Vol. 295 卡尔·拉伦茨：一九三三年以来的德国的法律兼政治哲学 | 德国法哲学

一九三三年以来的德国的法律兼政治哲学

作者 | 卡尔·拉伦茨

译者 | 关琪桐

校录 | 王超烨 

原文发表于《金陵法律评论》2015年01期

为便于阅读略去本文脚注，感谢感谢南京师范大学姚远老师提供文章的word版

第一份 系统的作品

一

德国法律哲学中的实证主义和“新康德主义”现在已经是属于过去的了。近五年中所出现的伟大的而有系统的作品，在其可以径直归类于我先前所描写的那种发展中的范围内讲（这些作品是当在这里首先要提到的），乃是赓续那不以原则上反对形而上学而著称的哲学学派的。这里所论究的大部分是那些思想家所藉以综括其研究成果的那些阐述，那些思想家已经出现于一向的发展中，而且有一部分——如宾德（Binder）——是有权威的来参加那种发展的。

荣格（Erich Jung）的《德国法律哲学》（Deutsche Rechtsphilosophie）是由价值思想出发的。但是背弃新康德主义的那种转向，正在于荣格抛弃了“精神的”与“心理的”间之严格区分，抛弃了“有效的”价值与“现实的”灵魂过程——那些价值正是在这些过程中被经验的——间之严格区分，这种区分正是新康德派的特长所在。在荣格看来，价值系一个心灵上的“所与”（Gegebenheit），因而它是被民族和历史所决定的。法律价值（Rechtswert）是由社会的法律良心（Rechtsgewissen）生出来的，这个法律良心决定了“现实的”法律，这个法律良心又“影响了人的心情”。荣格的许多规定都近乎自然主义，就如他说，良心是“一种生物学的事实，是由永久的共同生活中生起来的，这种共同生活一起初是在狭窄的同类范围中的，后来则进于较廣大的同类范围中了”。他以为“法律”的原始现象就是疾病之防止，即触犯之免除。法律就标记出“和平社会中妥协的界限，和容让的界限”。（三一页）

（二）在自然法学说（Naturrechtslehre）一派中（属于天主教的），有派特洛世（Karl Petraschek）带着他的卷帙浩瀚的《国家哲学系统兼国际法系统》（System der Philosophie des Staates und des Völkerrechts）显现出来。派特洛世在这里仍然赓续他在一九三三年所出版的《法律哲学系统》（System der Rechtsphilosophie）。但是他对于造成国家的各种力量作了一种阐发详尽的社会观察，因而把旧的系统大为拓充了。这里最可注意的就是派特洛世藉一种“静态的”和“动态的”自然法之分别，把传统的天主教的自然法概念加以损益。所谓静态的自然法包拓了那不变的、通行于一切时代和人民的法律原则，这些原则“自然是为数很少的，也如大多数抽象的、缺乏内容的原则似的，但是它们并不因此比一切人定法之伦理的有效根据较少意义”。后一种自然法又附加了“一个变化的而又具体的成分，这个成分是经由一个民族的自然的特质、文化的阶段和其历史的兼政治的情况而决定的，并且在一般方面是经由人类社会之道德文化的进步所决定的”。派特洛世依照他以前建立起的“法律”之定义，确定了“国家”的概念，以为国家的所事在于建立依法治理的社会，那个社会为达它的目的起见，可以运用一种属于其管辖区中的最高的强制力，而且它的职责就在于增进公共的福利（七七页）。不过这里所论究的仍是一个预备阶段的定义，这个定义是应当藉进一步的阐述来补充的。再以下，就是那种研究构成国家的诸种力量的社会学，那种社会学据我看来，是因为它的抽象的概念构造法而蒙受不利的。派特洛世曾把一长串所谓构造国家的力量，排列起来，对照起来，他在这里是论究各式各样的成分的，但是他并不曾指明，这些“力量”如何在一个具体的政治的全体中，当做政治的力量，而共同活动起来。但是一个“具体的概念”（只有黑格尔意义下的“具体的概念”把握住一点对象），是永不能由此种途径下求得来的。但是当派特洛世应用一种表示类型的概念构造法时，他的陈述乃是特别显得有结果的。他分别了三个社会类型，就是利益的社会（Interessengemeinschaft）、平衡的社会（Ausgleichsgemeinschaft）和牺牲的社会（Opfergemeinschaft）（二一四页）。第一种社会只为各社会分子服役，第二种社会是被正义所统治的，第三种社会是被“能牺牲的爱”（Opfernde Liebe）所统治的。国家在战争中是向它的各个属员要求生命的牺牲的，所以它是一个牺牲的社会，不过它在自身也会有平衡社会和利益社会的特征。多数的国家合起来照例只组成一个利益的社会。纵然超出这个范围以外，它们顶多也只能构成一个平衡的社会，但是所谓国际法的社会永不能构成一个牺牲的社会，因为任何民族都没有为别的一个民族或其余全体民族牺牲自己的义务（五四〇页）。派特洛世又曾分别了价值等级（Wertrang）和生命等级（Lebensrang），并且给了国家以较高的生命等级，给了教会以较高的价值等级，这在我认为是很成问题的。此外，派特洛世在极其差异的各种社会状况方面，又曾努力从事于明白的分界工作。

（三）去年八月故去的宾德（Julius Binder）在一九三七年曾在他所奠定的“绝对的观念主义”之哲学的基础上，把他的《法律哲学》（Philosophie des Rechts）完全重加修正，出了第二版，题名为《法律哲学系统》（System der Rechtsphilosophie）。他如果不印第二版，而完全写一部新的作品，那或者是较为妥当的，因为一九二五年所写的《法律哲学》还反映着宾德自己早已抛弃了的一个哲学发展的阶段。尤其那部新作品的组织，与那由宾德的基本认识中所产生出的种种需要，是不常互相谐和的。他在他的“基础”中既然已经把“抽象法律”的观点和“道德”的观点（黑格尔意义下）发展出来，而且也已经指示出它们的有效性是有限制的，所以他的“系统”的职责，如他所着重说的，其次就在于把“道德的法律”（sittliches Recht）之概念，还原于其各个成分，并加以证实，此外还在于把那可以当做一个民族之道德的社会秩序看的那种“法律”的概念，还原于其各个成分，并加以证实。但是在这个阶段上，各个人似乎已经是跨越的社会、家属、民族、国家中之一个肢体，因而我们就不能再把他当做个人、当做单人，同他开始进行，以便由特殊人格领域（Sphäre der Einzelpersönlichkeit），进于总括人格领域（Sphäre der Gesamtpersönlichkeit），一如宾德之所为。除了这一层不提以外，宾德的作品却又贡献出丰富的见解来，那些见解许多已经吐露在一九二五年的作品中，并且在这些年中也已经广为人所认识——类如他把财产视为社会所委托的物品，又如把契认为是客观意志被一个人格的“法律形式”所特殊化的结果；此外别的见解则是新创的。宾德的思想方法有一种特征就是，他总是要详细诘问“设置法律”之意义，之内在的合理性与固有性——这是与它的单纯的目的互相对立的，也就是说，这里不问它对于自己以外的“目标设定”是否有用——不论这里的问题是婚姻、是财产、是刑罚还是国家；在另一方面，又有那种辩证法的具体的思想，藉那种思想，那每一种在其固有性中被认识的形态，立刻就加入那在其中发展的全体以内，或者用黑格尔的话说来就是当做全体——所谓全体乃是指那当做一个民族的道德的社会秩序看的法律而言——的成分而被人所把握。要理解宾德的毕生大著，我相信，这些有决定力的重要的思想，乃是必须把握住的。为指示宾德的思想方式之特征和黑格尔的思想方式之影响起见，我们可以引宾德下边论婚姻的话，为一个例子：“在婚姻存在的地方，就有具体的普遍的意志存在。这种意志就是权利的本质所在。因此，婚姻除了它的意义和其道德的根据以外，还带有它的法律。婚姻既然当做这种道德的兼法律的制度，而必然地组织在民族和国家的总括的社会生活中，所以它不只是两个人间一种私下的事情，而且是民族社会的一件事情，是民族的社会生活中的一个片段，因为它自己正是在这种生活中才成为现实的、活跃的”（六一页）。宾德认国家乃是“一个民族在‘法律’形式下所结成的一种统一”（二三四页），而且所谓法律对他来说也不只是从外面来临的一种东西，“法律乃是民族和其各个分子的共同生活，它乃是民族的求生存、求效能（Wirksamkeit）的意志，乃是个体求共同生活（当作民族和国家看）的意志”。民族并不被法律秩序所限制了、束缚了，“民族乃是生活于它的法律中而成为国家的”（二三九页）。

（四）证明德国观念主义的精神（尤其是黑格尔的）之现在的意义的，还有格柏（Gerber）和美田（Schönfeld）两个人的两部论文，这两篇论文都是从事于一种德国的政治哲学之基本问题的。[按：格柏著有《人民与国家》（Volk und Staat），美田著有《德国人民生活秩序中的自由和人格》（Freiheit und Persönlichkeit in der Lebensordnung desdeutschen Volkes）。]格柏曾研讨人民与国家之关系。民族的本质在个人方面当作“种的铭印”（Artprägung)而出现了。但是因为“人类”这个“实有”的意义，既然在于当做有人格的“自我”而存在着，因此，“民族的现实性就有系于我们的负责性，有系于每个人对于良心问题的答案，这个问题是他窥见了趋于民族社会的那种预存的倾向、即窥见其种性以后，向自己所发出的”。民族必须恒常把自己实现成为社会，而为达此目的起见，它就需要国家。国家乃是在“正义”的观念下所形成的民族秩序；“国家乃是民族的机能，民族乃是国家的实质”。——美田也在相似的意义下来研究德国民族秩序中人格的意义。“那现在比一向更为贯注于我们全体的民族的神圣性，并不排除了那充满于日耳曼人的法律中的那种‘个人’的神圣性，反而包含着它。因为正如个人依靠民族而生活似的，民族也依靠个人和其不可破坏性而生活的”。美田正如格柏和宾德似的，以为法律（即黑格尔意义下的“具体的普遍的”意志）的本质，正在于民族的社会与系属于社会中的人格所有的这种辩证法的统一。

黑格尔

二

在这第二类中，我把那为解决法律哲学的问题而企图找寻新的起点的一些著作包括进去，这些著作因为只有这种共同之点，所以是难以归类在或此或彼的现存的学派中的。这里所要提到的各种著述只有一个共同的特征出现，那就是人类学的发问（Fragestellung），不过它们在一方面对于哲学的人类学之方法和其与形上学的关系，另一方面对于各种特殊科学，并不曾充分地了然，也不曾完全的一致。就在它们的法律哲学的结果方面，它们也是显然互相背驰的，因此，人类学的发问之突现，虽然可以在别方面标记出最年轻的德国哲学来，可是我们仍然不能在这里来谈说一个统一的学派。

（一）在此处我特别想到施陵（Kurt Schilling）的工作。在他的《国家论》（Der Staat）中，他企图由生活的职责中来把国家解释为人类生存的一个表示。施陵由一个“生命”概念出发，这个概念是一般的对于一切含生之伦都绝对有效的，但是在另一方面也很十分确定，使我们可以由它来理解各种极其差异的生命现象。因此，这个生命概念的普遍性，是不应当与单纯的抽象概念互相混淆了的，不但如此，而且就它的意义说来，它还正给了一个原始的法则，使一切个体非依它不能真正成为它们那样子。换句话说，这里所要求的乃是返回一个先验的实体论的观念上，对那个观念说来，“生命”这个表示只呈现出一种暗示的标记来。——说到生命的本质，施陵推论说，它就在于设计性（Planmässigkeit），所谓设计就是在现在的“缺乏”之感中逆料到将来，而使活动的主体由此从事于有目的的活动。因此，“生命乃是过去和将来结合为‘存在’之统一时所经由的一种时间上的形相”（四七页），这里并不曾确说：这种结合是有意识的，还是无意识的、凭本能在它面前进行的。一切生物在这个范围内既然都是一样的，所以它之能以成为各式各样，只是由于它的特别的环境，由于那在这个环境中给它所立的种种问题”（四六页）。各个生命因为所处的环境不同，所以它就遇到不同的问题，这个“特殊问题”的思想正产生了施陵以后的种种阐述。一切生命所共的问题乃是自我保存，不只是个体的自我保存，尤其是种族的自我保存，因为种族由于它所包含的繁多的可能性，和藉此增高的适应能力，是比个人较为优越的。由此种观点看来，个人之死亡乃是必要的，这样，种族才可以尽管在新的个体中试验了它的繁杂的可能性，至于每一个个体则只能实现有限的可能性。人类的生命之特异之处，就在于它又是有意识的生活。在施陵看来，就是意识也不是别的，“而是解决生命问题的一个新的资具之开始运用，在别的资具（如本能式的资具）不足用的时候”。至于国家的产生时间，则在于一团人被一个共同的问题之意识所把握住的时候，这个问题是由一切人所共的那个情况中产生出自己来的，而且这个问题要想解决，各个人必须竭能尽智，通力合作，甚至有时还得牺牲了自己的生命。施陵曾企图用历史上的例子，来证明招致来国家的联合的、乃至共同的问题。国家乃是一个“有意识的意志结合”、一个“存在的契约”，这种结合之成立，并不是单为一个特殊的预定的目的，如私人的契约那样，它乃是经久存在、以求实现一切可能的职责的，不论这些职责是由一般的情形中所产生的，或是“自然和命运自身给民族所准备好的”（一一二页）。后来，他又把国家定义成为个人的意志与公共目的的一种有统治力的联结”；又把它定义为“个人的生命不能单独存在时，人类在具体的公共问题之前，所建立的实质上存在的意志协同体”。

这就是施陵的思想过程，这种过程在这里自然只能十分简短地加以转述。自然我能可以问，那样一个普遍的生命概念，如施陵所建立的，是否宁把人类存在的特性隐蔽了，而不曾使它明朗了，而且在施陵的陈述中是否给了“环境决定力”那个成分以过大的意义。“政治的意识系在共同的问题方面爆发出的”这种思想，虽然重要，可是它还不足以单在这上面建立起法律哲学和国家哲学来，施陵或者也感觉到这一层，因为他在四年以后出版的那部《国家兼法律哲学导言》（Einführung in dieStaats-und Rechtsphilosophie）中，差不多走了另一个途径。他在这里，首先在三个步骤或阶段内发展了民族概念，就是自然的民族概念、历史的民族概念和道德的民族概念。自然的民族概念是被下一个洞见所决定的，就是，所谓种族不只呈现出一个分类上的，而乃呈现出一个实在的统一来。那在个体生命方面有效的说法——即它必须恒常解决了那给它所加的问题，它才能够存在——也可以适用于全种上、全族上。血统上统一的民族在神话中得到一种同气连枝的意识，而神话在它自己一方面，又是历史的意识之根据。个人只有在反省他的自然的义务把他所规定的样子，并且欣然承受他自己的生命和他的种族的生命给他所加的职责时，然后他才可以成为一个道德的人格。人类当做道德的人格时，才是法律的对象。“法律有一种自身独有而不依赖于国家的来源，并且是只在它自身才在逻辑上和伦理上成为正当合理的。”它乃是“独立的人格之意志所受的一种自由约定的束缚”（一二七页）。在形式方面，它依其来源讲，乃是一种契约，“这种契约正可以当做法律的基本类型，给一切法理上的构造做为一个模范”（一三二页）。在内容方面，它自然是大量被礼俗所决定的。——施陵由此所达到的法律观，很与康德和费希特的法律学说中之伦理的人格主义相似。（在费希特一方面，已经有了这种分别，就是，在形式方面，法律是依靠于参与人的自由的同意上的，即依靠于契约上的，至于在实质方面，则它乃是依靠于那能在道德上立法的理性之上的）。因此，施陵所达到的，仍然是传统的个人主义的观察——这在他解释契约为一切法律制度的基本类型时是特别明显的——虽然他是由一种超个人的“生命概念”和民族进行推论的。

（二）克力克（Ernst Krieck）的《民族兼政治的人类学》（Völkisch-politische Anthropologie）是完全与此两样的，这部书在其题名为“行为与秩序”的第二部分中，也曾申论及于国家哲学兼法律哲学。克力克也如施陵似的，由“生命”概念出发，但是他却未曾立了严密的定义。在他的范围广大的生命学说的中心，并不曾立着任何确定的“实有”概念，只立着“全整的全体的生命，以及丰富的现实和变化”（三十九页）。从这种丰盈中，民族就突现出来，成为对我们有决定力的一种生命全整。法律依照其来源讲，不是别的，乃是民族的道德礼俗和社会秩序。一切成文法和礼俗，都以“自然的”正义原则为基础，这个原则在形式方面是普遍有效的，在内容方面，则是印着一个种族和时代中主要的人类影像的。但是克力克在这里并不曾给予我们以一种较为精确的概念上的经营和发展；因此，他的作品对于法律哲学和国家哲学只是一种暗示，并不是一种最后的形态。

（三）狄采（Hans-Helmut Dietze）的《现代的自然法》（Naturrecht in der Gegenwart）一书，与克力克的意见是完全一致的。狄采企图在一种新的意义下来应用自然法的概念，在他看来，自然法就是“法律的自然性”（Natürlichkeit des Rechts），那就是说，法律是植根于有血统关系的社会之自然的生活法则中的。很明白的，这种意义下的“自然法”之基础和理论上的证明，仍然只能在一个“人类”学说中来找到。可是狄采并不曾立了人类学的基础，他只从事于阐发自然法的思想史，尤其是阐发个人主义的自然法和普遍主义的自然法之间那种人所素知的矛盾。他在这里并不曾忽略了，“自然法”这个表示在传统的意义下，常指一种至少在其基本特征方面永无变化的法律，常指一种因为在人的本质中建立着、所以对一切民族都同样有效的法律。但是狄采反而只在他的意义下来讲自然法，说它是在“在社会上、历史上被决定的”。因此，我们所当讨论的法律乃是那不经造作而却在社会中当做活生生的法律而存在的一种法律。因此，狄采所谓自然法在那克服了实证主义的德国的法律哲学看来，乃是那未经成形的社会法律，乃是不成文的法律原则之总和，这些原则因为植根于民族的法律确信中，所以就表示出民族的法律精神，表示出这个民族所特有的客观道德，并表示出这个民族所特有的一个法律观念。这里我们用“自然法”这个表示是否恰当，那在我们一观察这个表示的传统的意义，和其在一切“文化民族”的科学中所确立的意义之后，就深可怀疑了。德国法律哲学的发展已经一贯地指示出一种超自然法、超实证主义的立场；因而要在完全与传统相异的一种方式下，来应用“自然法”一词，那只能引起纷乱来。不过狄采的书的真正意义，不在于这种名词上的问题，只在于指示出未经写出的社会生活的法则，并在于指示出法律哲学的一个尚付阙如的人类学的基础。

我们如果总览一下方才所论究的这一派著作，那我们就可以确说，它们不论在它们的结果方面，不论在系统的阐述方面，不论在材料的经营方面，并不能十分令人满意。这些著作中在系统的严密方面，或在思想的丰富方面，没有一种可以比得上宾德的《法律哲学系统》，或一部可以比较的较老的作品，就如施塔姆勒（Stammler）的教本。但是他们之要求法律哲学的人类学的基础，并要求一个哲学的人类学，乃是分明合理的，因而我们正可以期望人们在这个方向中继续努力。

第二份  系统的和历史的工作

三

近几年中人们关于法律学之方法上的问题，是很热烈地从事说明的。不过人们所从事的还不止是只继续发展一九三三以前已经活动的那些解说，现在人们并不如先前似的，只注重于科学学说的问题和狭义的知识论上的问题，现在所注重的乃是一个新的科学的基础立场之获得、世界观的新地对于人的精神之影响、法学对于它的职责的意识。现在诚然还有无数法学家相信，要在国家社会主义之意义下，来复兴法律，我们只求助于传统的法律学之思想所有的那种已经“试验过的方法”就可以，而且我们只消把几条法律变化了，并且只在个别的生活范围中从事改良工作，一切就都完成了。谁要这样思想，那他就不曾理解了，我们所要的，乃是我们的精神生活的全部复兴，法律只是包括在这种复兴中罢了。他还停留于一种谬误的信仰中，以为法律学乃是一个自足的学科，可以无需乎世界观的兼精神的基础。实际上，凡配称为法学的任何一种法学，其中必然有一种确定的精神的立场，必然有一种确定的法律观兼国家观——不论各个法学家意识到这一层，或不曾意识到它。杜尔凯（Dulckeit）有一次说得很中肯，“各种特殊的科学家，不论如何鄙视哲学，而哲学总当做他自己的内在的精神立场，统治着他”。法律哲学最重要的职责之一就在于当做法律学所依靠的方法论上的良知，使法律学了然于它自己的前设和可能——自然也在于把自己的学说，在法律学的实际成就方面加以考验、加以证实。在法学的方法论的范围中，法律哲学家和法学家必须互相携手——最好是一人身兼两者——以便凭其工作互相启迪。事实上，在近几年的方法论的阐述中，法律哲学对于法学思想之复兴所加的影响，以及它在法学的全部成就中所占的股份，也是显而易见的。对于这一层一个动人的证据，就是前布尔加利（Bulgarien）司法总长狄考律本（Lüben Dikow）论德国公民权之复兴的那部识周智远的著作，狄考自己虽然是宾德的一个学生，可是他是从一个高耸的哲学的望楼上来评价公民权复兴之意义的。但是在另一方面，在许多方法论的阐述中，又显然对于科学学说之联系缺乏一种哲学的训练和明白，而且很可惜的，这种联系还是在许多法学家方面所能遇到的。

方法论在前述的状况下之职责，就在于给法学阐明一向占优势的方法有何种精神上的来源，和世界观的限制。这种工作是在一个较狭的范围中，即在刑法中，经由维蔡尔（Welzel）带着模范的明白思想所完成的。[译者按：维蔡尔著有《刑法中的自然主义和价值哲学》（Naturalismus undWertphilosophie im Strafrecht）。]那在近十年中曾经带着权威影响了刑法思想的两个哲学的主要学派，（这两个方向在刑法思想中也找到一个平行现象——我们所以提到这种平行现象，乃是因为我们并非要证实一种经验上可以证明的影响，只是要证实基本立场之互相契合），乃是一方面的哲学的兼社会学的实证主义，和另一方面的新康德主义；这里所谓新康德主义主要的是就德国西南学派所形成的而言的，如李凯尔特（Rickert）、拉斯克（Lask）。维蔡尔现在指示出，这两个在表面上似乎互相对立的哲学立场，仍然是可以溯源于同一个基础上的。它们的共同基础就在于一种确信，以为所谓“现实”只是那可以用精确的自然科学与解析思想两者的方法所能把握、所能度量的东西。但是实证主义只停在这里，至于新康德主义则在其旁又安立了一个并不实存而只有效的价值世界，一个非现实的“意义”之世界，这个意义是只被那经验到此种价值的主体，与那本身无意义的“实有”联结起来的。维蔡尔在这一方面，曾说过一句恰当的话，就是“价值哲学虽然求诉于康德抛弃了形上学家的世界的那种哥白尼式的转向”，可是这种价值哲学的精神基础，正因为与实证主义结合起来，“就与康德离得有如天涯海角”（四八页）。于是维蔡尔也指示出，刑法的思想和李斯特（Franz von Liszt）的系统，如何“也把实证主义的思想之财产最完善地应用在一个特殊科学的范围内”。此外，新康德派的思想方法在新刑法的独断主义上，尤其在“法律要件和行为”学说上所施的影响，也同样被深刻地描写过。但是维蔡尔也并不以批判为满意，他至少给我们指示出，我们当在何种方向内，来企图克服了前边所描写的那种与自由主义相近的科学立场。这里有一种认识做为他的思想基础，这种认识在别方面也是每一个伟大形上学的基础，就是：“实有原来就在自身含有秩序和形相”，而且“人类的社会生活就立于原始的秩序中、结合中”（七四页）。

维蔡尔的阐述指示出施米特（C. Schmitt）所谓“具体秩序思想”（Konkretes Ordnungsdenken）的那种法律思想之方向来。近几年的讨论已经指示出，这个表示是意义多岐而屡被人所误解的。一个广泛的语言用法，以为所谓“具体的”乃是指那“特殊的”、“可凭感官知觉的”、“此处与此时”而言的，这种语言用法看每一种“普遍的”都是抽象的。“具体的秩序”这一个表示，依此看来，就好像在自身呈现出一个矛盾来：因为所谓秩序无疑义地是指一种屡次（不止一次）实现并永存的“普遍的”而言的。真正说来，那种特殊化的、只在此时此地“存在的”，正与那由丰盈的现象中抽出的规则或类概念之抽象的普遍性，恰恰是同样非现实的，并且同样是一个抽象——这种认识是凡理解黑格尔的人所熟悉的。所谓现实乃是在特殊中和个别中实现了自己的那种普遍性，或者所谓个别就是“普遍的”特殊化和具体化，但是这就是所谓“具体的秩序”。对于那曾学过活动的辩证的思想的人，“具体的秩序”这个表示中所含的貌似的矛盾，正是真纯的、辩证的“现实”结构的标记。在这样理解之下，“具体的秩序思想”就必然会领到一种辩证法的思想方式上（如美田），并且冲向一个具体“概念”学说。至于要问，所谓“具体的秩序”是指普遍的民族秩序和最广义的法则，还是指特殊的、个别的生活关系，如这一种确定的工作关系或这一种契约：那我们就可以答复说，是两者兼指的，我们应当把后者看做是前者的具体化，不当看做只是普遍规则的一种运用，我们只当把它看做是全体在殊事中的显现，看做是具体的普遍性之现实、之特殊化。这种说法对于私法的契约有一种十分重要的意义，就是，这种契约不当再视为孤立的，而当被视为法律实现之过程中一个段落。它乃是在其经济的基础上维持民族秩序的一个构造，这个构造又是经由个人的自行负责的协同构造（Mitgestaltung）而可能的，但是个人的协同构造要想在法律上成为有效的，必须依照其实质和目的（因而是目的论上的，不只是形式逻辑上的），来参加那现存的并经由它而继续实现的秩序之中。

卡尔·施米特

在另一方面，谁要以为“具体的秩序”，只是指特殊案件中的内在的正义而言，或者指“具体的”特殊的法律关系而言（就如A与B间这种确定的契约关系），那他一定假设，“具体的秩序思想”之要求，其含义正无异于拒绝任何一种概念的和系统的构造，正无异于一种倒溯法（Fallrecht），正无异于只依感情来决定法律问题。施米特确乎不曾如此着想，虽然他对于具体概念的问题，对于一个系统，对于倒溯法问题，并不曾予以明白的解答。以“具体的秩序思想”实际是逃避于法律感觉中的那种意见，或者也决定了马堡（Marburg）刑法学者施温格（Schwinge）和蔡麦尔（Zimmerl）对于所谓“基尔”（Kiel）派的工作所加的那种严厉的批判。

基尔派的刑法学者达姆（Dahm）和斜夫登（Schaffstein），曾在种种出版物中，求诉于施米特意义下的“具体的秩序思想”，并根据良好的理由，来攻击先前的刑法的独断主义的基本学说，尤其攻击“违法行为”和“构成要件”（Tatbestand）之分别、抽象的“构成要件”之概念，和只在被法律所保障的财产方面来解释刑法标准的那种做法。他们在另一方面，对于种种犯罪和犯罪类型的特有的本质，要求一种准情酌理的理解。他们也指示出，某一种确定的犯罪行为之内在的无价值的实质，并不只是经由理性的方法所把握，或在抽象的概念途径下所决定的。施温格和蔡麦尔认为这就逃到非理性主义中，并且有抛弃科学思想之一切原则的危险。这不只使他们毅然来卫护寻常的概念构造法，并且使他们假设，基尔派是有赖于种种（按马堡派说来还是不吉利的）哲学的兼方法论的潮流的，实则他们是与那些潮流不相干的。类如他们说，他们是有系于胡塞尔（Husserl）和伦纳黑（Reinach）的现象学、柏格森（Bergson）的生命哲学、自由法家（Freirechtler）班弟（Bendix）和伊塞（Isay）的无理性主义，甚至于凯尔森（Kelsen）的纯粹法学（reine Rechtslehre）的。事实是反驳倒所说的这种依属关系的，因为所有这些学说乃是完全互相差异、而且一部分还不能互相调和的哲学观点。但是无论如何，基尔学派对于他们自己的哲学上的前设，实在也没有充分地加以说明。结果，恰如沃尔夫（E. Wolf）所说，人们“在哲学方面的说话是毫无希望的风马牛不相及的”。可是那种解释也有一种好处，因为达姆和斜夫登受了这种激励，就把自己的立场（见其《新刑法系统》）较为尖锐地勾抹出来，而且第三方面也又另外作一些批评，使人明白认识什么是最要紧的——所要紧的就是：藉一种纯真的辩证法和具体的概念来克服了纯粹解析的分析的思想：那种辩证法正如沃尔夫所说，“并不是逻辑的艺术玩艺，乃是事物的明显本质或事情自身的本性”。达姆的阐述特别指示出这个方向来。

施温格反对基尔派的攻击，而主张刑法中的法产（Rechtsgut）说，与此种学说对照的就是在民法中构成利益法学说（Interessen jurisprudenz）的那种学说。在近几年中，人们已经从种种方面阐发过，这种学说在精神方面是如何由社会学的实证主义和十九世纪新启蒙运动那种专重目的的思想中而来的，所以黑克（Heck）虽然确言，这种利益法学并不曾意识到它依靠于任何一个哲学学派——主观的依靠性，完全不是这里的问题所在——可是这种精神的来源已经可以看做是被证明的了。但是无论如何，我们必须认清，那为利益法学之基础的法律学说和其科学学说，如何与那当做法律应用法的利益法学，互相区别。利益法学学说，若只当做一种法律学说看，在现在是不能主张的，因为它所前设的乃是完全另一种政治的和社会的现实，就是十九世纪的公民社会。要藉特别着重所谓协同利益，而使这个学说来适应现实的变化，那正如沃尔夫所说，并不只是一个观点的改变，乃是可以把那个学说的前设取消了的，如果我们彻底思维一下。因为人们所谓协同利益，并不是互相差异、互相平衡的许多利益中的一种利益，乃是一个跨越一切的全体，各个特殊的利益是必须归类于隶属于这个全体，而且由这个全体才能得到它们的有限的根据的。若当作法律应用法看，则在这个为形式法学的概念和偏狭的法律的实证主义所统治的时代，利益法学对于“判决”是有大功的，因为这种法学教人在判决时，顾及法规的目的和那将来判决在其中有效的经济的生活关系。这种功劳是没有人与它相争的，而且我们在利益法学的这方面的成就中看到它的永久价值，虽然我们不能因此就不力说，利益法学的途径下之法律的应用也有其界限，而且它在新的法学思想之范围中也只有相对的根据。

人们还不曾十分重视，在利益法学的发展中，除了某些个人或团体的经验上存在的利益之外，常有一些抽象的利益，如“权利安全的利益”（Rechtssicherheitsinteresse）、交通的利益（Verkehrsinteresse）、正义的利益（Interesse an Gerechtigkeit）等：在这里分明指示出，利益的法学正如它所攻击的“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）似的，只知道一种普遍性，就是那抽象的、排斥了差异性的“类概念”之普遍性。在另一方面，下边那种认识是愈来愈得势的，就是，法学需要一种具体化、个体化的解释法，并需要一种新的具体而兼普遍的基本概念。这样一些基本概念[如法律同伙（Rechtsgenosse）、权利能力（Rechtsfähigkeit）和社会中的法律地位（Rechtsstellung）]，我已经在种种作品中加以发展，而且我在我的论方法的著作中，也曾企图勾抹出“具体概念”的特性来。

四

近几年中关于法律哲学史之工作是比较繁多的。黑格尔的具体的辩证法思想，和他那包罗广括的社会伦理学，究竟有何意义，我们可以在杜尔凯（Dulckeit）的《法律概念和法律形态》（Rechtsbegriff und Rechtsgestalt）中明白看到，那部书所努力的不单在于评论黑格尔的《法律哲学》对于法律复兴之价值，而且在于较深刻地把握它的内容。宾德在解释黑格尔时，恒常把哲学的理想主义之观点置在前景中，至于杜尔凯则着重说（这在我认为是对的），“黑格尔实在说来，同时是一个实在主义者，因为他把观念主义和实在主义之对立，在他的客观的观念主义中上升于统一地步了”（二九页附注）。杜尔凯的一个证明是富有意义的，他说，在黑格尔的全部哲学中，在其系统的实体论的概念学说之旁，还有历史哲学当做同样重要的成分站立着，历史哲学正是关于历史形态的一种学说[按：此说见其《黑格尔哲学中的系统与历史》（System und Geschichte in Hegels Philosophie）]。

当做政治哲学家兼法律哲学家看的黑格尔之影像，现在还往往是被十九世纪的错误解释所决定的，在这些错误解释中，“普鲁士的政治哲学”（Preussischɵ Staatphilosophie）那个标语实在是一个不小的原因。一般的哲学研究虽然摆脱了这些错误，并且藉细心评价黑格尔的幼年作品，而对于他的社会思想的原始的力量和深刻得到一个新的影像——尤其是藉海林（Haering）和格罗克纳（Glockner）的研钻——可是许多代表人对于法律学和政治学的观察，仍然受着旧日那些观察的过后影响。这些见解之发生，是很受黑格尔的一个信徒、兼公认的黑格尔主义者、哲学家爱德曼（J. E. Erdmann）之影响的，这一层我在将要出版的一部著作中指示出来（Hegelianismus und PreussischeStaatsidee bei J. E. Erdmann）。我们看到，应得“普鲁士政治哲学家”这个头衔的，不是黑格尔，而是爱德曼。而且爱德曼所了解于黑格尔者，也只以黑格尔的思想与普鲁士国家精神有相近的程度内为限。至于黑格尔国家观中远超于普鲁士当时的现实状况的地方——如把民族认为是“道德的整体”的那种思想，又如他主张在国家的领导之下，藉一种职业制来克服公民的社会和阶级的对立——那是爱德曼所不曾见到的。至于认民族为“生活全体”和其分子的协同体的那种观念，在黑格尔的思想中占着如何重要的意义，那我也在几篇论文中阐述明白了。

除了求得黑格尔的一个新而较正确的影像之外，我们还有解释黑格尔哲学的一种职责。在从事这种解释时，那可以使我们得到新的认识的材料，我们应当是加以确说的。但是这种解释只有在它不从一个扭曲的或片面的“黑格尔观”出发时，才能成为有效果的。这样有效果的一种解释，我们可以拿美田那部论德国观念主义的历史问题的著作为例。因此，美田在这种范围中，是能很合理地反对克力克那种确乎枉屈了黑格尔的批判的，而且他也在模范的中肯的方式下如此反对了他。至于美田对于宾德的解释，则可惜未曾免除了意气用事。

雷德堡（Paul Ritterbusch）在论究西欧政党国家之本质和现实的一种基本的有意义的研究中，曾经论及十九世纪和现代的西欧政治哲学；他是以与那种哲学有关的政治实况为背景来行论究的。在近代民主学说之初，在卢梭的一般意志（volonté générale）之旁，还立着一种真正的“统一”和“普遍”之概念。但是这种主义发展的结果，就成为多党国家的多元主义，因而领到相对主义上，即以相对主义为精神的立场。雷德堡说：“这对卢梭的本意说，是如何的一种堕落！而且就“自治”的原来形态和原来观念说，这是如何的一种颓废！”他曾标示出英国人对于黑格尔哲学影响的搏战（黑格尔哲学在英国久已有了一个深刻的印象），正是这种发展的一个特别可以指示特征的插曲——这种发展毕竟使德国在精神上陷于孤立包围之中。此外，他又指示出，“独裁制”（Diktatur）是只能由原则上被人坚持的多元主义之基地上所思想出的。独裁制在这里的意义——当做脱出威吓的混沌中的一条最后出路——乃是要修正那只把各种对立强压下去的技巧的统一，因为那种统一并不能呈现真正的生活中道，而使黑格尔意义下的对立得以在其中取消了。因为独裁制乃是近代的平民主义所领到的精神的和政治的多元主义之最后的一种可能，因而并不是那种主义的克服。在另一方面，则只有国社主义之观念和其历史的成就，在民族的全部生活协同体中，才能使一个纯真的统一和全整成为可能的。因此，国社主义的“领袖国家”既不是民主制，也不是独裁制，它乃是由一个新历史时代的精神中征服了两者的。

卢梭

有些专著（或论文）曾从事论究卢梭[Reiche的《卢梭与自然法》（Rousseau und das Naturrecht）]、费希特[Oesterreich的《费希特哲学中之自由观概念与法律概念》（Freiheitsidee und Rechtsbegriff in der Philosophie vonJ. G. Fichte）]和克罗斯（Conradi的《克罗斯的法律哲学的基本观念》）。克罗斯在德国是不甚为人所知晓的，可是他在长时期中，一直在西班牙的法律哲学上施展了一种统治的影响，如西班牙的博学者维生（Vicen）那部可读的著作所晓示，那部书是论究近百年中德国法律哲学在西班牙法律哲学上之影响的[Vicen《现代德国法律哲学与西班牙的法律哲学》（Deutsche und spanische Rechtsphilosophie der Gegenwart）]。

卡尔·施米特（Carl Schmitt）对于霍布斯（Hobbes）政治哲学所作的那种既启发人而又感动人的研究[《霍布斯国家学说中之利维坦》（Der Leviathan in derStaatslehre des Thomas Hobbes）]，曾经踪迹过“利维坦”那个政治的象征之命运和意义。他在这里指示出，与利维坦那个比喻有关的那个神话，如何有其自己的生命，而且那个生命是比想利用这个比喻的人（如霍布斯）的意图还可以较强的。此外，施米特还把他先前的论文和讲演搜集起来，成为一个巨帙，使我们得以认识了《论断与概念：在与魏玛、日内瓦、凡尔赛的斗争中》（Positionen und Begriffe imKampf mit Weimar，Genf，Versailles）。这里所搜集的论文之要点，虽然在于国际法和宪法，可是其中有许多是有极高度的政治哲学的兴趣的，我这里只提到论柯泰（Donoso Cortés）的两篇论文，论“中立化”和“反政治化”（Entpolitisierung）时代的论文（它在文化哲学和历史方面是有意义的），论“国家伦理学”和“多元主义国家”的论文，和论“中立性”和“中立化”的论文。

霍布斯

关于法律哲学和政治哲学的历史，也有些撮要的陈述出现了。埃姆格（Emge）的《法律哲学家在古代哲学中的漫游》（Ein Rechtsphilosoph wandertdurch die alte Philosophie）原并不是一部法律哲学史。它乃是想藉古典哲学（尤其是古代的）典籍之助，把人引到法律哲学的问题中的。埃姆格研求（常是未曾声明的）哲学学说和认识中的法律哲学的实质，因而他就从许多已知的学说中求出一种新的意义来。他不曾标记出历史的发展线索，也不曾标记出各个思想家的影像，只是标记出某些哲学立场的思想上的联接，而且他是辞丰意富地来从事阐发这些过程的。因此，这部书对于初学者虽然准备好一些困难（因为他只限于某些孤立的哲学命题，和许多只稍一提到的观点），可是对于那稍有几分熟悉了哲学的思想过程的人，是可以给予丰富的刺激的。

施陵却分明以“政治兼法律哲学史”（Geschichte der Staats-und Rechtsphilosophie）来标记他那部特为学生所写的大纲。不过施陵只论究一些最重要的思想家，而且他在此也固守着传统的标准和分类观点。但是他对于较新的文献之缺少注意，乃是可注目的，类如对于论究康德和黑格尔的法律哲学的著作便是。在施陵方面，正如在埃姆格方面一样，所重要的不是各个思想家的人格和其历史政治的背景，乃是他们学说的系统的内容。他自己的立场始终是建立在他在其系统的著作中所发展出的那个观点上的，而且从那里看来，乃是一贯的。

沃尔夫（E. Wolf）对于德国思想史上十四个伟大的法律思想家曾写了一部重要的著作，题名为《德国法学观的发展》（Entwicklungsbild unserer Rechtsanschauung）。这里所注重的乃是计划伟大的画像；沃尔夫总是根据一个法律思想家的品格、身世、学说和其对同时人的影响等成分，使那个思想家的影像，在思想史背景的联系中，出现于读者之前。沃尔夫因为有一种纯真的历史上的感情移入之力，并且充满爱慕地献身于每一个人物的特性，并且精细地理解了他们在思想史的联系中对于德国的法律观的发展所有的意义，所以他所写的那部书，在同类著作中几乎是空前绝后的。但是人们毕竟可以另有一种意见，以为沃尔夫所选的那些人，在现在所需要的评价之下，正需要一种补充。而且沃尔夫的感情移入的理解法，是与批评的立场互相对立的，一个有意识的政治史的描述正有义务来采取批评的立场的。卜伦德在这方面的阐述[他的《德国法律观史中的法律思想和政治现实》（Rechtsgedanke undpolitische Wirklichkeit in der Geschichte der deutschen Rechtsanschauung）]是由沃尔夫的书所引起的，因而在此书中，又重新建立起那个基本问题来，就是我们应当在何种方式下来观察我们的法律观史。对于这个问题，法律哲学者和法律史家是在同样方式下，应当本其职责、通力合作来解决的。

法律思想

本文系“德国法哲学”专题第5期

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