Vol.276 张青波：自我规制的规制：应对科技风险的法理与法制 | 科技与法律

自我规制的规制：

应对科技风险的法理与法制

作者 | 张青波

      中南财经政法大学法学院副教授

原文刊载于《华东政法大学学报》2018年第1期

为便于阅读略去本文脚注，感谢张青波老师授权法思公号推送本文

科技风险对法治的挑战一

自上世纪七八十年代以来，人类在创造了大量物质财富的同时，也使自身置身于风险社会之中。我国在经历了30余年的持续高速经济增长后，在环境、食品等诸多领域中均面临巨大风险。这种种风险其实都和现代科技的发展息息相关。德国社会学家贝克指出，在发达的现代性中，财富的社会生产伴随着风险的社会生产。与短缺社会的分配相关的问题和冲突，同科技发展所产生的风险的生产、界定和分配所引起的问题和冲突相重叠。科技发展和使用的问题，被对科技风险进行政治和经济“管理”的问题所遮盖。文明的危险不能直接被经验到，只在科学的思维中存在，是采用化学公式、生物语境和医学诊断概念的危险。英国社会学家吉登斯则相信，科学和技术并未使我们的生活更加确定，虽然它们致力于防止危险，但它们也有助于产生了这些危险，实际上我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险，在风险中占主要地位。还有学者认为，现代社会中国家所要满足的越来越大的安全需要和科学技术越来越重要的意义存在着关联。首先，科技作为经济发展的基础，能够影响包括人类的自然生存条件在内的任何事物，足以危及人类的生存。国家在回应这种威胁时也要依赖科学和技术，只能根据科技才能感知并处理威胁。其次，科技虽然能够质疑所有传承下来的价值和权威，但是并未创造出更多的确定性，而是引发了更多的不确定性。因为人们知识越多的结果是越觉得无知，在科学不能作为人们的决定参考时，人们就会要求国家缓解他们所面临的风险。

乌尔里希·贝克

《风险社会》

何博闻 译

译林出版社，2004

鉴于科技革命展现出一种全新的、其所有后果完全无法估量的局面，如果能够假定现代社会所面临的风险基本源于现代科技的研发与运用，那么，负有防控风险任务的政府必须重视应对科技风险：必须找到后果的不可预测性如何被生产和避免的标准，必须给释放出爆炸性力量的、疾进的“无人掌舵的”科技发展装上刹车和方向盘。否则，科技风险可能引发连锁反应，转化为经济、社会、政治风险，演化为种族冲突。因而，政府既要对具有风险的科研活动审慎做出许可，又要对具有风险的科技成果谨慎设限，防止其在推广运用中产生不可控的后果。

考夫曼

《法律哲学》

刘幸义等 译

法律出版社，2004

在风险社会中，不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量。风险即使是很微小的可能性也具有威胁性后果，引致常常是不可逆、不可见的伤害。如果坚持对因果关系进行严格证明，基于“不明确的”信息状况而否认对风险的认识，将是对工业造成的文明污染和疾病最大程度的无视。所以，不确定性不能作为阻碍干预风险的理由，否则风险可能衍生出社会不可承受的实害。就科技活动而言：一方面，转基因技术推动了农产量的提高，核能的开发利用提供了丰富的能源，这些都说明现代科技在社会中的重要意义。但是另一方面，这些科学技术也蕴含了不可否认的风险：转基因食品既可能对人体健康产生不利影响，还可能改变现有的生态系统。生物基因的技术错误甚至可能阻碍数百万年的进化过程，破坏已达稳定的平衡状态。而三里岛、切尔诺贝利和福岛的核事故则显示出核技术不可能总是安全的。那么，对这些科技的研发与应用，即使并不确知其是否产生损害，政府也必须介入干预。

在风险责任人和因果关系均不确定的前提下，国家必须事先察觉、预防风险，以避免不能预料的损害。既然任何事情都可能关涉风险，很多风险都是不仅被允许的、而且是被期许的行为所产生的伴随后果，因而国家调控任务的范围是无限的，任何人的任何行为都可能受到怀疑。如果说传统的维护公共安全的秩序行政和恢复社会平衡的给付行政针对的是已发生的事件和个别的人，那么对风险的预防则面向未来并全面铺开。然而，面向未来和全面铺开的国家预防活动却难以事先预料并通过传统的“事实构成→法效果”的条件程式的规范结构予以把握，只能通过设定一定的目标或视角要求行政机关加以考虑，形成目的程式的规范结构。这类规范不能单纯执行，而是需要在个案中权衡相关利益予以完整化，因而行政机关很大程度上是在自我编程。换言之，条件程式涉及人为的因果性，使法律系统成为繁琐机器，免于环境的检验和操纵。而目的程式则诉诸未来才能获知的因果关系，既无法稳定规范性预期，又无法化约法律系统的环境，形成当代福利国家的法治困境。传统行政措施针对的是依据过去经验以及确定知识可以预测到的危险，立法者在授权时即可依预测并提前做出安排，而风险预防措施针对的则是因果关系不明、时间距离遥远、破坏不可预测也无法补救的威胁，立法者不得不授权行政机关在不明确的条件下做出自己的判断，规制机关的任何预测和判断都可以说是合法的，个人的权利和自由处处都可能被“合法的”风险防范措施所限制剥夺。而且，传统法治理念要求，行政机关应在确有证据表明危险存在或将要发生时方可采取措施。而风险预防则允许行政机关基于对未来的不确定预测采取行动，始终存在“犯错”的可能。

可见，传统行政法治凭借事先明确的立法和事后严格的（复议及诉讼）审查，要求行政机关在将确定的事实涵摄到明确的事实构成之下以后，方可宣布相应的法效果并采取措施，相对人若不服即可诉诸复议或诉讼以资救济。但在当代，立法系统无法为风险之源和风险之后果的规制提供规范上的可靠预期，行政机关的风险规制只能依据未定的事实或预测、依循笼统的规范或目的。相应措施合法与否，救济机关并不比规制机关拥有任何能够从容判断的信息优势，对某些问题救济机关甚至不宜判断。如学者指出的，在预防性的国家活动领域，司法机关面临一个窘境：或者忍受行政大规模的自我编程，或者涉足政治形成性活动而丧失法院的正当性基础。风险规制者事实上既在创制规则，又在执行规则，还几乎不受司法制约，这种过大的权力显然危及力图通过区分立法、执法、司法不同国家职能以控制政府权力、保障公民权利的行政法治理念。这正是贝克所担心的：风险社会包含了一种使预防危险的极权主义合法化的倾向，产生了完全新型的对民主的挑战。而且，对风险的过分限制可能产生对公民自由的过度干预而妨碍社会进步，因为在社会发展过程中，必须允许存在“剩余风险”，在遇有风险而无法事先明确评估行为方式时，作出不作为的要求是完全不可能的。所以说，政府广泛干预科技风险时面临两个相冲突的目标：一方面必须建立预防机制，以免人民无助地暴露于科技风险之中；另一方面，又要防止不必要的规制阻碍技术进步，侵蚀科技解决社会问题的能力。这对法律形成了挑战，它既要确保政府对受影响的法益提供充分保护，又要防止过度干预风险而导致科技动辄得咎。那么，如何回应风险规制所引发的“行政扩权”对行政法治带来的挑战？政府究竟应当如何妥善规制风险，才能缓解风险社会中追求保护公民自由的行政法治理念与要求有效防控风险的社会安全需要之间的紧张？对蕴含了巨大价值、但又潜藏着不明风险的科技活动应当进行何种制度安排，才能既防止科技活动产生不可逆转的消极影响、又不致造成过严管制而妨碍科技发展？具体来说，在何种条件下方可允许开展具有风险的科技研究？这类科技研究的成果在何种条件下又可以推广应用、生产销售呢？

政府主导的事中程序及其困境二

（一）政府主导的事中程序

既要有效规制风险，又要制约行政权力，众多学者都不约而同地强调一种既不仰赖事前立法、又不倚重事后救济的事中程序进路。很多人主张，为了确保行政机关充分考量专业科学知识和不同社会群体的需求，以审慎决定，并根据知识的增进不断调整政策，必须有妥善的程序设计确保行政官员将有关风险的争议和问题向公众充分披露，引导他们仔细审议。为此，首先要区分事实认定和政策选择。专家的作用应限制在对事实发表意见，包括如何实现目标的手段选择，并且对专家的结论必须加以公开、进行同行评审。而规范性的价值决定，如对某一事态是否评估为具有风险、选择何种风险管理措施，则在公众充分的参与之下，使各方都能够表达意见，由行政机关权衡各种利益诉求之后做出。在具体的程序设计上，则要：（1）确定风险所涉的各种利益，让直接利益者直接参与制定规制方案。（2）为分散的直接利益者确定利益代表，增强其参与和谈判的能力。（3）强化风险信息的公开，增强公众的风险知识；对公众参与、专家论证的过程应当公开；对行政决策的内容、依据、理由应当公开。（4）提供平台，促成公众与专家各自的风险知识相互沟通，在决策之前，公众、专家和政府都应有充分时间和条件进行辩论和对话。（5）要求专家和公众就各自提出的方案说明理由，各方都应遵循基本的论理原则和规则。

具体就科技风险而言，有学者提出，科技风险预防决策的困境在于不确定性的广泛存在，因而制度设计的要义应在于确保各方主体围绕不确定的问题进行有效商谈，从而尽可能利用现有知识，并促成相关研究逐步消除不确定性，提升相关决策的理性水平。为此，首先不应由专家封闭地影响决策，而是要开放决策过程以充分衡量和运用现有知识，包括确保咨询专家的多元和中立，对咨询专家的意见进行同行评审，建立面向社会的公告评议制度，促成开放透明的信息沟通。其次，行政机关应以科学资料和证据证明所认定风险的存在、损害的可能具有合理根据，并且要权衡是否规制、不同规制方式各自风险的大小，说明判断风险的依据、采取措施的理由和对相关因素的评估，以论证决策的正当性。同时，应由风险制造者承担证明行政机关假设的因果关系不成立的证明责任，促成对不确定事项的商谈。最后，相关决策不能僵化不变，决策者应在获得新的知识后重新评价风险，对决策时无法排除的风险予以跟踪监测，必要时修补相关决策。

（二）困境

这些研究无疑有重要意义，但仍有不足之处，导致难以克服的问题。

1. 理论困境

首先，在理论上难以协调和既有行政法理论之间的关系，危及行政法学体系内部的融洽。比如有学者提出，风险社会出现大量无法型式化的行政活动方式，难以套用行政行为概念，因而行政法应当面向行政过程。可是即便采用行政过程的概念，风险决策仍然是权威性确定个案中权利义务的决定，如何将行政过程与行政行为相互协调？再如有学者指出，风险规制适用比例原则将过度束缚行政机关，影响其回应公众安全需求的能力。因而在风险规制领域，比例原则的适用具有软化的趋势。但比例原则究竟如何改造，方能适应风险行政的需要？凡此种种，反映出许多作品并未正面讨论如何通过行政法治更好地规范风险规制，而是更关注如何通过风险规制应对风险问题。问题是，在笼统的法律和未明的事实面前，行政机关即便再充分的说理，也未必能够证成有权限制不一定产生实害的科学研究和技术研发。那么，传统行政法的学理如何能够适用于风险规制领域？如果不能的话，对传统行政法的学理应当做出何种限制或者修正？还有学者总结了对环境风险的制度规范模式，包括环境规划、环境影响评价、环境标准等管理措施，将证明安全的责任转嫁给被规制者、降低规制机关对风险的证明标准或者允许基于证据进行风险推定等方法措施，要求被规制者采取最佳可得技术的技术措施。但这些调整意味着传统行政法学理的零星例外抑或整体变迁，仍然值得深思：如果是前者，它们似乎仅限于环境法领域；但如果是后者，就有必要审视行政法治在风险社会中的命运。

2. 实践困境

其次，现有对策在实践层面的效果差强人意。《环境保护法》第14、53、56条，《环境影响评价法》第11、13、21条等条文虽然在环保执法中均引入了专家论证、信息公开、公众参与等程序，以确保政府主导的风险决策能够合理做出，但是公众对于政府、专家缺乏信任，更不会相信企业会守法经营，便采取实用主义的策略抗争邻避设施，而面对群体性事件，为了维稳和向上级交差，政府便做出妥协。贝克曾指出科学理性与社会理性之间的断裂与交织：一方面，社会运动提出的问题不会得到专家的回答，而专家回答的问题不能安抚民众的焦虑；另一方面，对工业发展风险的科学关怀依赖于社会期望和价值判断，就像对风险的社会呼吁和感知依赖于科学的论证。但在当下的我国，现实呈现出的似乎更多的是断裂：政府诉诸科学理性的计算公式来确定风险，以纠正公众在风险认知中加入的价值取向之努力，往往被民众认为是“精英共谋”而抱以怀疑，专家和公众很难在风险成因和规制选择方面达成最低限度的共识。政府试图引入信息公开、公众参与以正当化陷于不确定状况中的风险决策，非但难以打消公众恐慌，甚至一再危及社会稳定。如有学者所指出的，实践中有效的风险信息交流并不多。在PX项目争议中，民粹行动体现的共同形式是：回避具体问题，曲解健康安全等价值，偏执反对政府决策，拒绝任何沟通和解释，不顾科学与理性，煽动舆论，制造群体性事件，不计后果地迫使政府妥协。由此就阻碍了公共参与和政治治理之间的良性循环，并将民众和政府推向了互不信任、互相排斥的恶性循环。笔者无意否定有效的风险交流能够培育公众理性、融合科学理性与公众意见、建立维持对专家的信任，但是现实却似乎表明，政府主导的风险沟通模式并未实现学者期望的、在科技专家与公众之间的良性互动。事实上，当前我国社会处于高速转型过程中，经济社会发展不平衡，社会各阶层受益不均衡。同时，政府的治理目标却过于庞大，又缺乏高效的治理技术，总有应付不完的紧迫问题。在此背景下，行政机关对涉及科技风险的决策往往带有“只干不说、先干再说”以“蒙混过关”的投机心理，所采取的应对措施也常常是一种对社会压力的“救火”式应急，无论是压制还是妥协均缺乏长远考虑。众多具有环境、健康风险的建设项目往往都是政府事前封闭决策，依靠强力推行，但面对民粹逼宫后，在维稳压力下又不得不做出否决项目的权宜之计，既伤害了政府公信力，又有损法治精神。因而，不难理解在转基因技术的监管中，监管部门为什么要采取依据专家封闭决策、使公众无从获知的模式，同时监管决策又为什么时时受到粮食增产、舆论压力等政治考量的影响。

对于实践中的这种困境，有学者主张完善对决策激励机制的立法，加强对规划执行及变更、规划环评的法律监管，完善既有法律规范中的公众参与和信息公开，引入并加强社会稳定风险评估、应急治理及纠纷解决等制度。有学者提出实施社会公共治理，改变传统的以政府为单一中心的、以政府管制为单一手段的监管模式，代之以通过上下互动的参与、交流和沟通，以及各个社会主体之间的协商与合作，经过各方多轮的方案辩论与反思，最终达成共识。还有学者要求打破独断的风险规制，强调公众的“在场”，以各种方式就环境风险的性质、可容忍程度、规制措施及其绩效与规制机关进行对话论辩，让公众表达观点，以保持规制的合法性、合理性。这些见解虽然都强调在风险规制的事中，由行政机关协调相关各方主体对话协商、促进共识的达成，淡化决策由行政机关单方支配的色彩，但是既不能改变有关的信息公开、公众参与需要由政府协调促成的现状，也不能掩饰未形成共识时必须由行政机关做出决策的事实，因而仍然不能跳脱政府主导的窠臼，难以避免在妥适性和正当性方面产生的实践困境。

困境具体表现在：第一，现代社会没有控制中心，政治决策过程不能再理解为几个智者或领导预先决定的模式。在高度分化的现代社会中，各种专门化的知识都呈爆炸性的增长态势，导致政府拥有的绝不是信息优势，而是信息劣势。风险规制所需要的信息特别是一些先进的科技信息，通常掌握在追求竞争的社会主体手中，国家所能掌握的信息以及相关的处理能力相对落后。而且，政府依循的是政治逻辑，主要考虑的是社会稳定、经济增长等政绩考核上的需要，不会也不可能从科学技术的专业角度判断科技风险，因而政府的调控难以符合科技活动的真实状况。正如有学者所指出的，允许政治考量超越事理法则主导风险监管决策，导致大量监管决策缺乏规范，对监管的公信力、正当性、行政效能构成威胁，也容易引发更多争议。第二，现行法不得不通过概括条款、不确定概念和裁量权赋予行政机关广泛权力，以及时有效地应对风险。但是，在未形成可行的制约机制前，难以避免权力的滥用。在事先没有清晰规则时，按照公共利益的尺度分配参与达成合意过程的机会，将会取决于国家的信息和正当化的需要而不同，谈判地位也不过是纯粹复制了社会中事实上的权力地位。在我国政府主导的经济发展和决策体制下，政府行为的概括授权比较普遍，立法和执法机构有较大裁量权。比如在PX项目的规划、环评、征地拆迁、信息披露、环境保护与生态补偿、安全建设等方面，现有规范存在不少缺位、模糊或疏漏。裁量权的滥用是激起民粹倾向及行动的主要根源。总之，在法律赋予政府广泛的风险规制权的前提下，由政府主导的风险规制活动必然只会遵循政治逻辑，不可能顾及科技自身的逻辑，结果只能是规制权的滥用。由于政府的机会主义态度，本来目标在于限制规制权的公众参与、信息公开等程序被空转或者异化：有关的风险决策或者根本不经过这些程序，或者所进行的程序被政府操纵以得出政府所希望的结果，或者只是在决策激起群体性事件后被事后用来救火，无从发挥这些程序在事中充分正当化风险决策、促成决策获得认同的功能。这似乎佐证了贝克的判断：只要还与政治的制度中心的前提有关，媒体公开性、公民行动团体、保护运动等新的相互控制的中间形式就仍旧是无意义的。

自我规制的规制之法理三

（一）范式基础：程序法治

上述种种现象表明，在政府主导的模式之下，无论怎样去细化事中的程序安排，都难以妥善回应风险规制引发的学理悖论和实践难题。所以，有必要跳出再去完善公众参与、信息公开等具体制度的进路，从法治范式变迁的高度来认识行政法的发展，通盘把握在风险时代行政法的理论范式和制度逻辑，才能以新的视角审视既有问题，实现风险规制理论和实践的及时更新。范式是公认的科学成就，它们在一段时间里为实践共同体提供典型的问题和解答。现代社会业已经历了自由竞争时代和垄断资本主义时代，与之相应，现代法治也已经历了从形式法治到实质法治的范式变迁。形式法治强调分权制衡、法律自治、形式平等，要求法律明确稳定以维护个人自由，排除法外标准对执法的影响，以保障公权力行使的可预见性和市场自由竞争。而实质法治则承认法律受正义原则、道德权利的影响，试图通过干预市场来实现结果公正，认可行政和司法机关享有广泛的裁量权以在个案中追求正义。与之对应，行政法也经历了秩序行政法和给付行政法两个发展阶段。秩序行政法试图将国家行政活动限制于防御对公共安全构成的危险，并使之受法律约束，要求对公民自由和财产的行政干涉必须由法律授权。而给付行政法则主张国家在经济、社会、文化方面准备给付和设施以保障公民生活，并干预经济，以创造社会平衡并促进经济繁荣，为此要扩张行政活动和行政机构。然而，形式法治所保护的个人自由由于公民没有事实上选择所允许之事的可能性失去价值，而实质法治则以家长主义的方式干预个人自主，对个人自决施加了种种限制，并且政府过多的实质性经济决策既超越了其能力又难以正当化。因而二者应被新的程序法治范式所扬弃：程序法治追求同时捍卫私人自主和公共自主，依靠产生于市民社会和公共领域、通过民主程序而转化为交往权力的交往之流和舆论影响，民主地产生法律。

托依布纳

《魔阵·剥削·异化》

泮伟江等 译

清华大学出版社，2012

前述的事中程序进路已经暗合了程序法治范式的程序化指导思想，如果继续贯彻程序法治范式，就可为风险规制所面临的困境指引出路。如果说实质法治范式下的经济决策超越了政府能力，那么风险规制中所需的科技信息也不是政府所能够获取并处理得了的。毋宁说，新的风险知识受制于组织间关系的复杂网络和其中包含的、只能通过多元的交互影响成分来分配的知识生成模式。比如政府在环境规制中要制定技术标准时面临复杂的技术壁垒，而若要为企业设定绩效总量，却又难以制定精确合理的产出目标，评估企业的环境产出的信息成本更是执法所不能承受之重。

进而言之，现代社会已经分化为政治、法律、经济、科学等不同子系统，各自奉行不同的二值符码（如有权/无权、合法/非法、支付/不支付、真/非真），在运作上封闭而在认知上开放。所谓运作上的封闭，意指系统为了产生自己的运作（其基本形式是信息沟通），依赖于自己的运作网络进行自我复制。这并不否认系统能够吐故纳新，不过只有通过参照系统各自的二值符码，一定的运作才被归入一定系统。不能由二值符码归类的运作，则不被归入相应的系统。由此，系统就能对不属于系统的运作不予考虑，以化约复杂性。比如，在现代社会，对行为合法与否的判断只能依法做出，如果再掺杂道德、宗教方面的考量，将难以稳定人们相互之间怀有的行为期待，不能形成有效的社会秩序。在此过程中，既有的法律沟通被储存下来，作为后续沟通的前提，既限制又引导了后续沟通的衔接可能。换言之，各系统依其自身来分辨、处理来自其他系统的信息，同时向其他系统释放信息，从而进行系统之间的信息沟通，以满足社会整合的需要。因而，每一个系统的个别理性都在发展自我规整的自治，诸多理性需要彼此互补，不应由一种理性统治社会。在政府不能充分了解其他系统的状况和需要、不能适当把握其他系统自我运作的逻辑时，试图以政治理性直接指令科学系统——正如前述实践困境所显示的，就必然受挫。同样，法律系统对其他系统提供的信息也必须经过它们各自二值符码的转换，才能影响它们的运作，如果忽视它们的运行逻辑而试图强行支配，亦将难以产生所期待的规范效果。

故此，有学者认为，风险社会的形成，根本上就是由于自创生的功能系统之间缺乏共振，一种系统的运作无法在另一种系统中造成预期的影响。那么，法律系统就不应试图以统一的内容指标去调控整个社会，只能设置去中心化的、在各个系统内部发挥作用的整合机制。法的程序取向要偏向于更为非直接的、更为抽象的社会控制手段——反身机制，其并非亲自做出内容上的决定，而只是决定组织上和程序上的决定前提。通过组织和程序的抽象控制手段，反身法力图创造、促进和重新界定社会自治，设置、修正和重新界定民主的自我调节机制，追求“受规整的自治”，促进积极自我规整的“学习性”社会系统。由此，反身法能为相关子系统内部的程序和组织，准备整合机制和“社会宪章”，既尊重子系统的规律性，又施加社会的制约；既追求正当的社会自治，又不会为结果承担全部责任；最终以有效的内部控制代替干预性的国家控制。

也就是说，随着各个系统的愈发复杂，它们越来越难以从系统外部加以审视。因而法要专注于兼容不同系统的理性，储存整个社会在结构上的学习能力，努力协调政治、法和被规制系统在结构上的兼容和耦合，防止各系统的自有逻辑之间龃龉不入。借由程序的范式，法应当反思社会及其问题、法自身的优点和局限，并自我设限。无论法抑或政治都不能垄断商谈的开展，不能再为共同生活在任何细节上给出普遍约束的内容标准并强制输出到其他系统中去，而是要在承认商谈在任何时候、在社会的任何地方都可进行的前提下，输入最适宜于解答相关问题的系统所给出的实质决定。在此，决定法是否应输入这类决定的标准正是程序理性的规则，以保障其他系统正当生产法的条件。因而，立法者可以将其自身不能以普遍、确定形式加以规制的问题，授权自治的社会机构制定规则。通过反身法，议会只规制功能上分化的社会子领域自我规制的程序条件。这就是“自我规制的规制”。

（二）具体特征

相比政府主导下的事中的程序进路，自我规制的规制更彻底地贯彻了程序法治的范式和规制民主化，既能避免现有理论在实践中所面临的困境，又能缓解风险规制与行政法治之间的紧张。

1. 妥适性

如果说规制的中立性和独立性是规制正当性、科学性的要求，那么对此的主要威胁一方面是政治系统横加干涉，另一方面则是经济系统啖以重利。既有的风险规制理论虽然强调事中从程序上对政府的规制权力加以制约，但政府行使风险规制权的实体法律标准——如果有的话，至多只能是立法上的概括授权。如前所述，在这种思路下规制实践的结果必然是行政机关按照政治系统的逻辑行使权力，决策结果将难以符合科技系统的现实需要，引发事实上的规制不足或成本效益失衡等问题。在一个已然非中心化的现代社会，如果政治试图对其他系统的运作加以调适，只能通过自我调适，以期作为来自环境的变动对其他系统造成激扰，造成诸系统间的共振。即使政治系统成功解决了既定问题，它也既改变了自身的内部结构与运作过程，又引发了受激扰的系统内部结构与运作过程的改变，这对其他系统造成了新的来自环境的激扰，可能导致新的问题。结果就是，公共决策不过只是在应对各种紧迫问题的压力和问题引发的问题的压力，疲于奔命地填补层出不穷的漏洞。因而，政府作出的风险规制决策将不仅难以平衡防控风险以保障安全和允许创新而发展科技这两种对立的要求，而且将因其零散化、碎片化之势而相互抵触、相互消解，更加难以实现对风险的合理应对。相反，由社会组织进行自我规制的决策则由被规制群体自主做出，能够保障规制的独立性。很多规制者自身就是科技专家，能够了解科技发展与安全保障各自的现实需要，所做出的决定能够依据科学理性的论证，所采取的防范措施能够符合专业标准，所给出的对策能够基于科技发展的考量，避免“头痛医头、脚痛医脚”的临时应急引起的内耗。可见，自我规制能够适应所规制的对象——科技系统，避免法律系统与科技系统之间的扞格不入，同时亦可减轻政府的规制负担和维稳压力。正如学者所言，自我规制可以有效调动相应的知识和专家，相比政府规制能更为及时、更有弹性、更合于事物本质地行动，对企业负担较轻，对国家成本较低，从而实现以较低成本达成较高遵从率的结果，可谓是长久以来国家对社会过程下命令式调控的亏空之补充。所以应相信社会主体会制定符合自身条件与能力的规制措施，努力实现自己确定的目标，在实际效果上，自主规制也能在整体上达成削减风险的目的。总之，现代社会的决策变得越来越复杂和困难，它比过去需要更多的专业经验、特别信息、专门知识和不同意见的合作参与，显然不是任何一个组织或国家自己就能承担的，它需要社会各方面对公共事务承担责任，需要既代表“公”利、又代表“私”利的组织共同参与决策。

2. 正当性

相比行政机关自外干涉的规制，被规制者作为其成员的社会组织的自我规制，具有更大的正当性。康德认为，只有所有人一致和联合的意志——任何人对所有人并且所有人对任何人决定同样的事情，也就是只有普遍联合起来的人民意志才能立法。哈贝马斯接续了康德的理想，提出法律必须来自公民商谈地构成的意见形成和意志形成过程。这不仅要求建立代议团体（议会）以进行面对面的商议和决策，而且议会还需要吸纳来自政治公共领域、所有公民均可表达出的政治意见和立法倡议。哈贝马斯考虑的不止是议会立法的进一步民主化，他还笼统地提到了参与决策、反贪局官员的动用、类似于法院的程序、听证等安排，以实现行政的民主化。但是，通过公民参与而民主化的行政，同时履行着立法与执法的职能，将会破坏通过分权对立法者形成的“无知之幕”，变成专门针对适用情形和实际利益的立法，因而，即使民主的执法也被康德视为必然是一种专制。这至少表明行政民主化对实现自主立法的理念并不充分。鉴于持续的社会分殊化和法的专门化，立法者与守法者的同一，即自主立法，基本上只能在社会子单位的内部中产生。守法者的数量或者规范的规整领域越有限，规范越能够借助使相关各种利益直接对话的立法制度安排加以审议通过。而规范越普遍，则越适于议会或者中心机构组织的公投程序。对此的前提是，中心立法机构为中心的和非中心的立法过程设置程序规范。所以，去中心化意味着将功能上的专门权力授予自治的社会子领域，以使公民在去中心化的自主立法程序中发展公共自主，在法律组织的机制中，经由参与权和程序权的形式实现私人自主。据此，按照自我规制的程序安排，被规制的科技研究者、经营者自身是相应的科学协会、行业协会等社会组织的成员，能够参与制定规制风险的同业规范，为他们自身设置实体上的权利义务，因而做出具体规制决定的规制委员会对被规制者所作决定依据的不是他人、正是被规制者自主设立的规范，规制活动将更为符合自主立法的理念。与此同时，规制委员会并非相关决定所依据规范的制定者，能够继续维持规范的制定与执行的分立，防止规范因应执行的需要而被随意情境化地调整，保障规范的统一性、安定性以及执法最基本的公平性。在规制活动所依据规范的正当性被提高的同时，由于规范在形成中市场参与者能够充分参与，他们也就更愿意遵守，因而规制的实效也将相应得以提高。

3. 与法治原则相协洽

自我规制强调由社会组织行使对科技风险的调控权力，但这种权力并不是法律、法规、规章所授予的权力，因而社会组织并非行政主体，不受法律保留、比例原则等原则的制约，避免了以传统行政法学理回应风险规制时产生左支右绌、捉襟见肘的困局。正如我国学者指出的，作为自治规范或自我管制规范的“软法”，基于被规制者的自愿，不仅节省了国家行政资源，也无碍于针对国家强制的传统行政法治要求。自主规制没有直接的实体法依据，由社会主体自主而为或协商确定，可以超出立法界限以实现风险最小化为目标。因而，即使科技活动未必产生实害，社会组织亦可予以限制，得以疏解风险规制与行政法治之间的紧张，消除行政法体系断裂之虞。在美国，基因技术的调控标准并非普遍有效的法，但遵守这类标准构成研究机构获得政府资助的前提，而对于企业的研究计划而言，企业也自愿遵守这类标准，其动因在于不仅可以避免立法者直接立法，而且也可免受公众批评，更是由于遵守这类标准将在侵权诉讼中表明企业已经尽了合理注意而免除企业的民事赔偿责任。所以，我国也可通过立法落实社会组织对科技风险的全面调控，以各种非行政强制的方式促使科技风险的相关当事人主动接受社会组织的规制。

4. 消极性可被抑制

对于自我规制可能产生的消极后果，可以通过专门立法加以克制。所有垄断者都把持着的自我控制的可能性，必须通过自我批判的可能性加以补充。因而在鼓励社会自我规制、防范行政机关的不当干涉的同时，还需要监督、规制相关的“规制者”。科学社会和交往社会的风险与问题只能通过间接调控的形式来克服，它追求对相对自治的社会子领域商谈性自我调控在结构上的保障和程序上的改造。法律的控制通过检验和改善标准、场合、程序，监督社会自治和自我调控，促使去中心化的商谈不仅取向于自身利益，而且能够关照公共利益。为了应对风险，实质法治范式赋予了行政机关过大的规制权，权力滥用的可能性引发了巨大的正当化压力。相比之下，程序法治范式则强调自我规制要受到再规制，追求以精细的程序构造同样是在事中来调控社会组织。一方面，程序规则能够防止社会组织成为桀骜不驯的擅权者，另一方面，政府再规制的重点只是监督社会组织是否遵守程序规则，得以化解政府行使权力时面临的正当化压力。

总结来说，对科技风险设置的自我规制的规制，一方面尊重科技系统内部的交往，避免行政权直接规制科技风险所面临的妥适性和正当性困境，化解风险规制对行政法体系产生的冲击，使社会组织根据其自我立法，做出妥善应对风险又不致妨碍科技进步的适当决策，另一方面又未必不能确保系统内部的商谈保持对公共利益的敏感度，防止系统凌驾于社会之上。

自我规制的规制之法制四

传统行政法的学理主要受执行法律的个案行政决定所主导，行政组织法更是执著于行政一体的想法，并未根据各个行政领域的特殊性区分不同功能的不同正当性。而且，与学术相关的国家决策程序应顾及学术的自主性，不得触及研究的目的、内容与方法本身，因而，学术法就成了程序法的一个重要适用领域。所以，要实现对科技风险自我规制的规制，应进行专门的组织和程序立法。立法一方面要保障社会组织的自我规制权，以就近、及时地处理风险，摈弃国家权力不必要的干预。德、日等国均重视专家在风险管理中的作用，专家的咨询意见对行政机关虽无法律拘束力，但通常均被行政机关遵循。在这种将专家作为行政机关咨询机构的模式下，风险管理中不乏独立的专家意见。但这并不能排除行政机关以政治理性压抑科学理性的可能，这些专家的功能因此应被纳入独立于行政机关的社会组织之中，达成更强的自治。另一方面，科技的好奇心首先是要对生产力有用，而与之相联系的危险总是被退后考虑或者完全不加考虑。专家对某种物质设定的安全浓度基于可疑和危险的谬误：将没有被认识的或不能被认识的东西视为没有毒性。因而还必须引入对自我规制的再规制，理性地制约专业理性。

（一）组织安排

如前所述，自我规制也必须区分社会组织的规范制定和执行的不同职能。立法上要明确的重点包括：第一，如同在德国并非由国家独占法制定，而是以多样方式制定法，我国立法也应鼓励、倡导相关社会组织就各自领域制定出调控科技风险的同业规范。对科技风险来说，相关的社会组织不仅是科技学会，还包括能将科技成果转化应用的企业作为成员的行业协会。例如对于转基因食品是食品行业协会和食品学会，对于核能是核能行业协会和核学会，对于医学基因技术是医疗行业协会和医学会。我国立法如《食品安全法》第9条第1款业已要求食品行业协会加强行业自律，按照章程建立健全行业规范和奖惩机制。在此基础上，《原子能法》等立法还宜鼓励所有相关的全国性行业协会和科学学会对科技风险制定行业规范。这类规范既然是自我立法，就应经过相关领域的学会或行业协会一致同意方可生效。第二，这类规范在内容上要涉及到由何种组织在何种具体条件下遵循何种程序，可以认证何种科学技术的研究开发与何种科技产品的商业应用。规范的制定应当遵循严格的程序要求，立法要明确规定违反程序所制定的规范无效。具体来说：（1）制定程序要保障组织内部所有成员充分参与讨论和表决，如只允许达到一定数量的社会组织成员才有权提案、在半数以上成员参与表决时获半数以上有效表决票的提案才能通过。（2）制定程序还必须落实组织外部的社会公众表达异议的权利，如规定社会组织通过的规范必须经过一定期限、一定形式的公示，在期限内如果有一定数量的第三人反对的，社会组织必须与反对方代表协商，不能达成一致解决方案的，应交由主管行政机关裁决相应规范应否生效。第三，由于所有的科技活动都可被推定为具有风险，立法必须提供督促科技活动申请社会组织认证的制度激励，以各种非强制的方式促使技术人员和经营者将潜在具有风险的各种科技活动提交社会组织认证：（1）要课予未获得这种认证而从事科技研发与商业应用的主体严格的无过错民事赔偿责任，规定这类研究者与经营者对所导致的一切损害，甚至包括未能证明导致损害的因果关系、仅仅只是他们可能引起的相应损害，均承担损害赔偿责任。（2）政府应主动积极地公示未获认证却进行科技研发或转化的研究者、经营者的名录，动员社会舆论压力抑制无视风险的科技活动。（3）对这类研究者、经营者，还应取消其申请政府各类资助、补贴、优惠和参与政府采购的资格，并给相关责任人在社会征信系统中做不良的信用记录。（4）对于通过认证的科技产品，可由社会组织颁发证明其风险可控的特定标志，并允许生产、销售企业进行相应宣传，促进这类产品的营销，形成对产品申请认证的经济诱导。

（二）认证程序

立法不仅要规定自我规制规范的制定组织和程序，还要规定自我规制决定的做出程序，要分别对科技成果的研发和科技成果的商业利用设置不同的认证程序。如前所述，这种程序虽然属于自我立法的范围，但其应包括以下要点：

第一是对科技的研发。在进行商业转化之前，科技研发的成果所蕴含的风险是有限和可控的。因而科学家、技术专家可否获得认证从事研究活动，应主要由同行匿名评审程序加以控制。只要科学本质上还可在科学内部成功地对付错误、过失和对它们实践的批判，这就不一定意味着任何科学理性要求的可靠性的丧失。而且，同行匿名评审意味着远离国家的、科学对科学自由的自我限制。据此，未通过同行匿名评审的科研项目，不能获得认证。

第二是对科技成果的商业转化。科技成果的商业利用所影响的范围远逾实验室，对公众将产生难以预料的影响。科学并非中立的描述，公众批评恰恰是科学扩张的动力和机会。因而，所有对科技成果商业利用的认证，必须由公众代表加入社会组织所设立的规制委员会来做决定。一方面，在公众的措辞中，谁感到畏惧，谁在道德上就是对的，这导致公众倾向于以安全为由否决科技应用。另一方面，如前所述，专家则为了科技发展而不惮于风险。所以，委员会成员宜由科技专家、公众代表大致按照1:1的比例组成，避免任何一方对实质决定施加更大的影响。专家应从对应专业的专家库中随机遴选，而公众代表也应从有参与意愿的公民中随机遴选，并对可能存在利害关系者设置必要的回避机制，以防止利益勾结和俘获的可能。在贝克看来，科技发展要保证在各个发展阶段、在发展速度及发展方式中进行学习的能力，规避造成不可逆境况的发展，揭示和估算那些给错误和改正留下空间的科技发展的变项，从至今证明为最确定且最吸引人的理论出发，保持决策的可修正性。我国也有学者认为，对无法被证明为安全的科技，应以较为严格的方式对待。故此，要确保相关决定经过理性商谈、获得广泛共识，防止仓促决策产生不可控的后果，认证决定就应获得规制委员会三分之二、甚至四分之三的绝对多数成员赞同。在决定程序方面，委员会要当面听取经营者对相关活动有无风险、风险能否控制的意见，并经过合议后表决。无论是合议时的多数意见的理由还是少数意见的理由，在决定中都应予以说明。除非保密需要，委员会听取意见的过程和所做的决定都应当公开，形成公众对决定的监督，以免损害第三人或公共利益。只有如此的程序安排，才能确保决定的正当性。基于这种程序的保障，即便决定事后被证明为在内容上有误，决定仍能够主张具备足够的专业性、民主性、合理性，从而使科技风险的决策机制仍处于社会能够容忍的范围之内。

（三）司法控制

自我规制的规制，要想取得实效，还必须以有效途径规制社会组织，由专门主体经由专门程序对社会组织违法进行的规制活动赋予消极的法律后果。无论是社会组织自我规制的规范制定抑或执行，都可引入由利害关系人提起诉讼的司法控制。但自我控制的功能前提是，法官的控制主要限于程序问题，在实质方面只在显然的意义上审查明显的违法。因而，对不同性质的问题，司法应施加不同的控制强度：容易判断的程序问题，法院可以深度介入，判决违背程序或组织规定的规范或认证决定无效，防止自我规制溢出程序法治的界限；而对难以判断的实体问题，法院只能表面介入，只对明显不合理、一般人均不能认同的规范或认证决定加以干预，赋予其无效的后果。

结语五

现代科技可谓是一把“双刃剑”，它既满足了人类无尽的欲望，又将人类置于无穷的风险之中。由于风险的不确定性，对科技活动的法律规制难以由立法明确规范，因而形式法治范式不能为风险规制指点迷津。与此同时，行政机关如果按照实质法治范式获得广泛笼统的规制权力，集事实上的立法、执法、司法大权于一身的话，行政法治的理想也将在风险规制领域化为泡影。很多学者青睐在事中以信息公开、公众参与等程序来正当化风险决策，却由于政府主导而面临着政治系统对科技发展恣意滥权的威胁。在此背景下，科技风险规制的现实表明，在高度复杂分化的现代社会中，政府不可能再继续作为中枢大脑对整个社会如臂使指，也不可能再通过制定实体规则直接对所有社会成员发号施令，政府能做的毋宁说只是通过在程序、组织等不涉及实质内容的方面建章立制，引导、激发、约束、监督各个社会子系统开展自我立法、自我规制和自主调控，优化各个系统内部的交往商谈，推动各个系统运作的畅行无碍，避免各个系统之间的枘凿不合，促成各个系统之间的协调共生，防范系统按照各自二值符码运转时无视社会公共利益。总而言之，这正是程序法治范式所支持的自我规制的规制。按照这一思路所做的规制决定不仅尊重社会系统的自有理性，能够切合系统的实际而提升规制的实效，而且彰显了社会组织自我立法的理念，具有更强的正当性。此外，社会组织进行独立于国家行政权的自我规制，形成与传统行政法“道并行而不悖”的格局，风险规制决定即便根据不足，也不会有违行政法治原则、造成传统行政法体系的断裂。至于指向系统自身利益的自我规制可能对社会公共利益产生的不利影响，则可通过妥善的程序设计和组织安排再行规制，予以防范化解。在此基础上，本文从组织安排、认证程序和司法控制方面初步提出了具体的制度化方案，期能为我国农产品质量安全风险评估专家委员会、化妆品安全风险评估专门委员会、保健食品安全风险评估专门委员会、食品安全风险评估专家委员会等科技风险规制机构及相应法制的改革提供镜鉴。但在我国市民社会的传统并不深厚、行业自治的机制尚欠完备的当下，本文构想的方案之妥当性和可行性，当然还需要更深入的学理探讨和更务实的实践探索。

法律

思想

本文系“科技与法律”专题第4期

感谢您的阅读  欢迎关注并分享

 法律思想|往期推荐

 法律论证的定位

 更多专题 关注我们

  →法思百期精选：Vol 101.2【法思】百期特辑

  →教师节专题：Vol.216 法思专题索引

  →2017推送合集：Vol.263 法思2017推送合辑

法律思想｜中国政法大学法理学研究所

微信ID：lawthinkers

邮箱：[e-mail]

法律思想，每周一三五19:00为您推送