Vol.275 郑玉双：破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思 | 科技与法律

郑玉双法律思想 2022-03-20

破解技术中立难题

——法律与科技之关系的法理学再思

作者 | 郑玉双

中央财经大学法学院副教授

原文刊载于《华东政法大学学报》2018年第1期

为便于阅读略去本文脚注，感谢郑玉双老师授权法思公号推送本文

在当前社会，技术在食品、医疗、卫生、交通和信息分享等各个方面带来了空前的福利，也产生了复杂的困境和新兴的挑战。2015年，英国上议院通过一项法案，允许培育具有两个基因母亲和一个基因父亲的婴儿。该法案授权人类受精及胚胎管理局（HEFA）对能够进行此项技术的机构做出许可。该技术利用“粒线体转移”技术将原有粒线体缺陷的受精卵取出，转移植入第三人的正常的粒线体基因，避免基因缺陷而产生有残缺的婴儿。无独有偶，2016年4月6日，世界上第一例经过核移植操作的“三亲婴儿”哈桑在墨西哥出生。哈桑的诞生得益于卵母细胞核移植技术，同时涉及对人类遗传物质的改造和优化，即其母亲线粒体的全部37个基因被替换成卵子捐献者的线粒体基因。这代表着生殖技术的进步和成就，但同时引发激烈的伦理争议。争议主要有两个方面，一是该技术使得受试婴儿得到了来自父母和第三人的遗传物质，因此在理论上拥有一个父亲和两个母亲。二是这种基因技术潜在的安全风险，既体现在该技术的对婴儿未来成长的可能损害风险，也包括研究者的担忧，他们担心这种技术会引发更多的医学研究人员将基因技术运用到生殖领域，引发更多的伦理风险。

在这种有争议的技术进展面前，法律应该保持何种态度？法律与科技之间的关系一直是法理学所关注的主题。在近几年，宏观探讨渐趋减少，而部门法实践中的技术问题不断出现，其中，技术中立问题引发热议。特别是在关于互联网服务商的侵权责任划定上，技术中立作为一项重要的原则被探讨。在一些司法案件中，技术中立难题也有所呈现，最典型的是发生在2016年初的快播案。快播公司开发的快播播放器一方面以技术手段便利了互联网用户的视频需求，另一方面又因其缓存技术而储存了大量的淫秽视频。快播公司CEO王欣和另外三名高管被以传播淫秽物品牟利罪被提起诉讼。在庭审中，王欣所提出的“技术无罪”论在网络上引发热议，也引出关于技术中立的法律意义的争论。要破解技术中立难题，至少需要解决三个问题：什么是技术？技术中立的含义是什么？在法律实践中，技术中立是成立的吗？本文首先对技术中立难题的内涵进行界定，其次构建三种理解法律与科技之关系的法理学模式：管制模式、回应模式和重构模式。本文为重构模式辩护，重构模式主张法律针对技术价值的不同面向而进行自我调整，在技术价值和法律价值世界的碰撞中进行重构，能够更好地解决技术所引发的归责原理和规范建构困境。

技术中立难题之界定一

（一）什么是技术？

技术受科学的客观性之影响而具有客观面向，但技术有其自身的发展模式和逻辑，因此能够成为服务于人类社会的可把握和依赖的工具。同时，技术并非独立于人的精神世界，甚至在法兰克福学派的代表者哈贝马斯看来，技术和科学都是意识形态。此外，技术虽然包含着一个客观结构，但技术服务于人的目的理性活动，因此技术存在着目的性和社会性两个维度。但技术的客观属性与技术的社会性之间的关系是什么，却是一个单纯依靠技术本身的属性无法回答的问题。

哈贝马斯

《作为“意识形态”的技术与科学》

李黎、郭官义译

学林出版社，1999

当代的技术哲学理论对这个问题做出了大量的讨论。一方面，技术自身的属性和逻辑具有相对的客观性，即使现代科学研究仍然对一些问题无法给出最终的答案，比如转基因食品到底安全与否，人工智能是否能够超越人的智能等，但绝大多数技术有着可靠的技术原理作为支撑，经过技术试验和改进可以产生稳定可预期的效果。因此，科学理论可能是存在不确定性的，但技术自身的客观属性和功能意义并不存在太大争议，典型的如转基因问题。按照布莱恩·阿瑟的界定，技术的本质是“被捕获并加以利用的现象的集合，或者说，技术是对现象有目的的编程”。通过对光学、量子、电学等现象的捕捉，人类发展出互联网、太空探索和基因改造技术，人们根据社会需要，在科学研究的基础上不断更新和改进这些技术，因此技术是对现象的有目的编程。

技术本质的目的性引发了另一个方面的问题：技术作为一种客观的、无主体意识的编程方式，其目的性体现在哪里？技术促进了经济繁荣和改变了人类的生活形式，并且也深刻地影响了政治和法律实践。然而，我们无法从这些复杂的效益之中提炼出一个统一形式的目的，因为尽管技术带来了这些福祉，但同时它也会严重破坏这些福祉，比如工业革命以来技术应用对环境的破坏，先进的武器技术被用于战争之后所带来的灾难，以及技术变革对经济危机的促进作用。1955年海德格尔在《技术的追问》一文中对技术表达了忧虑，他指出技术的本质并非技术本身，而是一种解蔽手段，事物通过技术呈现了它们自身的本质。海德格尔对技术的忧虑和消极态度也影响了法兰克福学派的代表者马尔库塞的立场。马尔库塞认为技术理性把一切都还原为单一向度的东西，世界的本质结构被降格为日常存在。马尔库斯批判了技术的价值中立观，他认为“价值中立仅仅是一种带有偏见的方式，它表达的是技术与伦理和审美的分裂”。

海德格尔和马尔库塞对技术的批判态度与现代社会对技术的美化有些格格不入，但这种对技术本质的哲学反思在当下并不过时。技术的社会功能需要在更为宽广的社会交往形式、社会结构和目标的脉络之中进行考察。在芬伯格所称的技术和社会“共同建构”的领域中，技术理性与社会经验之间互相纠缠。技术一旦进入社会领域，必然会被社会制度、社会组织和社会群体的各种利益、诉求和价值判断所塑造和限制。马尔库塞所批判的价值中立观提供了一个考察技术和社会之共同建构的思维方式，因为技术作为一种工具性和目的性的编码系统，在生活世界中是以价值的实践样态进入公共领域和论争之中。然而，在从价值论的视角分析技术在社会结构之中是否能够实现价值中立之前，需要先澄清技术中立这个在很多领域中被广泛争论的概念。

（二）技术中立的诸种含义

在既有文献中，技术中立的含义至少包括三种：功能中立、责任中立和价值中立。功能中立指的是技术在发挥其功能和作用的过程中遵循了自身的功能机制和原理，那么技术就实现了其使命。功能中立的典型情形是在互联网领域和知识产权领域。在互联网领域，功能中立体现在网络中立（net neutrality）这一观念。网络中立指的是互联网的网络运营商和提供者应当在数据传输和信息内容传递上一视同仁地对待网络用户，对用户需求保持中立，而不得提供差别对待。该观念最初由美国法学家吴修铭提出，之后引发持续的学理争论。实践中的分歧主要针对的是美国实践中一些网络运营商区别地对待网络用户和基于自身利益而对用户服务施加限制和干预用户言论的行为。网络中立的支持者认为政府应当对运营商的区别对待和干预行为进行管制，以减少对用户的损害。而反对者则主张运营商的差别对待不一定会损害公众利益，而政府对运营商的管制侵犯了网络运营商的言论自由。

美国联邦通讯委员会于2010年通过的《维护互联网开放性指令》对网络运营商提出基于透明性、禁止屏蔽和禁止不当歧视三个原则的限制，激发了关于网络中立的争论和利益相关者的法律诉讼。本部分不对这一争论的细节展开，而是关注功能中立这一观念所涉及的更深层次的问题。在现代世界，互联网是实现信息共享、知识传播和创新等功能的关键技术，然而互联网世界是由不同利益诉求和权利主张的多元化服务商和千千万万用户组成的，因此功能中立只是在一个微弱的意义上契合了互联网本身所承载的空前的开放性和去中心化，而完整意义上的互联网功能必须放置在更为宽广的社会和政治语境之中，通过分析互联网的内部参与者如何微观地利用其功能和宏观地适应互联网的社会结构，来展示互联网功能的复杂社会和价值面向。因此，正如胡凌教授所言，网络中立这个术语本身就意味着非中立性。

责任中立突出了技术的另外一个维度，即技术功能与实践后果的分离。简言之，技术的责任中立的含义是，技术使用者和实施者不能对技术作用于社会的负面效果承担责任，只要他们对此没有主观上的故意。比较典型的是针对快播案而引发的“菜刀理论”之争。菜刀既可以切菜，也可以杀人，但菜刀的生产者不能对有人用菜刀杀人的后果承担责任。又比移动新闻客户端今日头条的创始人张一鸣以技术中立为理由对今日头条的低俗化进行辩护，他认为作为一个技术公司，不应为其低俗化承担责任。今日头条面向的是中低学历、低收入群体，这些群体的娱乐化、庸俗化需求使得今日头条的内容定位很难提升。

无论是快播公司CEO王欣在庭审中所辩护的技术中立论，还是张一鸣的技术不涉及价值观，都反映了责任中立的概念困境。首先，技术必然会产生效用，但效用状态取决于技术使用者用技术所追求的利益、目标和价值，技术的社会效果必然实质性地影响技术功能。无论是快播播放器，还是今日头条客户端，其技术贡献和进步动力不是来自于视频技术或移动客户端的发达，而是来自于其功能所吸引的成千上万的用户。其次，无论是菜刀、快播软件，还是移动客户端，其功能意义的结构是由社会语境所塑造的，而非技术的客观属性所决定，因此，没有一个清晰的责任概念，我们就无法对技术进步、技术进入社会结构和引发社会观念变化的方式作出评价。显然，是对责任的理解界定了技术中立的含义，而不是说技术的客观属性豁免了责任。按照这个要求，菜刀理论和技术中立没有关系，因为菜刀理论只是反映了事物之工具理性的最单薄的一面，而技术中立则触及到了技术的社会维度，特别是关于技术的价值判断。

根据前面所述，技术中立的功能观和责任观都指向了技术中立的价值维度，或者说功能观和责任观都在更深层的意义上蕴含着价值中立的立场。简言之，技术中立在一个更深层的意义上指的是价值上的中立。接下来的问题是，价值中立指的是什么？这既涉及到对于技术之价值的界定，也涉及到价值理论自身的理论构造。因此，技术的价值中立体现为三个维度，我们应当从这三个维度上来理解技术作用于社会结构和社会生活的方式以及技术中立这个概念的完整内涵：价值判断、归责原理和法律意义。价值判断关注的是如何对技术的价值进行评估。显然，技术的价值涉及到一个变动的和无法穷尽的评价领域，合理的价值判断需要适当的价值理论和方法论。归责原理是价值判断的实践运行机制，确立对技术的价值判断的回应方式。而法律意义是归责原理在法律实践中的制度化、规范化和教义学展现，是技术的价值判断与法律的价值结构相互碰撞和互动的意义空间。

（三）法律语境下的技术中立难题

技术中立难题在法律实践中呈现为不同的面向，既与功能相关，比如关于网络中立的相关立法的争议，也与技术使用者和相关者的责任相关，比如快播案中所涉及到的快播软件提供者的监管责任，但这些问题最终是价值意义上的。首先，国家必须通过法律对技术发展进行回应、保护或促进，但在立法上，如何以法律回应技术发展和进步，始终存在分歧和争议，比较典型的是对数据的性质的认定。如果只是从立法政策和后果上考量如何对数据进行治理，而不对数据进行本质意义上的分析，以及解析数据背后的价值原理，那么根本问题还是无法解决。

其次，即使在法律实践中存在着一些广为接受的原则，比如避风港原则，该原则在快播案的社会争论中被反复提及，但该原则实际上首先是一个网络侵权原则，用以解决知识产权侵权和网络侵权中的责任认定问题。但围绕该原则的争议一直不断。避风港原则在一定程度上体现了技术中立的精神，但这个原则并非完美无瑕，也不是包治百病的良药。

最后，在涉及到更为厚重的道德判断的技术实践中，比如人工辅助生殖技术、基因改良、代孕和克隆等，这些技术的支持者也很少直接地运用技术中立原则来进行辩护，即使支持者的立场反映了技术中立的倾向。而正如桑德尔所讲，“要掌握基因改良的道德标准，我们就必须面对在现代世界中见解中已大量遗失的问题——有关自然的道德地位，以及人类面对当今世界的正确立场等问题”。

桑德尔

《反对完美：科技与人性的正义之战》

黄慧慧译

中信出版社，2013

因此，如果不对技术中立背后的价值问题进行分析，那么由技术所引发的责任认定和法律规制就仍然限于政策视野，既没有充分展现技术的客观属性和社会维度之间的关系，也忽略了法律背后更为复杂的价值世界。借用德沃金的分析框架，有关法律与技术的教义学问题内嵌着一个价值网络。因此，法律语境下的技术中立难题，在本质上是一个技术价值世界与法律之价值世界相互构建的问题。我把这个构建问题分解为三个方面：价值判断、归责原理和法律意义。无论是技术还是法律的价值判断，都需要价值理论的支持。关于技术中立的诸多分歧是围绕技术使用者的法律责任，法律责任来源于法律规范，但规范背后的价值网络提供了法律责任的价值基础，因此需要寻找责任的辩护依据。最后是在价值判断和归责原理基础上的技术中立的法律意义，主要体现为如何在教义学中将技术和法律的价值关联安置进去。只有从这三个方面对技术与法律的价值互动进行分析，才能充分展现出技术中立难题的图景。在下面我分析理解技术价值和法律价值之相互构建的三种模式，以展现技术中立难题在法律语境下的不同结构，并尝试提出解决这一难题的理论方案。

管制模式二

管制模式是一种理解和处理法律与技术之关系的传统模式，主要体现在国家通过法律对技术发展进行管制。其背后的核心预设在于法律是对技术发展进行管制的必要手段。这个预设包含着两个内容：一是技术和法律的双重工具化，二是技术规制的结果导向。第一个方面指的是管制模式将技术视为实现特定社会目标的工具，只具有工具价值，一旦技术不能满足特定的社会目标或者与既有的社会观念相冲突，那么就需要对技术实践进行限制或否定。这也反映了法律的工具化，即作为最直接和便捷的管制手段，法律被用来管理技术的应用和控制其负面效果。第二个方面指的是对技术进行规制的标准是相对单一的，即技术所引发的社会效用，如果技术适用是有利于社会发展，那么就通过法律对技术适用进行保护，如果对社会不利，则需要通过法律进行压制。

在管制模式之下，技术中立是一个伪问题，主要问题在于技术作为实现特定社会目标的工具，其价值来源不是自身功能，而是外在的社会目的。技术无法依其自身的结构、功能和社会反馈而获得价值评判的独立机会，根源在于管制模式所预设的价值判断、归责原理和法律观。管制模式是压制型法在技术领域的具体展现，按照塞尔兹内克的界定，压制型法体现了国家在社会事务上独断和强硬的角色。压制型法存在着致命的缺陷，管制模式也与技术在现代社会中的功能和角色格格不入。管制模式的主要缺陷体现在以下几个方面。

第一，技术和法律的双重工具化蕴含着结果导向的简单功利主义立场，忽视了技术实践和法律实践背后的价值世界的复杂性。在社会合作领域，功利主义论证并非无法获得辩护，成本-收益分析被广泛适用，但在技术的法律规制领域，后果导向却会产生严重的论证危机。一方面，技术所产生的社会后果既无法在短时得到全面地效用评估，很多时候也不能进行后果计算，比如网约车在中国刚刚兴起时，我们无法对它所带来的社会便利程度、对传统出租车管制模式带来的冲击进行全面评估。又比如在人工生殖领域，英国三亲婴儿事例表明生殖技术在近一二十年取得了革命性进展，但很多国家关于人工辅助生殖的相应立法迟缓不前，特别是在中国，关于人工辅助生殖的合理界限，代孕应否合法等，在立法上几乎空白，这种现状的出现恰恰不在于生殖技术给社会带来的积极福祉，而是在于人工辅助生殖技术所引发的道德争议。功利主义或许是一种可能的辩护思路，但无法全面涵盖这个技术问题所涉及到的大量法律问题，比如生育权的保护、代孕所产生的法律纠纷等。

第二，管制模式预设了对社会结构的单一化理解，既忽视了技术的社会建构价值，也破坏了法律实践的自主性。技术在社会中的角色不只是功能的实现，技术也会产生社会建构价值，这一方面引发了技术的社会学结构，从而为理解技术中立提供意义平台，另一方面也会引发对技术的社会意义进行解释的方法问题。而管制模式否定了技术的社会建构意义，最终也会破坏技术的社会效用。典型的体现是互联网治理。尽管是技术工具，互联网的社会意义已经超越了其技术性，而成为社会建构的重要阵地，这体现在互联网、社交媒体对社会交往方式、民主参与和文化重塑所带来的变革意义。而近年来互联网治理中网络服务商在政府监管下以安全和网络秩序为由所采取的一些举措，比如删帖、封号等，实际上既体现了管制模式在应对互联网社会功能实践的捉襟见肘，也是对互联网的社会建构力量的压制。同时，这也反映了管制模式对法律的自主性的扭曲。简单地将法律作为压制的工具，既否定了以法律进行治理的独特法治价值，也破坏了法律自身所具有的教义学结构。

第三，管制模式挤压了法律实践的教义学空间，使得法律中关于技术的立法和裁判原则与技术的工具性之间产生了严重的不对称。立法通过对特定事项背后潜在的价值冲突进行权衡而以规则形式加以规范化，但管制模式只是将技术作为实现特定社会目标的工具，而忽视了技术与社会互动之中所产生的价值冲突，因此管制模式下的立法更多地是对技术的扼制，也破坏了立法活动在权衡利益而非压制利益冲突上所体现的尊严。正如李克强总理所做的形象总结：“几年前微信刚出现的时候，相关方面不赞成的声音也很大，但我们还是顶住了这种声音，决定先‘看一看’再规范。如果仍沿用老办法去管制，就可能没有今天的微信了！”。同时，压制模式会给法官做出合理的司法裁判带来消极影响，典型的领域是关于代孕的司法纠纷。鉴于政府对商业代孕的压制性态度（尽管立法上几乎空白），法官在面对围绕代孕合同效力的案件时常常会无计可施，而不得不进行道德推理，代表性案例是全国首例代孕子女监护权案，上海一中院在二审中，基于联合国《儿童权利公约》中确立的“儿童利益最大化”原则对该案做出判决。但显然，该案的疑难点在于母亲对通过代孕而得的子女是否拥有监护权，这个问题所涉及的利益衡量只有在立法过程中才能完整显示出其教义学意义，通过法官的受限智慧而进行的原则推理，只能是次佳和无奈的选择。

回应模式三

理解技术与法律之关系的第二种模式是回应模式，这个术语借鉴自诺内特和塞尔兹尼克所提倡的回应型法。按照他们的理解，回应型法“表明了一种负责任的、因而是有区别、有选择的适应的能力”，一个回应的机构“把握着为其完整性所必不可少的东西，同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量”。回应模式体现了这种回应型法的要义，但在其重点在于法律在回应技术发展和社会冲突中所体现出的自我调整机制，即不把技术的社会意义当做压制和驯化的对象，而是通过回应来安置技术的社会意义和潜在的价值冲突。一方面，回应型法着重强调让法律背后的目的影响法律推理，弱化了法律要求服从的义务，创造了一种较少僵硬而更为文明的公共秩序，而回应模式则更多地强调在法律空间中确立技术之价值的社会意义。但在另一方面，回应型法和回应模式都体现了法律作为一种社会机制的开放性和灵活性，两者都强调对法律的理解不能限制于既定的规则和权威结构，而是具有更强的回应性。

回应模式是比较常见的法律实践模式，被许多国家采纳。英国首次赋予三亲婴儿技术以合法地位，尽管过程费尽周折，但体现了回应模式。英国人类受精及胚胎管理局委员Andy Greenfield说，“我们所推荐的在治疗中使用线粒体捐赠的谨慎方案，在下面两点上实现了正确的平衡：将这项令人振奋的新式治疗提供给那些生出与基因相关的线粒体疾病的婴儿的父母，且我们尽可能地确保该治疗是安全和有效的”。美国对待转基因食品的宽松备案制也体现了回应模式，既然无法证明转基因食品是有害的，那么就不能以法律施加过重的限制。在我国，网约车立法也体现了管制模式向回应模式的转变。在网约车借助移动互联网技术刚刚兴起时，交通运输部采取了非常强硬的否定态度。而伴随着网约车的社会增益越来越高，交通运输部改变态度，最终出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，赋予网约车合法地位，体现了压制态度向回应模式的转变。

根据上述例子，我们可以看到回应模式在价值判断、归责原理和法律意义三个方面都区别于管制模式。回应模式并不预设技术与法律的工具价值，而是认可技术实践和法律实践的相互独立地位。换言之，回应模式是在尊重技术之价值的基础上进行回应，而回应的方案则与技术本身的功能相关。比如针对互联网领域的治理难题，周汉华研究员提出互联网立法要尊重互联网本身的规律，制定有针对性的法律。其次，在归责原则上，回应模式倡导根据技术的客观属性来划定技术提供者和使用者的责任界限，比如美国的索尼案中所确立的基本原则，即如果技术产品被用于合法的、不受争议的用途，那么制造商和销售商无需为产品的侵权用途承担责任。学界往往将索尼案中所确立的原则视为技术中立原则。由此可见，回应模式体现了技术中立概念的精神，也被视为技术与法律之关系的可行模式。

然而，回应模式存在着严重缺陷，并且也不能贡献出一个有分析意义的，可以在价值判断、归责原理和法律意义上被融贯使用的技术中立概念，这也是当前技术实践引发诸多法律争议的源头之一。尽管回应模式在实践中获得了认可，但其局限也非常明显。

首先，在价值判断的问题上，回应模式并不能有效地解决技术所引发的价值冲突问题。技术的价值冲突指的是技术实践所引发的技术自身的价值与技术损害之价值的冲突，或者技术产生之价值与其他价值之间的冲突。就前一种情形而言，回应模式在一定程度上可以解决，比如云存储的可靠性和安全性与版权保护之间的冲突，通过重构避风港原则可以暂时克服。但这只是技术中立原则被提炼出来的典型例子，在其他事例中，技术引发的冲突就没有那么容易解决。典型的例子是生殖技术和基因改造技术。尽管英国议会所批准的三亲婴儿技术保持了足够的克制，但反对者还是会认为该技术会引发伦理问题，因为线粒体改造技术改变了传统意义上的基因继承方式，对社会伦理观造成冲击，其改造技术也有“设计婴儿”的嫌疑。在克服线粒体疾病而对胚胎进行改进，和为了提高智商而对胚胎进行基因改进之间，难以划出明确的界限。即使前者能够获得支持，后者的争议性更大，涉及到技术的设计意义和生命之神圣性的张力。而回应模式要解决后者之冲突，就必须进行实质性的道德论证，但回应模式是建立在对技术价值的肯定的基础上，并不包含道德论证的方案和框架。甚至在一定程度上，为了尊重技术之价值这一目的，回应模式会否定道德论证的意义。

其次，回应模式中技术中立概念包含的归责原理是，技术在功能意义上所引发的负面后果，比如云存储所带来的侵权结果，应当与技术的价值相分离。但这种归责原理一方面预设了技术决定论的立场，另一方面忽视了归责实践的道德内嵌结构。技术决定论指的是“技术具有不参照社会就能够得以说明的一种自主的功能逻辑”。在技术决定论基础上所提出的归责原则，依据的是技术自身的功能逻辑，如果这种逻辑是自洽的，那么技术使用者就不应承担责任。

芬伯格

《在理性与经验之间：论技术与现代性》

高海青译

金城出版社，2015

例如，在快播案中，支持快播一方的论者会提出，快播软件所使用的视频传输技术和视频碎片化保存是技术自身功能的运行，其不能对淫秽视频借助这些技术而被广为传播的结果担责。然而，在快播案中吊诡的一点是，快播软件之所以获得接近三亿的用户，正是基于用户对于色情视频的大量需求催生了用户之间借助快播软件的共享和用户增量。在这种情况下，法律需要回应的现实恰恰是网络色情泛滥而致使用户大量聚集于快播所提供的网络空间，其真正的问题是网络色情传播的弥散化和隐秘化，而非快播软件的技术中立。因此，在对快播软件是否放任了淫秽视频的传播而承担责任的问题上，归责的原理并不是建立在视频传输技术是否中立的基础上，而是建立在一个实质性的道德判断上：技术服务商为技术所引发的损害后果承担过错或者刑事责任，在道德上是否能够获得辩护？按照德沃金的主张，侵权责任法是确立在责任分配的道德原则的基础之上的，而责任分配是与法律实践所内嵌的价值结构相关联。同样的问题出现在对我国刑法修正案（九）新增的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”的理解和适用上。批评者认为这两个罪名的增加势必会给网络平台和技术服务商带来过重负担，压制技术进步和创新。这个担忧背后隐含着回应模式的思路，是从技术价值出发来排斥法律意义上的归责。然而，不管平台或者服务器要不要对其上发生的侵权或犯罪结果承担责任，这个归责问题不只是一个技术的客观属性问题，而是体现为在法律规范所内嵌的辩护梯度上升中寻找敏感于法律实践之本旨的理性化原则。

回应模式只是通过法律对技术所承载之价值的制度性应对，并不包含价值分析的框架。所以在回应模式之下的技术中立观仍然不能应对科技和法律纠缠之下的难题，如果要让技术中立成为一个有效的分析概念，产生归责和裁判的制度效果，或者放弃这个概念，而采纳其他更为有效的视角来分析科技与法律之间的复杂关系，我们都需要对科技和法律之间的关系进行更深层次的分析。

重构模式四

管制模式和回应模式都预设了关于科技和法律的一些价值判断，并在此基础上建立起相应的归责原理，但根据上面的分析，这些价值判断与相应的归责之间或者不对应，或者存在张力。上个世纪中期，海德格尔和马尔库塞等人从批判哲学的视角对科技理性的价值中立进行了批判，在他们看来，“价值中立仅仅是一种带有偏见的方式，它表达的是技术与伦理的分离，而在前现代社会，伦理和审美将技术限制在文化上稳固的设计和目标范围内，分离之后，技术成了可供一切用途使用的手段”。或许这种立场太过批判性，当代很多科学哲学家更多地从正面视角强调科学的社会和文化意义。比如，很多科学社会学（SSK）理论家提倡的社会建构主义方法，主张用社会性因素解释所有的科学，他们认为科学是一项解释性事业。而后SSK的研究者则转变方向，将科学研究的主体、客体、自然和社会都视为行动者，在共同博弈中建构了科学。

尽管关于技术的哲学批判和科学的建构主义在理论上面临着争议，但这些理论进展为我们思考技术和法律的关系提供了有益的视角。法律与科技的关系在本质上是两个价值世界之间的碰撞。技术自身的功能价值由技术客观属性所决定，技术所产生的社会价值则由社会规范所决定。但技术的社会价值太过宽泛，而且基于不同的方法论，对社会价值可以做出完全不同的解释。举例来说，VR（虚拟现实）技术的出现，促进了人与虚拟世界的更深互动，更新了人们的交往和工作方式，甚至可能会改变传统的医疗技术，但批判者认为这种技术会带来各种负面效应，比如引发个人对虚拟世界的沉迷、对大脑可能的损害等。尽管如此，法律对技术之社会价值的应对方式不同于相互冲突的社会评价，因为法律有着自身的价值设定和逻辑。本文主张，理解法律与科技之关系的最佳方案是重构模式，重构模式将技术之价值与法律价值纳入一个重新评估和衡量的语境之中，一方面包含着对技术的社会价值的解释，另一方面体现为将技术纳入法律规范的意义结构之中。重构模式如何完成价值重整的使命？同样地，重构模式包含着价值判断、归责原理和法律实践意涵三个方面。

（一）技术价值与法律价值的重构

技术的社会价值与法律的价值空间存在重叠，但二者之间并非并存或吸收，而是重构。重构的含义是，技术的工具价值和社会价值被纳入法律的价值世界之中，法律自身也针对技术价值而做出价值调整，进而产生法律规范的改变。因此，重构模式不同于回应模式，因为其本质上是法律针对技术价值的不同维度而产生自身价值的整合。在法哲学中，法律之价值整合的方式有不同的理论主张，比如德沃金所提出的理解法律之价值网络的辩护梯度上升，以及菲尼斯所辩护的法律与共同善之间的实质性关联。为了更好地呈现技术价值和法律价值重构的模式，此处不深入到法哲学内部关于法律之价值的理论分歧，而是借助于这些法哲学主张，来分析技术价值与法律价值相互整合的方式。

按照菲尼斯的主张，技术和法律分别处在实存世界的不同理解秩序（intelligible order）之中，理解秩序不是空间意义上的，而是联合关系意义上的。实存世界可以分为四层秩序，第一层秩序是通过自然科学认识的秩序，比如客观存在的光和力；第二层是通过逻辑、认识论和方法论所理解的秩序，比如光学知识和互联网运行的原理；第三层秩序是人的创造秩序，通过艺术、技术和其他应用科学所创造出来的关系状态，比如借助互联网平台而形成的交易关系；第四层秩序是人类的共同行动秩序，是自由和负责任的个体通过追求共同善（common good）的行动而形成的合作秩序，包括文化、政治和法律行动。按照菲尼斯的主张，共同善是人的福祉和成就的核心面向，包括生命、知识、游戏、审美和友谊等。共同善是理解这四层秩序的核心，也是结成共同体的价值基础。技术处在前面三层秩序之中，但通过人的共同行动融合进第四层秩序之中。按照菲尼斯的主张，人们在共同体之中的联合是为了保护物质和其他条件的完整整体，包括各种合作形式，这些是为了支持、协助和促进个体个人发展的实现。技术发展是共同体联合的重要机制，其目标也是为了个体发展的实现。

法律是最重要的共同体联合形式，也是保护和实现共同善的最有效机制。法律规范是关于人们如何进行有效合作的行动指引，其规范意义既与法律作为独特的社会规范机制有关，比如法律的明确性、程序正义、法律对于理由的要求等，也与法律的实践结构相关，包括法律以行动理由来引导人们的行为，法律敏感于背后的共同善，一旦社会关于共同善的实践方法出现分歧，法律就需要进入关于共同善的论辩之中，重新在规范与价值之中进行调整。比如当下基因技术完全可以对胚胎进行改造，以便使得出生后的人更为聪明、健壮或者漂亮，法律是否应当赋予个体利用该技术改造胚胎的权利，涉及到基因技术所触及的对于生命这种共同善的价值论辩。在哈贝马斯看来，“非人为安排的生命开始的偶发性、与赋予人类生命道德形态的自由之间是有联系的”。因此，通过基因技术对胎儿进行改造，破坏了这种偶发性，也损害了人类生命的道德形态。桑德尔也认为基因改造技术表明了征服和控制世界的立场，该立场“没有尊重人类力量和成就中的天赋特质，也错失了跟上天所赋予的能力持续协商的那部分自由”。而德沃金则支持基因工程，他认为基因工程可以“使人类未来世代的生命更长、更充满才能，并因此更有成就”。

这些争议，围绕生命这一共同善而展开，但优生学或基因改造技术所产生的价值需要经过生命之善和法规范的价值结构的双重重塑。按照德沃金所提供的理论框架，我们需要在关于技术之价值的法律争议中进行辩护梯度的上升，经过各种形式的原则论辩，寻找到技术与之价值与人类福祉相融贯的最佳方案。无论基因改造技术能够给希望自己的孩子更健康的父母带来何种福音，或者代孕技术在多大程度上可以帮助不能生育的夫妻得到一个孩子，这些技术所产生的社会价值必须被纳入法律价值的论辩空间之中，进行价值世界的重建。

与此同时，技术价值敏感于共同善的程度会存在差异，优生学、基因技术或代孕技术与人的生命之善紧密相关，呈现出最为厚重的价值关联性。而互联网技术则更主要是为了信息共享和社会合作，主要体现的是知识和友谊这两种共同善，鉴于知识获取方式和友谊实践方式的多元性，互联网技术对基本善的敏感性会弱很多。但这并不否认在对互联网技术引发的法律纠纷的解决上，要进行辩护梯度的上升。网络中立的概念争议，就需要在辩护梯度上升的过程中加以解决，只是在上升过程中，论辩更为地围绕互联网权利、平等和效率等价值而展开。

（二）重构模式下的归责原理和法律实践

责任是对实践之结果的价值评价，法律归责体现了技术的社会价值从道德意义向法教义学责任的转化。这个转化过程一方面将价值重塑中的道德原理以规范的形式表达出来，并通过部门法实践，划定相关实践主体的责任形态。比如在转基因食品的规制中，如果采取美国式的宽松原则，那么转基因技术就获得了合法的地位，转基因食品公司只需要在食品上标明，保障消费者知情权便可。如果采取欧盟式的严格原则或者预防原则，则转基因食品就面临着合法性困境，转基因食品生产者需要面对更为严格的监管。另一方面，在归责实践中，应当随时启动对技术之价值与法律价值的论辩。在这个意义上，在转基因食品的安全性争议中，即使最终通过科学研究证明转基因是安全的，目前无论是中国，还是欧盟，对转基因技术所采取的审慎态度是符合重构模式的，也体现了价值论辩在确定技术敏感于共同善之程度上的必要性。

尽管在不同的部门法实践中，价值论辩的启动方式会存在差异，但我们应当留意责任归属的一般性要素，其中包括技术敏感于共同善的程度、技术自身更新换代的速度，以及归责所产生的成本。当今关于技术实践的法规范在体系性和全面性上大大超越以前，但仍然无法从容应对层出不穷的新兴难题。特别是在互联网急速创新的大格局之下，法律往往落后于现实，这给执法和司法带来很多制度性困境。

以消费领域的技术难题为例，传统的消费者权益保护法对消费者的知情权、公平交易权和赔偿权等进行保护，然而在互联网基础上所形成的多元消费结构和平台化服务模式之下，消费和服务的概念都发生了变化，比如新兴的一元购、京东白条等，都引发了定性难题和法律监管的困境。回应模式会主张针对互联网或者平台技术的特征进行回应，并做出相应的法律调整。其背后有一些价值预设，比如一元购增加了消费者的多元消费选择，京东白条为消费者提供了更灵活的付款模式，从而鼓励消费等，但这些价值预设并不能完整展现法律所包含的价值结构，也不利于启动价值论辩。消费者权益保护的法律实践体现的是对消费者生命健康权和财产权的保护、促进交易和发展经济等价值的平衡协调，但一旦出现一元购这种处于灰色地带的新兴消费形式，则需要对一元购的技术属性、平台性质和涉及的经济结构等进行价值分析，才能确定一元购的法律性质。这并非简单地通过法律对技术的法律难题加以回应，而是进入到技术的社会价值与法律世界的重构关系之中，寻找归责的价值基础，从而为部门法的制度设计和规范制定提供背景依据。

科技和法律的重构模式体现出了理解法律实践的一种方式，即整体性方案。技术发展不是线性的，而是呈现多样性和代际性特征。整体性的法律方案将技术价值通过社会结构的过滤器纳入到法律的价值论辩之中。科技和法律毕竟属于两个范畴，但二者之间可以经过重构模式而实现两个范畴之间的互动。整体性方案并不承诺对任何科学问题或技术问题都能找到一个类似于德沃金的“唯一正解”的解决方案，因为科技的进步和更新换代程度要远超法律，科学研究甚至也会改变我们对于法学、法律推理和法律实践的认识，比如认知科学对法律之价值结构的冲击。在人工辅助生殖技术的发展和社会需求之下，冷冻胚胎的存放和处理在目前成为监管上的难题，江苏无锡的冷冻胚胎继承案更是凸显出应对人工辅助生殖技术的法律的缺失，也反映了冷冻胚胎的法律定性和处置方式的难题。然而，随着人工生殖技术的更为成熟，在不远的将来，冷冻胚胎或许已不再需要。同样地，人工智能对于法律实践的挑战已经初现端倪，但目前我们无法通过详细立法进行回应，因为真正的难题还没有出现。但法律背后所隐含的价值世界随时开放，迎接科技进步所带来的价值冲击和挑战。重构模式不能确保最好的解决方案，但能确定迎接挑战和进行价值论辩的方向。

（三）技术中立的重新定位

前面三种模式的分析主要关注的是法律与科技之间的关系，而没有正面探讨技术中立这个概念。然而，对三种模式的反思，实际上就是在寻找理解技术中立的基础。我们可以在多种意义上使用中立这个词，也可以在很多领域使用技术中立这个概念，但在法律实践中，技术中立产生了很多含混，也引发了一些难题。要清晰地界定技术中立的含义，只能放在科技与法律的关系模式之下。由于法律与科技之间的关系存在着解释上的分歧和不同理论主张，如何展现技术中立的要义，以及如何在立法和司法之中加以适用，也在理论上悬而未决。在我看来，基于重构模式的基本立场，技术中立概念包含着三个方面的内涵。

第一，技术中立是一个最低限度的分析概念，在一种最低意义上表明了技术作为社会实践的特殊范畴，因其自身的客观结构和编程属性而具有讨论起点意义的独立性，这意味着在涉及技术的法律问题的时候，我们首先需要对技术进行专业定性。

第二，根据重构模式的价值图景，技术中立并不包含价值中立的含义。因为一旦主张技术的价值中立，那么就阻断了技术价值和法律价值之间的碰撞和互动。无论是在快播案中，还是在转基因食品之合法性的争论中，价值中立只会回避其中的难题，而不利于问题的解决。在快播案中所热议的一些问题，比如淫秽物品是否应当合法，国家在色情监管上是否成本巨大等问题，要么与技术无关，要么相关，但体现不出价值中立这个问题的迫切性。比如桑本谦教授认为快播案的判决，以及刑法修正案（九）加重了网络服务商的安全监管义务，会对当下我们国家互联网的技术创新以及产业升级造成损害，不利于我国国家竞争力提升，而基于技术中立的放松管制，可以助力互联网产业繁荣。然而，这个主张的论证方式，还是基于管制模式或回应模式，即法律是应对技术发展和变革的一种限制或保护手段。但法律的价值并不在此，而是一种自主的、包含着自身归责原理和价值论辩结构的社会实践。这种实践方式会失灵，也可能会产生错误和不当的立法，比如加重网络服务商的监管责任，但解决这些失灵的有效出路不是技术决定论，而是法律在重构模式下的自我调整。

第三，技术中立在法律价值与技术价值的重构中，技术中立概念可以在价值论辩中发挥作用。如前所述，不同的技术敏感于共同善的程度存在差异，在价值论辩中，技术价值参与重构的方式也会不同。在敏感于生命价值的领域，比如基因改造、胚胎技术等，技术价值的伦理分量更重，在论辩中的辩护梯度要更高，立法上的调整也慎之又慎。但在其他社会领域，比如互联网领域，互联网技术与知识、友谊和社交等共同善的敏感度区别于生殖技术与生命之善的敏感度，因为互联网技术的价值就体现在对这些善的实现，而在关于这些技术的法律争议中，技术中立会在价值论辩中发挥作用，只是这种作用形式会受到制度环境、社会文化和政策的限制。

结语五

法律与科技的关系在当代突显出其独特的结构和难题。技术中立只是反映了技术价值切入社会世界的一种相对独立的状态，在道德分歧严重、社会合作面临各种压力的现代社会，法律回应技术发展的最合理方式，是进入与科技的重构模式之中。重构模式并不必然给出最有效的解决方案，但却最好地呈现了法律价值和技术价值碰撞的方式。重构模式是解析法律与科技之关系的法理学演练，也是解决技术实践之法律疑难的价值指引。人类社会从未像今天这样受益于科技的进步，也从未像今天这样面对科技所引发的如此艰难和棘手的难题。或许没有一劳永逸的方案，但技术是人类实现共同善和福祉的重要工具，也是促进法律价值结构重构的动因，在重构模式之下的价值论辩，既可以在内容上助益立法改进，也提供了反思司法裁判的法理和社会意义的视角。

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作者致谢

本文曾提交大连海事大学法学院2017年8月举办的第七届"新法学·青年论坛"和2018年1月西北政法大学举办的人工智慧与未来法治研讨会，感谢张青波、张力和马治选等老师提出的宝贵意见。

”

法律

思想

本文系“科技与法律”专题第3期

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