Vol.245 张帆：法律家长主义的两个谬误 | 法律家长主义

2017-11-15 法律思想

法律家长主义的两个谬误

作者 | 张帆

山东大学法学院讲师

原文载于《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第4期

为便于阅读略去本文脚注，感谢张帆老师授权法思公号推送本文

在近些年的法理学讨论中，我国学者在力推一个古老的理论——法律家长主义（Legal Paternalism），并希望将之运用于具体的法律实践当中。不过，对于这种未经充分反思/批判即被引入的理论，我们却少有那样乐观的态度。在本文看来，由于遵循了一种简单的单线式二元论证路径，法律家长主义不仅在理论建构中存在缺陷，而且在道德论证上也有明显的失误。为了证立这一判断，在下文的讨论中，我们将会首先梳理法律家长主义的三个基本纲领。其后，我们将会以“立法”来作为切入点展开批判。本文认为，对立法的漠视不仅促成了那种简化的论证路径，而且还最终导致了法律家长主义的两个谬误。由于我们的讨论不仅会立基于立法及其内在价值，同时也希望借立法的视角来重思或反思既有的理论学说，因此在这个意义上，本文也可以被视为一篇立法法理学的习作。

一

“法律家长主义”的基本纲领

法律家长主义的学说中包含了一些核心的和纲领性的命题。尽管并非每一位法律家长主义者都明确的描述过这些命题，但我们相信，这些命题构成了他们共同的基本立场。这些关键性的命题可以归纳如下：

1．无论构成共同体的个人是否成熟与理性，如果国家做出某一判断，认为个人的自我行为或与他人的合作行为有可能会损害其个人利益（福利性利益、身体利益或生命利益），那么，国家就可以基于一种“家长”的身份，通过法律来干预、规制或惩罚这些自我选择行为，从而保护和促进行为人可能受损的个人利益。

2．较之于其他政治道德原则（尤其是中立的自由主义），法律家长主义之所以拥有更强的道德优势，主要是因为国家干预可以更优地提升自主选择或者自治的价值。特别是当行为人不理性，或者缺乏足够的信息时，由于国家始终拥有更优的资源和信息，国家便可以通过干预、规制或惩罚来避免错误行为，从而最大化地保护自治的价值或消除对社群之共同善的损害。

3．尽管国家干预拥有一种道德上的正当性，但国家在哪些事务上可以对个体的错误选择加以纠正，以及在何种限度下限制或惩罚是恰当的，必须受到法律教义学框架的限制。不过，对于法律家长主义者而言，这并不是一个复杂的问题。在他们看来，由于法律命题的真值并不由法律内部提供，而是取决于一个能够证成整体法律实践的价值之网，因此，借助于论辩梯度的逐步上升，法律家长主义就会因其道德优势而获得法官的青睐，并由此成为一项最优的法律命题的真值之源。

以上只是法律家长主义的基本纲要。不同的家长主义者通常会在一点上存在明显的差异，即国家的干预是否具有一种独立于自治内容的排他性。具体来说，软的家长主义者主张，当自主选择的内容有瑕疵（例如在受胁迫、对信息存在误解而做出）的时候，个人的行为并非属于真正自治的范畴，国家便可以在此时进行干预和禁止。换言之，国家干预需要考虑自我选择的内容。不过，硬的家长主义并不考虑行为人是如何选择的。只要是为了保护行为人的利益免于损害，国家就应当对其行为加以干预。在这个意义上，国家干预则具有一种强的排他性，其发动与否只是源于国家的判断，与自我选择无关。尽管差异较为明显，但不同的家长主义者之所以被认为同属一个阵营，在我们看来，主要是源于他们大都坚持了同一种论证进路。具体来说，家长主义者都认为，（1）国家作为一个（理智的、道德的或信息资源的）优势者，（2）可以通过法律这种形式来表达一种“家长”之情，（3）从而干预、规制或惩罚特定的行为选择。用更为简略的形式进行表达，我们可以称之为“主权国家-意志表达”的论证模式。

乔尔·范伯格

《刑法的道德界限（第三卷）：对自己的损害》

方泉译

商务印书馆，2015

不可否认，在很长一段时间内，法律都被看作是一个主权国家的权威性意志表达。大概从霍布斯以来，人们就倾向于接受如下命题：“如果一部制定法S对某一群体Y具有权威性，这只是由于：较之于自己选择行为理由而言，如果Y遵循了X在其意志表达S中所确立的行为理由，那么，对于Y来说，结果可能会好得多。”对于这一命题，一些学者倾向于认为：此一命题若要成立，我们必须承认或假装承认X是一个人或者是一个单一的主体。然而，这又是为什么呢？在很大程度上，我们认为这种思维方式与意志的表达效果密切相关。例如，在霍布斯看来，“当一个人说‘得如何如何’或‘不得如何如何’时，如果除了说话者的意志外别无其他理由，这就是命令。”同样，拉兹（Joseph Raz）也明确指出：“一个指令如果仅仅是，或者至少展现为，某人对‘指令的对象应如何行动’的见解，那么它可能就具有权威的约束力。”马尔默（Andrei Marmor）对这句话的解释是：“只有能够与他人密切交流的主体才能够对他人具有权威。”根据这一标准，法律的制定者或者是一个作为主权者的个人，或者是一个拟制的“个人”——国家。在他们眼里，议会或大型的立法集合体则很难被赋予权威性，因为不同于某个自然人，他们无法成为一个能够“与他人密切交流的主体”。换言之，我们很难想象一群争论不休的立法者或者一个拥有上千人的立法机关能够“与他人密切的交流”。正是基于这一点，拉兹/马尔默坚持认为，制定法必须归之于某一个创作者。在他们眼里，拥有权威的应当是个人，而非某一组织。

正是基于这一思路，无论是法律家长主义还是法律实证主义，他们总是倾向于将立法者与主权国家合二为一，将法律视为单一主权者意志的直接表达。作为其结果，立法过程常常被漠视，或者被吸附于“主权者”或“国家”之中成为了一个可有可无的政治实践，或者与它们相混同而变成了某个单一主体的活动。正是在这个意义上，我们将这种论证模式称之为一种单线的二元化论证路径，即一种从“国家”单线式的直接过渡到“法律”的论证路径。

然而，对于这种简化模式的辩护似乎很难被认为是成功的。如果我们将目光投向现代的政治生活，以下事实是无法忽略的：在几乎所有国家里，立法实践不仅实际存在，而且意义非凡。另外，立法过程并非是一个单独个体——主权国家——的实践活动，而是一个由很多不同的独立主体——代表们——组成的大型集合体——立法机构（议会）——所为。虽然一些特殊的立法活动（例如授权立法）往往仅由少数个人或一个小型机构来完成，但必须注意的是，它们的权威并不是由于其制定者的聪慧或理性，而是源于一个大型立法机关的授权。

即使如此，一些经验的政治学家还是提醒我们，议会立法往往是虚假的，或者说仅仅是形式上的。虽然我们似乎偏爱议会立法，但实际上真正的立法者却是政党首领和各种委员会。的确，我们无法否认政党与议会间的权力结构。但是，从规范的意义上看，作为法律的制定法，其权威的产生与由一定数量代表所构成的制度存在直接的关联。在宪法的框架下，对于法律的权威而言，立法代表间的平等讨论与投票表决是绝不可少的，这一点并不能被这些经验性的事实所削弱。换言之，在我们所接受的法律理论里，一种宪法的组织原则不应被忽视：如果有权者希望将自己所提出的一般性原则或者政策变为法律，那么它们必须经过由代表所组成的大型集合体的讨论和表决。在这个意义上，一个大型的立法机关及其实践——立法过程——必须成为国家与法律之间无可避免的中间环节。如果我们希望建构一个成功的法律理论，我们就必须承认或者不能否认这一事实。

如果以上讨论可以被接受，那么，法律家长主义或者漠视了立法的存在，或者预设了立法乃是单一主体所为，因为只有如此，家长主义才可能坚持一种“主权国家-意志表达（法律）”的单线式二元论证模式。由此，本文批判的切入点就此展现。在下面的讨论中，虽然主要的分析将会紧紧围绕立法展开，但我们并不会选择那种单一的立法者模式。我们一方面会重视立法机关的复杂结构，另一方面也会充分发掘这些制度性结构所依赖的道德观念。我们相信，只有在这样一个新的基础上去阐释法律家长主义，这一学说所内含的理论失误才可能得以清晰的展现。

二

国家-立法-司法

尽管对于立法问题，家长主义者采取了一种较为简单的处理方式。不过，或许在他们看来，忽视立法的存在，或者将立法视为一个单一主体的活动，实际上并不是什么严重的问题。其一，并不是每一个成功的法律理论（模型）都必须重视立法问题；其二，如果能够证明家长主义不仅在道德上是可欲的，而且也可以被成功地纳入法律教义学的框架之中，那么，法律家长主义当然就有资格成为一种值得青睐的法律学说。对于第一点回应，我们初步表示认同，因此本文并不会将他们对立法的忽视单独视为其理论的谬误之一。不过，第二点回应似乎难以令人信服，因此，我们将会以此为标靶展开攻击。下文的批判将首先针对他们在法律教义学上的自信展开，也就是法律家长主义所坚持的上述第三个纲要。

（一）“符合”的意义

不同于道德推理，法律推理必须通过一种明确而清晰的法律命题方可得以展开。与此同时，鉴于法律命题的真值条件往往并非源于其本身，而是需要其他一些命题——法律根据——来决定它是否真实、有道理或者拥有“法律上的”意义。因此，如何识别、选择与确立这些法律根据便成为法律教义学所必须解决的一个理论难题。对于这一问题，理论家之间的确存在分歧。例如，在法律实证主义者看来，法律命题的真值主要源于一些过去的历史事实（立法活动或司法裁判），而一些法律家长主义者则倾向于选择一种德沃金式的论证进路，将法律命题的真值系于一个复杂的“道德之网”。当法官们在这个复杂交织的价值网络中“巡礼”时，随着论辩梯度的不断上升，他们将会对法律家长主义的道德优势青眼有加，并由此将其视为法律命题的真值来源。

然而，事情真的如此简单吗？法律家长主义真的会如此容易的化身为“法律的根据”吗？在我们看来，答案当然是否定的，因为在几个重要之点上，法律家长主义者都犯了明显的错误。我们知道，在司法裁判中，道德判断或道德原则并不能轻易地成为裁判理由。换言之，道德论辩的梯度并不是随便就允许启动并逐步上升的。无论是哪一种学说，大家都倾向于认为，只要法律规则是清晰明了的，或者通过特定的方法可以使其清晰明了，法官就必须执行立法机关制定的规则。在这个意义上，法律家长主义并无任何可以涉足之处，因为既有的历史事实便足以确定法律命题的真值。不过，经常发生的情况是，法律规则并不能有效地将一些案件涵摄其中。于是，当“疑难案件”出现时，理论家们便会争论不休。一些人会选择一种“实践型的方法”，而另一些人则会将法律推理视为一种“理论内置型”的论辩方式。前者关心的唯一问题在于如何才能使事情变得更好；而后者则“愿意通过一个巨大的、由诸多复杂原则所构成的、贯通全局的理论系统来进行思考”。如果我们以后一种方式来看待法律推理，那么，情况似乎在向着有利于法律家长主义的方向发展。

然而，这仅仅是“似乎”，因为法律家长主义在其论证中忽视了一个十分重要的实践维度——“符合”（fit）。在上面的讨论中，我们已经提到，法官们有义务尊重既有的政治与法律决定。在这个意义上，过去的立法和司法实践构成了对法官裁判的某种限制。尽管“理论内置型”的论辩方式崇尚一种原则的裁判，但是，法官的选择标准并非仅仅是基于这些原则的道德优势，更为重要的一点是，它们必须能够首先“符合”既有的法律实践。否则，法官们就是不在“解释”而是在“发明”某个东西。正是在这个意义上，如果无法满足“符合”的门槛性条件，即使它看上去可能更具道德优势，法律家长主义依然不会轻易地被纳入法律教义学的框架之中，我们也就不能将其视为“法律的根据”。

另外，就算家长主义成功地迈过了这个初始门槛，但随着论辩梯度的不断升高（而我们并不知道何时会升高），“我们可能会发现，该原则与其他的一些原则无法协调，或者不能与之相配合，而后者则被视为为更广泛的法律部分作出了辩护。”换言之，由于论辩梯度的上升并非一个单线的过程，而是需要进行不断的“反思的平衡”——道德上的“最佳”与“符合”既有法律实践之间的平衡，因此，如果法律家长主义无法在更大的范围上为整体法律实践背书，它仍会因“符合”问题而被抛弃。诚如德沃金所言，即使在疑难案件中，法官们并非简单地与零星分散的特殊教义相一致，而是尽可能地达成与整个法律结构的一致性。

对于上述责难，法律家长主义可能会作出如下辩护：既然要满足“符合”的条件，那么，为什么法律家长主义不会成为一个已经为立法所确认的原则呢？或许立法机关也会因其道德优势而将其作为一个立法原则？如果立法者接受了哲学家的论证，将家长主义作为一项立法原则并由此贯彻到制定法当中，法律家长主义不就符合了既有的法律实践吗？恭喜他们！家长主义者们终于想到了“立法”。不过，如果我们将目光投向一个真实的立法过程，他们的上述辩护可能就难以成功了。在下面的讨论中，我们将重点分析这个问题。

（二）家长主义与立法过程

或许自爱尔维修以来，哲学家们就有了一种“帝师”的情节。他们希望政治家或立法者们能够认真阅读他们的著作，成为他们的信徒，并最终将自己的哲学理论变为立法的现实。例如，爱尔维修就认为：“如果哲学家要有益于这个世界，他们应该从立法者一样的角度去观测对象。”9在当代哲学，尤其是当代政治哲学中，这种传统延续了下来。以罗尔斯的作品为例。在提出了正义的两个原则之后，罗尔斯希望这些原则能够在具体的层面上获得落实。其中，最为重要的一个步骤便是所谓的立法阶段。在这个阶段，立法者被要求在两个正义原则（尤其是差异原则）的指引之下来做出更为具体的有关法律和政治的决定。同样，家长主义者也是这一传统的积极参与者。就像一位睿智的、心怀天下的哲学长者一样，家长主义者不厌其烦地，或者说坚持不懈地向立法者提出自己的哲学建议。在他看来，自己的哲学主张不仅拥有明显的道德优势，而且清晰、科学、充满着精致的论证。对于自己的理论，家长主义者拥有充分信心，因为他相信自己足以反驳相反的哲学理论，更无论那些更为粗浅的政治口号。

然而，立法者可能并不是一位哲学的爱好者。诚如上文所论，当代语境下的立法机关并不是某个个人，而是一个大型的、由众多立法代表组成的集合体。尤其在一个多元化的社会中，由于并非来自一个紧密且相互熟识的共同体，代表之间共有的东西就非常少，而且也不存在一个对共同问题的重叠共识。作为结果，他们之间的误解、冲突与争论的机会就可能被大大的提升。如果这就是立法的实际面貌，那么，诚如沃尔德伦（Jeremy Waldron）所言，哲学家们可能误解了立法机关的运作方式。“当我们开始立法活动之前，我们不是等着有关社会正义的分歧在立法机关之外先期获得解决。相反，我们的工作是内化那些分歧，把它们纳入我们议会的制度结构。……现代立法机关不是一个找寻哲学建议的个人。现代立法机关是社会中各种重要的竞争观点之代言人的集合体。在他们的竞争和争议当中，立法机关引导其协商并作出决定。”

或许这种回应会激怒那些家长主义者，然而，这就是一个不得不承认的现实。现代立法过程并非是在进行一场哲学观点之间的理性论证，而是通过投票来决定那种立场能够获得更多代表的支持。在这些相互竞争的观点当中，家长主义也许是其中之一。不过，不像他们想象的那样简单。家长主义能否成为一个实际的立法原则，或许并不依靠其自身的道德优势与论辩力量。一种对立的、不那么严谨的哲学对手有可能被青眼有加，而原因则可能仅仅是由于多出了一票而已。

所以，或许在哲学家的眼里，立法者们只是一群 “乌合之众”。他们没有足够的耐心去上哲学课，他们的任务只是在一个大型的会场上激烈的辩论，为自己那些可能并不那么哲学化的利益争论不休。然而，正是在这个世俗的过程中，立法机关最终将分歧融合为立法行动，并根据投票的结果来制定法律。尽管感觉上可能不是那么美好，但这就是立法的制度性或结构性的事实，而我们的哲学家们必须以此来作为其理论建构基础。正是在这个意义上，家长主义能否成为一项立法原则，并由此落实到具体的法律规范之中，或许并不如家长主义们想象的那么简单。在立法的辩论与投票过程中，如果家长主义以一票之差落选，那么它依然只是一项飘离于法律之外的政治道德原则；如果它有幸多得了一票，那么，它才有可能因此成为一项需要被“符合”的实践。然而，这仅仅是一种可能性，因为在一个多元化的社会中，分歧与争论的存在会不断削弱这种原本就不太稳固的可能性。

（三）分歧与道德原则

在一个多元化的社会中，对于很多重大问题，特别是有关正义或者其他道德议题，分歧的存在是十分正常的。对于分歧产生的原因，罗尔斯曾经提出，主要是由于存在很多偶然的未知因素——罗尔斯称其为“判断的负担”（burdens ofjudgement）——“包含在我们政治生活的日常进程中。”于是，对于一些政治道德原则而言，人们往往会面对“解释”的难题，因为他们无法在“哪一种解释才是最佳的”这一问题上达成一致。以法律家长主义为例，其支持者似乎都同意，法律需要表达一种“家长之情”（或者说“父爱”）。然而，何谓“父爱”？“父爱”究竟要促进或提升哪种（些）更为根本的道德价值？对于这些核心问题，无论是哲学家、立法者还是普通人，他们之间似乎总是难有定论。例如，面对一位已经被宣告脑死亡，只能依赖呼吸机来维持“生命”的孩子，家长是要不顾一切的去维持这个孩子身体的物理机能，还是毅然决然地拔掉他的呼吸机？也许在很多人看来，后者可能过于残酷，但是在很大程度上，我们可能并不会在道德上谴责这样的做法，因为让孩子拥有一个有尊严的生命也是父爱的基本内涵之一，因为当孩子已经被宣告脑死亡之后，依然让他继续“痛苦的”“活着”才是真正的有违父爱。由此，在立法过程中，即使法律家长主义可以成为一个投票的候选项，但围绕其间的分歧与争论也可能会削弱其获得通过的可能性。当然，基于强力或其他一些特殊的政治原因，立法者们可能必须接受法律家长主义，但为了规避纷争，他们通常会选择一项特殊的技术——未完全理论化合意——来抽象地将这一道德原则直接写进法律文本当中。然而，这种方式可能会被指责为“耍滑头”，因为立法者并没有解决关键性的“解释性难题”，而是将分歧与争议留给了法官大人。

John Rawls

Political Liberalism

Columbia University Press，2005

可能有人会就此置疑，如果我们无法消除分歧与争论，难道政治道德原则就与立法实践“无缘”？难道立法过程就不会涉及或承认任何政治道德原则吗？在我们看来，答案应该是否定的。我们的初步看法是：如果我们承认多元与分歧构成了一个“立法的环境”，那么，在最弱的意义上，立法者们也会承认一个政治道德原则——政治整体性（integrity）。在德沃金看来，有关政治原则的分歧构成了整体性的环境，从而使得整体性成为一个必要且重要的原则。不过，整体性并非一个完美的原则。依据整体性做出的决定，并不总是与正义诸原则一致，相反要求我们接受从完全公平正义的立场看，可能是不妥当的做法。但是，整体性之所以具有一种力量，是因为整体性代表了一种意愿，亦即在一个充满分歧的不完美世界中，我们要求被当成道德主体的国家或社群，对所有社群成员展现出融贯一致的态度，以一个声音说话，以一个原则性的和融贯的方式来行动。因此，对整体性的普遍承诺，表达了每个人对所有人的关怀，而根据我们在他处接受的社群义务标准，那样关怀是特别的、个人的、遍布的、以及平等主义的，而足以建立起社群义务。所以，在我们从正义诸原则的角度看不认同法律的决定时，整体性能够提供尊重这些决定的决定性理由。

总之，由于裁判的内在复杂性，以及存在于立法过程之中的诸多限制，法律家长主义可能并非如其支持者所认为的那样，能够轻而易举地成为一项立法原则，并由此被纳入法律教义学的框架当中。当然，这种讨论仅仅是一种较弱的批判，因为我们只是提出可能存在的困难，并没有完全否认法律家长主义进入教义学领域的可能性。由此，一些学者便可能抱持一种希望，即法律家长主义可能会因其道德优势而被纳入法律领域。然而，在下面的讨论中，读者可以发现，这一优势其实并不存在。

三

道德主体及其自治的价值

对于家长主义而言，如果他们希望自己的哲学能够被纳入法律的教义学框架，那么，立法就并非是一个可有可无的过程，而是一个必需的实践活动。在这个意义上，对立法的忽视自然就成为了一个重要缺陷。不过，指出这一点就足够了，我们并不会在此驻足太久，因为我们的兴趣主要在于探寻这种忽略背后的态度，以及由此所可能带来的理论难题。这一部分的批判焦点主要集中于其纲领的第二部分，也就是法律家长主义所宣称的道德优势上。

（一）信任问题

根据法律家长主义的第二个纲领，这种理论之所以拥有道德优势，主要是因为国家干预可以更优地提升自主选择或者自治的价值。特别是当行为人不理性时，国家便可凭借其更优的资源和信息来最大化地保护自治的价值。如果这一归纳不错，那么，法律家长主义实际上包含了两种复杂的甚至是对立的态度：信任与不信任的态度。在一些人眼中，“家长”当然是值得信任的，因为他不仅能够发现真正的问题或人们的福祉所在，而且还可以充分地、中立地、不偏不倚地提出解决之道或保护方案；而不信任则主要针对普通民众及其代表所组成的世俗的立法机关。例如，在很多人眼中，立法实践并不值得尊重，主要因为其中充斥着党派之争，而大量的所谓“政治技巧”——相互捧场、派系迎合、政治分肥、讨价还价以及阿罗循环——也严重削弱了我们对于制定法的任何崇敬之心。

然而，这两种态度似乎过于简单化了，以致于难以充分证成家长主义所坚信的道德优势。让我们首先检讨一下那种信任的态度。的确，在一些学者那里，“信任问题”或者被明确地予以肯定，或者成为了一个默认的理论前提。例如，在最具代表性的“权威的服务观念”( service conception)中，如果“某个”权威已经综合考量了那些已经独立地应用于行为人的理由，以及与行为人之行动相关的理由，那么，当某人把权威性指令视为具有权威性约束力的规范接受下来并且试图去遵从它的规定时，相对于直接遵守适用于其自身的理由而言，被宣称的主体可以更好的遵守那些应用于自身的实质理由(而非遵守被宣称的权威性指令本身)。换言之，服从者如果依据这个权威的指令行动，将会比依据对行为理由的自行判断之后所采取的相关行动，能够更好的符合那些实质理由的要求。

Joseph Raz

Ethics in the Public Domain

Oxford University Press, 1996

当然，如果我们所面对的是上帝或其他神祇所颁布的律令，那么，毫无疑问，我们似乎应当抱持信任甚至是敬畏之心，因为我们之所以尊重这些文本，主要是因为我们对其发布者充满信心。然而，对于不那么神圣的世俗文本（例如法律文本）而言，要求我们给予充分的、完全的、不假反思的信任实在是强人所难。在一个法治社会中，法律人的理想之一，当然是制定法能够宣称成为一种“受保护的行为理由”。但是，这种权威性的主张或许并非来源于某位制定者的天赋异禀。尽管我们很多时候可以（或者说“不得不”）信任权威主体的判断或选择，但是，在某些情况下，权威的正当性要求可能会遇到障碍，而权威者的意见就可能失去断然性而无法排除其他可能相反的理由。由此，行为人就必须将这个理由与其他理由一并进行通盘考量，以便做出最佳的行为判断。在这个意义上，我们对权威者的信任基础其实并不稳固。

实际上，对于可信任性（trustworthiness）的相关考量的忽视并非一些学者所独有；这是当代分析法理学的普遍特征。法理学家总是倾向于通过传统哲学问题的视角，比如语言学意义、政治道德和概念分析等，来研究诸如法律解释或司法裁判问题。不过，如果我们忽视了信任问题的重要性，这不仅会令普通的法律人感到失望，而且也是极具讽刺性的，因为它同时也违背了大多数法哲学家所赞同的一个核心假定。正如夏皮罗（Scott Shapiro）所指出的那样，对法律性质的探究必须要把知情人的权衡判断视为说明的对象。换言之，法哲学家不能仅仅重视理论内部的融贯性，同时也需要去认真对待那些法律参与者的真正实践、他们所实际依赖的裁判标准，以及他们用来对自己行动进行辩护的那些主张。

除此以外，人们之所以会对“家长”充满信心，部分还因为这样一种预设，即他所面对或所欲解决的问题是一个不那么复杂的问题。在很多时候，如果我们发现了一个问题并提出了解决方案，而且又相信这是一个比较简单的工作，那么，当我们遇到相反的意见时，心里自然会恼怒不已。在我们眼中，这些“挑错的人”或者是愚笨至极，或者是心怀叵测。不过，如果我们抱持一种相反的态度，即法律所欲解决的问题其实并非易事，即便是心怀美好意愿之人也可能会对此争论不休，那么，我们就可能不再会拥有那种教条主义的自信，同时也不会对相反的意见嗤之以鼻。我们也许会接受这种可能性：在与他人的争论或交流中，我们或许可以发现更好的方案。

那么，法律所欲解决的问题究竟是一个简单的问题，还是一个异常复杂的问题呢？以法律家长主义者常举的自杀问题为例。有学者提出，“根据法律家长主义的基本立场，自杀之违法性的道德基础在于自杀行为破坏了生命这种基本善，个人无权对生命权进行处分，那么国家应该对自杀行为进行干预。因此自杀具有违法性，教唆和协助自杀的行为是犯罪。”对于这种主张，即使抛开其中的一个模糊概念——基本善——所可能引发的争议不论，也无需讨论“违法性”与“犯罪”之间的逻辑推论是否正确，仅就其论证的说服力而言，我们认为也是很难令人信服的。例如，在对自杀之违法性的辩护过程中，家长主义明确指出，当辩护梯度上升的时候，法律之所以应当优先保护生命这种基本善，主要是因为可以“确立生命之价值优先于个人选择的根基地位”。然而，情况依然不像他们想象的那样简单。首先，在“生命价值”与“个人选择”之间如何进行“正确的”排序，似乎总是争论不休。如果在价值问题上我们总是可以轻松地进行排序，那么包括自杀在内的很多问题就不会成为千百年来分歧不绝的问题了。另外，即使我们承认家长主义所宣称的价值排序，但诚如上文所指出的那样，如果论辩梯度不断上升，这种价值的位阶安排还必须在更大的范围内与其他原则相互契合，而后者则被看作是为更广泛的法律部分作出了辩护。实际上，仅就我国的法律体系而言，我们可以找到大量相互对立的法律规范。例如，较之于美国的法律，我国对于“堕胎”行为并没有给予较为严格的限制，而其中所预设的价值判断就很难被认为是将生命的价值置于个人选择之上，而是基于其他考量（例如政策考量）做出了相反的规定，甚至在某种意义上将个人选择置于更加优先的地位。

限于篇幅，我们就不再举出更多的例子了。如果我们承认法律问题并非都是易如反掌，而是在很多时候充满着困惑、争论或不确定，那么，当面对这些问题的时候，我们究竟应当抱持何种态度呢？罗伯特·诺奇克（Robert Nozick）给出了一个很好的提示：“作者写起哲学著作来就好像他们坚信这些书是关于该主题的绝对定论一样。谢天谢地，幸亏不是每一位哲学家都认为他已经发现了最终真理，并围绕它构筑了坚不可摧的堡垒。我们大家实际上要比这谦虚得多。”换言之，在诺奇克看来，当一位理论家在做出哲学论证的时候，即使他会对自己的主张信心满满，他（当然也包括我们）也应当对其理论建构怀有一种“可错性”的警惕：他的理论主张有可能是错误的！同样，对于“家长”而言，除非他是全能的神祇，或者能够先知先觉，否则，对于诸如器官买卖、自杀或有偿代孕等许多有着深刻道德争议的法律问题，我们（其实也应当包括“他”自己）也必须对“他”的判断抱持一种怀疑的态度，因为对于这些如此复杂的问题，不仅理性的人们（理性的公民、理性的立法者和理性的法官）之间难以保持一致16，而且他们的个体或集体判断也可能出现错误。

（二）立法与自治的道德性

除了对“家长”的信任以外，法律家长主义还包括了另一种不信任的态度。在他们眼中，普通民众是不值得信任的，因为他们总是会产生各种形式的“混乱和无节制”。正是由于这种担忧，或许再加上儒家传统的仁政、德治等思想与家长主义的“亲和力”，于是，由民众代表所组成的立法机关自然也就成为了可以被忽视或悬置的对象。作为其结果，理论家就只能依赖一种“主权者/国家-普通民众”的二元模式，通过主权者/国家来直接面对/干预民众的自我选择。

然而，如果像其所宣称的那样，法律家长主义旨在保护普通民众的各项权利，那么他们所抱持的基本态度——对主权者/国家的过分信赖，以及对普通民众的不信任——则可能与自己的理论宣称并不融惯。具体来说，我们之所以“需要”一个权利的概念，主要是源于一种脆弱性的观念，即人们可能成为彼此的猎物。在古典自然法学家那里，这种消极的人类图像不仅成为“自然权利”得以提出的前提，同时也可以为法律家长主义的必要性背书。不过，受惠于思想史的丰富资源，除了这种消极的观念之外，我们还可以发现另一种更为积极的图像——人类的“自治能力”：权利之所以可以被“赋予”我们，主要源于这样一个基本假设，即我们是一群有着自知自觉的负责任的道德主体。从某种意义上说，将权利归之于个人就是相信他们可以进行道德思考，而且也有能力这样去做。由于我们能够进行道德思考，同时也可以自负其责，因此，我们不仅可以选择权利的行使方式，而且也能够承担得起权利选择以及权利信托的各种结果。正是在这个意义上，如果我们对权利选择表示尊重，那么这同时也就预设了一种对“自治”的信任态度。诚如沃尔德伦所言：“我们之所以将人类个体视为一个权利的拥有者，恰恰是由于我们将他们看作是一个政治责任的承担者。正是因为我们把每一个人看作是一个拥有尊严且能够自治的潜在道德主体，所以我们才可能相信他们能够负担得起自治的重担。”

当然，以上论证并没有否定一种可能性：不当的选择可能会导致权利的滥用，甚至是权利的错误行使。在很大程度上，正是这种担忧导致了包括法律家长主义在内的一系列理论和实践的产生。但是，在一方面，这种不利的后果并不表明我们的前提假设出现了偏差。实际上，如果权利选择与权利行使总是意味着一种糟糕的结局、可怕的道德危机或者对他人的持续侵害，那么，权利的概念可能早就为人所抛弃，而不会始终成为一个所欲追求的政治或法律概念。另一方面，虽然我们强调对普通民众及其“自治能力”的信任，但这种信任并不意味着一种极端的、放任自流的自治理念，而是一种强调必须对“权利范围”给予适当限制的自治。对于这项“划界”的工作，我们或许可以依靠主权者/国家，不过前提是“他”不会犯错，而且这一工作本身又不是那么困难。除此以外，在现代社会中，我们一般是通过立法来实现的，而这一实践在很大程度上又是（即使是间接地）奠基于“人民主权”或“自治”的理念之上的。这也就解释了为什么立法机关不是一个小型的机构，而是由成百上千人所组成的原因。正是在这个意义上，如果我们承认立法并非是一个可有可无的政治实践，那么，以此为中介，至少在理论上，我们完全可以实现在权利保护与民众自治之间的勾连。

当然，如果加入对“立法”的考量，反对者就可能会在“多数人暴政”的问题上提出置疑。尤其在代议制民主的语境下，人们对立法的普遍担忧，主要是源于少数人的权利可能会受到来自多数的侵害（压迫）。不过，对于我们的讨论而言，这种质疑并未构成严重的挑战。首先，虽然“多数暴政”在实践中难以完全避免，但同样重要的是，当立法代表们在讨论立法问题时，他们有时或经常表达自己审慎而公正的意见。在很多情况下，这些意见并非总是其自身利益的反映，而是他们真诚面对所争议问题的真实主张。由此，即使立法机关最终没有遵照某人的“意见”行事，但对他的“利益”来说也可能并不构成所谓的暴政。换言之，如果代表们能够让每一种不同的观点都得到平等是表达与思考，那么，即使最终的决定并没有符合“我”的观点，但这并不必然意味着我的权利和自由受到的侵犯。其次，我们始终在强调一个理念，即那些被赋予权利的人同时也有能力实现对权利范围的适当限制。或者至少我们可以假定，这并不是不可能的，除非自我逐利、代表的无理性以及多数暴政总是构成了立法的唯一形象。最后，对于“多数暴政”心怀忧虑的理论家们似乎犯了一个错误：当讨论权利保护的时候，他们一方面将某些人（例如那些少数人）视为正直和负责的个体，另一方面把多数派成员看作是霍布斯式的“掠食者”。从理论建构的内在融贯性上看，这种分裂完全不能成立。“权利理论家最终只能二选一。”

（三）分歧与立法的意义

在上面的讨论中，我们指出了许多法律问题所共有的一个基本特点，即它们都可能引发巨大的社会争议。之所以如此，除了其本身的疑难之外，主要是因为这些问题通常与普通民众的生活密切相关。否则，谁愿意去理睬它们呢？既然与普通民众有关，那么，一个基本的政治道德原则便是无法被忽视的：作为人类社会的一个重要面向，法律的意义只有通过解释它们之于其当事者的意义才可能得到理解。换言之，法律必须要向那些受其影响的普通民众证明其正当性。

尼尔·麦考密克

《大师学述：哈特》

刘叶深译

法律出版社，2010

如果这项原则是值得珍视的，那么，较之于法律父爱主义所预设的思维方式——一种传统的自上而下的思维，一种以承认多数决为核心的立法思维似乎更容易满足或促进这一原则。首先，较之于单一立法者，立法实践及其所蕴含的协商、投票和多数决程序会更加尊重普通人关于正义和共同善之意见的差异。它并不会因想象的共识的重要性而刻意地去掩盖或否认对立的观点，或者武断的认为这些观点是无知的、存有偏见的或者是来自于某种狭隘的道德观念。正是在这个意义上，立法程序以及多数决原则不仅是一个立足于现实的制度选择，而且还实际承认并尊重了多元化观点及其拥有者的重要性：如果不是人数众多与观点多元，分歧的存在也就没有意义；如果不是因为对分歧的重视，人们也不会意识到一个基本事实的存在——我的思考不是对我们面前的问题的唯一思考，还存在大量独特的有智慧的人；想到有理性的人们会有不同意见，这不是不可预料的、不是不自然的、不是不理性的。

其次，通过特定而复杂的程序，投票与多数决原则还具体体现了对每一个个体的尊重。较之于立法程序与多数决，依赖一位超凡领袖的决断可能简单易行而且还很有效率，但是，这种霍布斯式的领袖并没有重视社会上其他独立主体的重要性。他只是给予某一个竞争性的观点以决定性的分量（它并不特别介意是哪一个，可能仅仅是他较为喜欢的那个），很少或者没有重视其他任何观点的意义。比较起来，多数决的方法承诺将每一个人的观点同等视之。即使当面对分歧时，这一程序也不会刻意去贬低或忽略某一个个体的重要性，每一个观点都有可能成为最终的集体观点。实际上，正是由于这一方案试图给予每一个主体的观点以最大可能的关注，它同时也在尽可能平等地关注其他每一个拥有这一观点的独立主体。“不仅仅每一个人的观点可能具有最小的决定力，而且该方法给每一个观点授予最大决定力，仅仅只服从平等这种约束条件。在这个意义上，多数决定把它展示为一个公平的决定方法。”

当然，这绝不意味着对平等的尊重都要求投票和多数决。例如，在密尔（John Mill）眼中，平等并不意味着一个智者的观点和一个无知、盲目冲动者的观点具有相同的分量——具有同样的决定力潜能。相反“可能除了傻瓜以外，没有人会因为承认如下事实而感到屈辱，即一定存在这样一些人，他们的观点，甚至是希望都可能比自己强得多”。在这个意义上，一个平等尊重的观点——对被证明的或者承认的理性、才智和经验上差异的回应——可能恰恰证明了某类复合投票方案的正当性，而非一种可能包含平等关注的多数决方案的正当性。

不过，如果我们接受了密尔的平等观，我们就可能立刻面临一个现实的难题：我们如何去判断谁更聪明？换言之，在现实的政治环境当中，我们很难获得一个实质性的判断标准来决定谁更有智慧。一方面，诚如上文所论，历史上的那些“超凡领袖们”并非总是正确无比，在很多时候，他们的一些决定不仅毫无公正可言，甚至有些还可能邪恶异常；另一方面，如果某一事项可能涉及到数百万人，那么，我们应该怎样在茫茫人海之中寻求那一位“超凡智者”？是通过占卜求助于神意，还是抓阄抽签来随意选择？由此，在现实的政治环境之中，正是由于我们可能对诸多事项都存在分歧，我们才必须有一个决定程序。在我们看来，较之于那些可能的替代方案而言，投票与多数决原则是唯一（尽管很难完全证明，但我们倾向于认为）能够与平等尊重相容的现实选择。如果我们可以回忆起上文对于“整体性”价值的讨论，那么，在一个充满分歧的语境下，立法、平等与整体性价值之间的联系及相互融惯便是不难理解的了。

总之，如果以上讨论可以被接受，那么，法律家长主义所宣称的道德优势其实并不明显。一方面，他们对主权者/国家的信任基础没有所期望的那样牢固；另一方面，他们还可能忽视甚至是削弱了自治之于权利保护的重要意义。如果我们对主权者/国家的以上判断无误，同时也可以信赖当代立法制度背后的道德预设，那么，当我们面对一种自上而下的命令式的立法思维时，我们的态度就应当更为谨慎一些。

四

结论

对于法律家长主义这一古老的理论学说，我们并无任何直觉上的反感。我们的讨论只想表明，当我们意图引介某一理论时，我们必须首先对其展开某种程度上的反思和批判。如果从一开始就忽视了理论学说所可能内含的缺陷或失误，那么任何简单化的理论“移植”就有可能造成实践中的具体难题与困惑。

就本文的讨论来看，作为一种为国家规制进行辩护的理论学说，法律家长主义自然有其自身的理论优势。不过，由于其忽视了立法的存在及其所预设的道德价值，法律家长主义或许并不能如其所宣称的那样去实现原初的理论目标。一方面，考虑到法律问题的复杂性，主权者/国家完全可能出现判断的失误，因此那种忽视普通民众之自治能力的理论框架便不足以实现权利保护的目的；另一方面，作为一种政治道德理论，法律家长主义也不会轻易地被纳入进法律的教义学论证之中，除非它能够在更大的范围内拥有一种整体价值上的融贯性。

最后仍需说明三点：首先，本文写作的主要目的在“破”不在“立”，再加上囿于文章的篇幅，在对一些问题（例如对于“多数暴政”的置疑）的讨论上，我们仅采取了一些较弱意义上的辩护策略。对于这些问题的回应我们将会另行撰文论之。在这个意义上，本文可以被视为一个更为宏大计划的起点。其次，鉴于我国学者较多地还是在引介和应用法律家长主义理论，因此，本文对这一学说的批判主要是从更为根本的一般理论层面进行，或者说是一种“一般法理学”意义上的批判。除非有学者提出了特别明显的理论贡献/缺陷，否则，为了照顾论证的流畅性，对于我国学者的理论批判，本文主要放在脚注中予以讨论。最后，也许有人会认为，我们的讨论太过于理想，太过于理论，或者太过于天真了，因为现实的立法实践看上去似乎并不是那么“美好”。的确，我们没有理由去忽视经验政治学家们的洞见。不过，如果我们希望拥有一个规范性的（而非经验性的）立法理论，那么，在一方面，我们也许需要抛弃一种“单面”的代表理论，另一方面，我们还需要赋予这一理论以一种可欲的目标。正是拥有了这一目标，当我们被现实无情的打击时，我们依然就有理由去质疑现实的立法实践：难道立法真的就是这个样子的吗？无论怎样立法都是如此吗？我们是不是因为缺乏某种理念而失去了值得珍视的东西？如果我们重拾这种理念，我们能否获得一个更为美丽的立法图景？

法律思想

本文系“法律家长主义”第5期

感谢您的阅读欢迎关注并分享

往期推荐 | 融贯性

Vol.63【法思】融贯性 | 阿列克西：法律证立、体系与融贯性

Vol 64.1【法思】融贯性 | 王鹏翔：法律、融贯性与权威（上）