主地出卖自身器官而引发激烈的社会和伦理争议。国外对它们的法律规制因为文化和法律传统等因素而存在着较大的差异。器官买卖由于对出卖人身体潜在的风险和伤害而成为被害人同意的典型事例。我国刑法修正案（八）增设了组织出卖人体器官罪，但仍然没有消除关于器官买卖合法化的争议。合法化的支持者认为，出卖者自愿地承担风险，并从中获得实质性利益，是一种有效的资源配置，比如在“全国最大贩肾案”中，出卖者都是“着急用钱而没有正当职业的人”，通过卖肾得到金钱利益。然而，被害人的同意和器官供需市场结构本身所蕴含的功利主义考量并不能排除出卖者的行为所当受的伦理评价。有一些学者从共同体成员道德反感（moral distress）的角度对器官买卖的合法性加之质疑。然而这种道德反感本身不能构成器官买卖行为的道德判断的基础，而是这种反感背后的被害人出于工具性目的对自身共同善的故意破坏及其所造成的伦理失衡。正如前述案件所表明的，这种伦理判断在实践中通常会由为弱者为了金钱利益而出卖器官的准剥削性交易结构所呈现，在交易实践中存在的并非平等交易，而是扭曲的强弱不对称和信息失衡机制。

这个立场有助于解决两个问题，一是器官的自愿捐献虽然也会对身体造成重大伤害，但是基于对他人生命和社会性等共同善的尊重，因此具有正当性。二是通过对出卖器官和代孕之间对个人尊严的损害程度进行比较，可以对有偿代孕的犯罪化处境加以评估。

（2）有偿代孕。国外对代孕的规制有私法自治型、政府管制型和完全禁止型三种。在我国，根据新闻报道，代孕黑市乱象丛生，但政府管制却于法不足。尽管我国卫生部于2001年制定的《人类辅助生殖技术管理办法》禁止有偿代孕，但由于刑法和计划生育法等未对代孕行为作出规定，因此代孕行为的法律评价处于悬置状态，在司法实践中法官对代孕合同的效力认定也并不一致。比如在湖南常德市鼎城区人民法院审理的一起代孕案件中，法官判决代孕协议有效，孩子的抚养权归求孕方。而福建省厦门市思明区人民法院在一起代孕生子抚养权案件中却将孩子的抚养权判给代孕方。在2015年湖北省和广东省对商业代孕行为进行打击的执法行动中，执法机关也只是对违法机构和人员进行行政处罚，而并没有使之承担刑事责任。

有偿代孕主要不涉及身体的损害，而是女性生育功能的工具化所带来的尊严贬低和剥削的问题。有偿代孕对个人尊严的贬损主要体现在代孕者为了金钱利益而把生育功能工具化以及相应的伦理和健康风险。相比于出卖器官所造成的损伤，代孕行为所导致的身体损害要小，但伦理风险更大。这种伦理风险不是对社会道德秩序的冲击，而是对家庭价值这种共同善的破坏。然而，代孕出现的主要原因之一就在于很多不能生育的夫妻希望建立完整的家庭，因此代孕看起来具有现实合理性。比如美国哲学家阿米·古特曼等在对著名的Baby M案的分析中，主张“有些类型的契约生育是可以允许的，代孕母亲也应该保留一种至少是联合监护的权利，同时代孕合同应该是尽可能自愿的和免于剥削的”。然而这种折中的立场并不能解决代孕的伦理难题，因为联合监护的权利在制度设置中难以操作，而且自愿和免于剥削在代孕方处于经济劣势的情况下也难以实现。因此，有偿代孕应予禁止，有偿代孕的组织者应受惩罚。由于我国刑法对代孕未做出相应规定，因此应增设人工辅助生殖犯罪，以应对代孕行为失序的治理困境。在涉及代孕子女抚养权的案件中，法官应根据公序良俗原则，以文化上保守但规制上宽容的推理模式做出保护代孕孩子利益的裁判。

（3）竞技体育活动。竞技体育活动是人类体验游戏之善的重要活动，与生命和游戏等共同善紧密关联，但体育活动存在一定程度的损害风险。竞技体育活动中不可避免地会出现身体的碰撞和损伤，法律在规范竞技体育活动中的伤害行为时应结合体育活动的特性而做出合理应对，比如体育规则、参加者的身份和体育活动的激烈对抗性。一般来说，参加者对自身或其他参加者造成的伤害具有合法性，对此存在三种理论依据：正当业务行为说、被害人同意说和正当风险说。本文支持正当风险说，主张参加者在体育活动中的行为虽然会带来伤害，但体育活动是实践游戏之共同善的重要途径，而游戏内在地包含了风险要素，因此体育中的伤害并不与生命的共同善相冲突。

然而，在以下几种情况下，游戏之善被破坏，体育活动中的伤害就失去了合法性：（1）活动本身具有高度的危险性，比如飙车和生死决斗等，这种活动自身即失去了合法性，而基于法律家长主义的立场，应受刑法规制；（2）行为人出于恶意，故意违背比赛规则损害他人的行为，由于行为人具有伤害的故意，又实施了伤害他人身体的行为，应该构成故意伤害罪；（3）行为人出于严重过失或间接故意而严重损害他人身体健康的行为，应当以故意伤害罪或过失致人重伤罪论处，但这种情况应当排除在竞技规则允许的范围内。

（4）人体试验。人体试验是医疗技术进步的必要内容，是“为了获得新的医学知识，了解一项医疗技术、药品或医疗器材对人体所造成的反应，而以人体或人体的一部分为对象所进行的医学试验研究的行为”。由于人的有限知识对于新技术和新药品的潜在结果无法做出终局判断，人体试验既能够对这种结果做出科学探索，也将受试者置于风险之中。与体育活动相类似，人体试验的正当性来自于对生命之善的保护和科技背后的知识、实践合理性等共同善的尊重。因此，受试方的同意是对被允许的风险的接受，而非对生命和健康之善的破坏。但在实践中如何评估风险，以及如何判断受试者的知情同意，仍然存在争议，非法进行人体试验或试药的事例也是屡见不鲜。在“江四峰非法行医案”中，执业医生江四峰于2001年在医院不具备试验资格的情况下，将处于临床试验阶段的碘-125粒子密封放射源植入晚期结肠癌患者任某体内，致使任某出现肠瘘后死亡。尽管江四峰具有合法执业资格，却在12年后被控以非法行医罪和故意杀人罪，引发激烈争议。该案反映出我国人体试验法律规制的缺失和司法裁判的无法可依。医生以人体为对象进行医疗试验，在何种情况下应该就损害后果承担责任？受试方的知情同意是否能够免除医生的责任？

根据法律家长主义的立场，人体试验应遵循保护人的尊严和有限自治原则。尊严原则要求组织者在试验过程中不把受试方视为单纯的实验工具，而是具有内在的道德价值的尊严主体。有限自治原则主张受试方应该做出基于知情了解的真实同意，但其同意不能延伸到对使人的身体和尊严陷入极大风险的试验，比如在上述案件所出现的重伤或死亡，以及引发伦理危机的非法试验，比如生殖性克隆人试验和人兽杂交试验。在这类试验中，受试方所作出的同意无效，而试验组织者应当承担刑事责任。鉴于我国刑法未对人体试验做出专门规范，因此有增设非法进行人体试验罪之必要。

四

自杀行为的犯罪化

（一）自杀的违法性

自杀是个体自主地决定放弃个人生命，使得承载个人自治权的人格体消灭，并且自治权本身也丧失的行为。我国法律对自杀采取放任自流的态度，但在司法实践中协助自杀被认定为故意杀人罪，因此引发自杀的违法性之争。比如在引发广泛社会关注的“亲儿弑母”案中，广东番禹邓某在其重病在床的母亲要求之下，购买农药让他母亲喝下以致死亡。广州市番禺区法院刑事审判庭对该案作出一审宣判，以故意杀人罪判处被告邓明建有期徒刑三年，缓刑四年。同样，安乐死合法化问题不断进入公共视野。我国法律目前禁止医疗机构实施安乐死，在我国首例安乐死案件中，陕西汉中传染病医院医生蒲某应被害人夏某之子王某的请求，对夏某实施安乐死。尽管法院最终根据情节判决蒲某和王某无罪，但此案确立了医疗机构在帮助病人实施安乐死上所应承担的责任。当前社会对安乐死的需求越来越强烈，但安乐死立法仍然停滞不前。

支持自杀行为合法化的学者主要从自由主义立场进行辩护。王钢博士提出自杀并非对生命法益的侵犯，因为生命法益所保护的并不只是生命存续或者说自然地耗损的状态，而且也包括个人根据自己的价值观念与目标设定自主地对生命加以支配和利用，从而发展自身人格、达成自我实现的（潜在）自由。因此，自杀的选择只要符合自杀者承诺的要求，而自愿地做出自杀的行动，那么这种结束自己生命的行为就是正当的。持相同立场的周光权教授援引考夫曼的主张，认为自杀行为处于法外空间，即法律秩序对相关行为放弃评价；自杀不是法律领域的负价值行为，而仅仅是属于法律上不考虑违法、有责判断的法律空白领域之内的放任行为。

阿图尔·考夫曼

《法律哲学》

刘幸义译

法律出版社，2011

然而，自杀的违法性之争一直悬而未决，争论的核心在于自杀的本质究竟是个人自治或尊严的实践，还是损害生命权的不道德行为？支持自杀合法性的上述两种立场都站不住脚。王钢博士主张生命法益所保护的价值在于个人对生命的支配和利用而得以发展人格和实现自由，然而这种生命价值观并不能导出个人对生命的自由处置权。生命的意义和尊严在于个体发挥自治能力去实现共同善的过程中所体现的独特内在价值，这种独有的价值以我们的生命体为载体，但生命体不只是工具，而是与我们的内在价值结合成为一个统一性的存在。因此，结束生命体的自杀行为是对这种统一性的破坏，从而也损害了个人尊严。相比之下，法外空间说更为温和。考夫曼认为自杀既非违法，亦非合法，所以法律的态度应是既不禁止也不允许。然而法外空间说仅能解释和回应个人完全涉己且自愿的自杀问题，但对更为复杂的协助自杀和安乐死所引发的社会问题和政策问题则束手无策。如果在伦理学意义上自杀损害个人的基本价值或人格尊严，那么作为宪法秩序之核心价值的生命权要求我们的法律制度对自杀问题做出全方位的规定。

本文主张，根据法律家长主义的基本立场，自杀之违法性的道德基础在于自杀行为破坏了生命这种基本善，个人无权对生命权进行处分，那么国家应该对自杀行为进行干预。因此自杀具有违法性，教唆和协助自杀的行为是犯罪。对自杀之违法性的辩护可以从两个视角进行，一是进入辩护梯度的上升，确立生命之价值优先于个人选择的根基地位，因此法律应当优先保护生命这种共同善。如钱叶六博士所提出的，“生命是包括自己决定权在内的一切权利或者价值的本源或者基础，因而有必要从最为厚重的保护的立场出发，应例外地承认家长主义的介入，亦即即便是自己自主地处分自己的生命，也是对个人生命法益的侵犯，从而不为法所允许”。二是在教义学框架下对生命权进行安置。尽管我国宪法没有对生命权做出明确规定，但通过对宪法中人格尊严条款、人权条款和刑法中关于故意杀人罪的规定，可以构建出关于生命权不受自身和他人侵犯的教义学框架，从而完善我国的宪法秩序，为立法和司法提供支持。

对自杀的法律规制涉及自杀的自愿性、协助自杀的法律定性和安乐死的立法问题。自杀行为背后的动机有很多，有厌世情绪、经济压力、病痛折磨和精神疾病等各种因素。自我损害行为的自愿性与外在环境之间存在着复杂的关系。死亡是不可挽回的，因此自愿作出的终结自己生命的决定，或者甘冒死亡危险的决定，在其他条件等同的情况下，必须适用极其严格的自愿判断标准。在自杀的情形中，要对自杀者的自愿性做最为严格的判断，相应地，外在的胁迫或欺骗的标准就相应降低。比如邪教教主唆使信徒为了某种宗教性期待而献上生命，即使信徒合理地坚信这种期待会实现，他的自杀仍然是非自愿的，在这种情况下实施教唆的教主应定为故意杀人罪的间接正犯。

但如果自杀的选择的确是没有外在强迫或欺骗的完全自愿，则面临着自杀者和协助者的责任分配问题以及在刑事司法中如何定罪的问题。自杀者是对己义务的违反，即个体自身负有的参与而非破坏共同善的义务，而教唆或协助自杀违反了涉他义务，即在共同体生活中不破坏他人实现共同善之机会的道德义务和正义要求。因此自杀和协助自杀并非共犯，自杀不具备可罚性，而协助自杀应受惩罚。如钱叶六博士所主张的，“自杀因源于自己决定，其违法性低，不值得处罚;从刑事政策的视角来看，也欠缺处罚自杀的必要性和合理性”。但自杀的不可罚性不单是因自杀者的自我决定，而更主要的是因为惩罚的本质是对共同体成员相互关系的不正义的回应和恢复，以维持合理平等和公平的理性秩序。对待自杀者，可以通过处罚自杀协助者表明国家对自杀者生命法益的保护及对其自杀行为的谴责，另一方面通过鼓励社会成员承担道义责任和健全救助体系来表明国家的至善主义关怀。

（二）安乐死问题

安乐死是自杀议题的特殊形式，是帮助处于极度身体病痛和精神痛苦中的个体结束生命以帮助其消除痛苦或实现尊严的行为的统称，因此也被称为人道死亡或尊严死。安乐死问题在很多国家的立法和司法实践中都面临很多困境，在我国亦不例外。德国刑法语境中将安乐死分为三类：积极的直接安乐死，即为了减轻患者痛苦，刻意终结其生命或者加速其死亡；积极的间接安乐死，为减轻患者痛苦采用虽然符合医疗行业规范、但却可能具有缩短生命之副作用的药物为之进行医疗镇痛；消极安乐死，基于无望康复的患者所确实表达了的或者推定的意志，放弃或者中断可以延长其生命的治疗措施，从而使其有尊严地自然死亡的情形。在英美哲学讨论中，安乐死一般也被分为三类：自愿的安乐死，个体请求他人结束自己的生命；非自愿的（non-voluntary）安乐死，即未经请求而结束忍受极度病痛的人的生命；无意愿的（involuntary）安乐死，作为非自愿安乐死的种属，指的是在病患有能力做出请求但没有请求时就被杀死。安乐死与自杀行为有重合，比如消极安乐死或自愿的安乐死情形。但安乐死与一般意义上的自杀却存在着极大的差异，因为尝试安乐死的个体往往在生命终结的边缘忍受极大痛苦，或者已经无法再体验到生命的价值和尊严，因此关于自杀的哲学原理很难在安乐死问题上直接适用。要将安乐死问题在法律制度和社会语境中妥善处置，需要法律、医学和社会科学等各个领域的理论资源。本部分尝试从法律家长主义的一般原理对安乐死问题中的医生协助自杀问题做一个初步的分析。

首先，我们可以就安乐死问题做出如下理论承诺：第一，无论是病患者自身，还是病患家属、医生或医疗机构，都没有结束病患生命的权利；第二，在病患主张有尊严地死去的时候，这种尊严只是免于或缩短忍受极端痛苦的过程，但与人的生命的内在价值所体现出的尊严观存在内在紧张，我们应该区分破坏尊严的情势或状况和缺少尊严两种情形；第三，如果允许安乐死，比如自愿安乐死，那么法律将赋予家属、医生和医疗机构判断是否应该结束 65 48234 65 31615 0 0 2409 0 0:00:20 0:00:13 0:00:07 6769病患生命的权利，这种赋权会带来社会关系的改变，并引发一系列的社会效应，其中最严重的效应是安乐死被滥用的危险，也即滑坡效应。

然而，在做出这些理论承诺之后，我们仍然需要探索法律家长主义是否能够为严格限制的安乐死合法化提供有限证成。比如支持法律家长主义的哲学家丹尼·斯克希亚主张，从硬的法律家长主义的立场出发，生命垂危但有能力做出决定的病患可以有资格接受医生协助的自杀，而这正是美国第一个将安乐死合法化的俄勒冈州的法律立场。他的依据主要有两点：一是禁止医生协助自杀会比有限允许更多地破坏自治，二是有限允许不会导致滑坡效应。当生命垂危的病患在面对即将来临的死亡时做出结束自己生命的决定，并不会对生命尊严产生冲击，并且最大限度地尊重了病患的自治权。这种有限的安乐死合法化被视为目前解决安乐死问题的最务实和温和的途径。比如德国虽然没有允许安乐死合法化，但联邦最高法院第二刑事庭在判决中对“中断治疗”的认定中，认可了身患绝症的病患通过中断延长生命的医疗行为而终结生命的合法性。尽管这一立场并没有直接为积极安乐死的合法化打开大门，但预兆了国际社会在安乐死问题上越来越松动的迹象。

然而，我们也不能对安乐死问题的解决持乐观态度。无论在西方还是中国，安乐死所引发的社会问题仍然会继续存在。荷兰是安乐死合法化的第一个国家，但荷兰已经出现安乐死失控的迹象，数据显示，2013年，荷兰安乐死的总人数激增15%，从2012年的4188例上升到2013年的4829人。根据约翰·基昂（John Keown）的研究，这是安乐死合法化必然会引发的滑坡效应。这也是为什么美国绝大多数州和欧洲很多国家仍然没有将安乐死合法化的重要原因之一。在中国，安乐死问题呈现为另外一种样态。很多绝症患者甚至都无法得到充分的治疗，或者治疗将会带来沉重的经济负担，因此我们也很难对他人通过自杀结束病痛的做法表示谴责。然而，我们应该在立法和社会保障两个方面对生命权加以保护。一是为防止滑坡效应，应通过完善立法来维持协助自杀的犯罪化。二是完善社会救助体系和医疗保障，使得生命这一基本善在社会共同体的政治实践中得到保护。

结语

本文对法律家长主义的基本立场做出了辩护，并对刑事立法领域中涉及自我损害行为之惩罚的社会争议做出了回应。国家能否对损害自身福祉和利益的自损行为进行干预或惩罚，追问的是国家在公民良善生活上所应承担的责任，法律家长主义给这个问题提供了肯定性答案。法律家长主义作为一种证成性的政治道德立场，在社会共同体实践背后的价值网络中占据着重要且独特的位置。自治和尊严是公民良善生活的核心要素，也是现代社会的政治实践的道德力量来源，然而通过本文的澄清可以看到，自治和尊严在更为根本的意义上是通过共同善展现其道德力量的。法律家长主义是国家在公民共同善事业上所担负的实质角色的反思性力量，在公民个体事务的繁荣与国家政治行动的本旨之间建立有机的关联。这种关联在法律实践中展现为法律家长主义的教义性安置，即经过辩护梯度的上升，把通过探求为人的行动提供理由的法律命题之真值而进入法律实践背后交织的价值世界，同时在构建法律命题的立法和司法活动中将法律家长主义的基本立场嵌入法律秩序之中。这种教义性安置在法律命题的意义上体现为被害人同意的理论定位，而在刑法的具体实践中则体现为自我损害行为的犯罪化问题。通过对被害人同意的理论原理进行分析可以得出，法律家长主义与犯罪化原理能够融贯地结合，因此能够在有偿代孕、器官买卖和自杀等议题上提供有效的立法指引。法律家长主义在道德立场和实践适用上能够充分地展现出其价值和力量。

法律思想

本文系“法律家长主义”第3期

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