Vol. 326 罗伯特·阿列克西：于尔根·哈贝马斯的法律商谈理论 | 法律商谈理论

于尔根·哈贝马斯的法律商谈理论

作者

罗伯特·阿列克西

德国基尔大学公法与法哲学教席荣休教授

译者 | 雷磊

中国政法大学法学院教授

本文选自《法、理性、商谈》，罗伯特·阿列克西著，中国法制出版社2011年版，第158—167页。为便于阅读略去本文脚注，感谢雷磊老师授权法思公号推送本文。

罗伯特·阿列克西 

《法 理性 商谈》

朱光/雷磊 译

中国法制出版社，2011

于尔根·哈贝马斯的法律商谈理论试图说明，商谈原则的理想内涵可以在法律体系的制度性框架内实现。其结果是一种民主宪政国理论，后者的基本理念在于，通过法律实现自由与平等之（商谈）伙伴的联合与自决（Selbstbestimmung）。这一理论远非只是将商谈理论应用于法律那么简单。一方面，出于理论的内在理由，商谈理论要求将法律体系制度化。另一方面，为了使合法性等同于正当性，实在法仍要依赖于商谈理论。如此，理想与现实联结在一起。

J. Habermas

Faktizität und Geltung

Suhrkamp Verlag, 1998

在探究法律商谈理论的过程中，必然会遇到法哲学与法律理论、宪法理论及政治哲学的所有问题。之所以如此，是因为只有作为完整的法律体系理论，一种充分的法律理论才会成功。本文不可能将哈贝马斯的（理论）体系完整地展现出来，也不可能对其所有的方面进行批判性评论。因此，我将考量这一商谈理论的基本理念，并集中关注这一问题：哈贝马斯的法律商谈理论是否是一种充分的理性裁判理论。

I事实性与规范性

哈贝马斯法律理论的支配性论题是事实性与规范性之间的张力。在法律商谈中，这一张力表现为“一种法律的确定性原则与法律适用的正当性宣称（即得出正确或适当的裁决）之间的紧张关系”。简而言之，这一张力存在于“法律的确定性与其适当性”之间。因此，法律商谈理论若要满足“对法律秩序的正当性诉求”（Legitimitätsanspruchder Rechtsordnung），就必须回答这一问题，即法律裁判如何能同时正确地给出制度性结论以及“在所争论的事情中找到理性的根据”。哈贝马斯的回答聚焦于以下这些概念：融贯性、原则、适用性商谈、适当性、范式与法律商谈。

II融贯性

融惯性概念常常使法学家与法律理论家着迷。它同时预示了与实在法及理性的关联。权威与理性似乎能在任何体系中并肩而行。

尽管表面上存在着和谐，哈贝马斯对于融贯性的态度是模糊的。一方面，哈贝马斯吸收了德沃金（Dworkin）关于“法律体系之理想证成的融贯性”思想，另一方面又因为其不确定而批评“融贯性法律理论”。哈贝马斯将他的批评立基于克劳斯·贡特尔（Klaus Günther）的适用性商谈理论之上。按照这一理论，相关规则、原则与政策的权重只有在裁决个案时才能被确定。如此，系统就蜕变为论题目录（Topoikatalog），而丧失了其保证法律确定性的能力。

哈贝马斯的正确之处在于，单单靠法律融贯性理论本身无法解决法律的理性适用问题。就如规则自己不能适用自己，系统自身也无法创造正确的答案。因此，人与程序都是必要的。但哈贝马斯同样正确地坚持了融贯性思想，因为融贯性是理性的基本前提。然而，融贯性的作用依然模糊不清。

III原则

融贯性或许位于历史—制度性（Historisch-Institutionellen）与理性—正确性（Vernüftig-Richtigen）之间。这意味着要引入系统的论证。系统性论证最重要的部分是原则论证—— 一个在哈贝马斯的思考中起着重要作用的概念。同样地，他的原则理论引发的问题要比本文涉及的多得多。因此我想将我（的讨论）限定在两点上：原则的道义论性质（der deontologischeStatus），及法律原则是否可以被当作最佳化命令。

哈贝马斯解释原则这一概念时，将其与价值相区别。原则被赋予道义论意义，而价值被赋予目的论色彩。这一区分概括了“对（Gesollten）与善（好/Guten）”这一古典二分法，必须被赞同。然而，成问题的是哈贝马斯的如下主张，“规范的“应当效力”（Sollgeltung）具有一种无条件和普遍义务的绝对含义；‘应当做某事’即要求对所有人都是同样好的。”相反，价值的主体间性（理论的）诱人之处却在于其对善的相对化评价，这种善原本已经在文化与生活方式中被很好地建立起来或被采纳了：严肃的价值选择或高位阶的偏好告诉我们，什么对于我们总体而言（或对我而言）、且长期看来是好的。假如从字义上看，原则属于道德商谈，而价值属于伦理商谈。但在是法律原则的情况下，这一理解造成了问题。哈贝马斯强调法律问题有别于道德问题。他宣称，法律规范“一般而言……并不规定对于全人类有同等良善之事；它们（只是）规制一个具体的法律共同体中公民的生活。”因此，证立性商谈与其在法律中的适用必须向着实用性论证与伦理论证开放。然而，那样就排除了这样的界定，它缺乏将法律原则进一步限定为具有上述普遍意义上的绝对约束力的规范，因为这将使它们（即法律原则）最终变为道德原则。

哈贝马斯看到了这一问题。他试图这样来解决基本权利问题，即指出基本权利使得在商谈理论上（因此也是可普遍化地）被证立的权利体系具体化。这一事实使得它们对于“立法者的政策性目标与价值取向”而言具有“严格的优先性”。然而，并非所有的原则，尤其并非某一法律体系所有的规范都要像基本权利那样，必须从可普遍化道德的角度来看待，而不允许法律体系采纳任何与之相矛盾的内容。虽然如此，所有的法律原则与规范仍都具有道义论的性质。从这一点推断，道义性并不包含绝对性。即使立法者出于实用性或伦理性的目的而制定法律规范，它们也具有道义性。基本权利的“严格优先性”（只要存在）是被道德证实的，而不是被规范逻辑证实的。

割断原则的道义论意义与绝对性导致了这一问题，即它们能否在被当作最佳化命令的同时保持道义论的性质。哈贝马斯似乎出于概念上的理由而反对这一点，因为他把将原则建构为最佳化命令等同于采纳一种“成本—收益分析”。考虑到规范性面向，他害怕将原则定义为最佳化命令会导致它们受到集体利益，如“武装力量或司法系统的‘操控力’（Funktionsfähigkeit）”的任意约束。

将原则界定为最佳化命令实际上并不会导致将经济理性的标准纳入法律，后者是这一界定的精确目的。这些标准集中体现为德国宪法上的比例原则，它认为只有满足三个条件才可以对基本权利进行干涉：首先，它对于达到所计划的目的而言必须是适当的。其次，它对于达到这一目的而言必须必要的——即不存在更柔和与干涉度更小的手段。再次，它必须是比例性的，这意味着，干涉越大，证成干涉的理由就必须越强。哈贝马斯承认“在具体裁决的证立过程中并非所有的权利都胜过所有的集体利益”，同时却又强调“只有当（对应于某一规范的）一项集体利益能根据更高位阶的规范与原则来证成其自身的优越性时，一项权利才不会胜过它”。“最终，只有权利能够成为论证游戏中的胜利者。”后面这一主张是否正确，只有根据个人权利与集体利益间的逻辑关系来加以判断。这里没有必要进行这些复杂的考量，因为即使法律商谈最终只是一种纯粹的权利商谈，最佳化命令也是正确的。无论一项个人权利是否受到集体利益或他人的权利的限制，这种限制有必要被禁止且违背了个人权利，除非它符合适当性、必要性与狭义的比例原则。只有否认这一点的人才会否认最佳化命题，因为比例原则及其三个子原则暗示了最佳化命题，反之亦然。

Robert Alexy

Theorie der Grundrechte

Suhrkamp, 1986

依然有反对意见认为，（如上理解的）权利丧失了德沃金所成功诠释的性格，相应地，也丧失了更大的“证成力”，随之“在法律商谈中通过对法律规范与原则的道义论解读而树立的防火墙倒塌了”。用集体利益来对个人权利进行不当限制的危险的确存在。然而，不应当用一种道义论对于目的论的一般化的优先性——这在法律中是模棱两可的，也不能通过任何方式来维持——来防止（这种危险），而毋宁应当通过实质上的证立来确立个人权利对于集体利益之确定的或初显（prima facie）的优先性。只有当有更好的办法来解决原则冲突问题时，其他方式才是有效的。依照哈贝马斯的观点，适用性商谈的概念（受到适当性理念的支配）被认为是这样一种更好的解决办法的关键。

IV适用性商谈、适当性与范式

依照哈贝马斯的看法，适用性商谈并不关注规范的有效性，而只是关注个案的正确裁决。当个案的裁决基于适当的规范时，它才被认为正确。为了判定一条规范在特定情形中是否适当，有必要（同时也是充分的）通过考虑案件情形的各个方面与所有潜在的可选规范来做出裁决。“为了完整解释案件情形，单个裁决的证成必须基于所有适当的、恰好与手头的案件相关的所有规范性理由之集合。”

适用性商谈的理念同时是正确、空泛与易于被误解的。它是正确的，在于它考量（案件情形的）所有方面，表达了古老的诠释学要求。这一要求是理性的基本前提。它是空泛的，因为它并没有说明哪些方面应当以怎样的方式被考量。哈贝马斯基本持这一态度，因为他说“通过考量手头案件的所有相关情形来穷尽地考查整个有效规范体系这一要求……作为一项规则，即使对于一个专业的司法判决而言也负担过重。”哈贝马斯相信，通过引入一种“范式性的法律理解”（paradigmatisches Rechtsverständnis），不确定性会得以减少。然而他也坦言，这同样不是一个完美的解决方案，因为存在不同范式间的竞争。对此可以继续说，诸如对法律的自由式的、社会式的、程序式的理解这类范式都是高度抽象的。在许多情况下，它们都不能充分地推出一项确定的裁决。它们至多能证实原则间的初显性优先关系。与融贯性概念一样，适当性概念太模糊了，以至于无法解决理性法律裁决的问题。

最后，适用性商谈的理念也易于被误解，因为它隐藏着裁决实践的非普遍主义化的危险。假如司法仅仅被当作是一种适用性商谈，并因此同证立性商谈相分离，这一危险就变得更尖锐了。哈贝马斯声称，“与法律相和谐或一致的公共利益强调了一种司法逻辑的简明化运动。”在裁决的普遍主义实践这一意义上，法律的和谐或一致化只有如此才可能，即，在裁决个案时，通过吸纳先例的因素而形成规则。然而，这些规则具有相对具体的规范的特性，因此能（也必须）被证实。因此，一切适用性商谈都包括证立性商谈。

V法律商谈

我们对于融贯性、原则、适用性商谈、适当性与范式等概念的简要探讨说明，司法理性问题无法单独凭借它们而得以解决。解决的办法只能依靠一种法律商谈理论。这一理论有三项任务。第一，它必须决定法律的确定性与其恰当性之间的关系。第二，它必须阐明内含于融贯性、原则、适当性与范式等概念的不饱和的理性潜力。第三，它必须将法律适用的论证性程序与制度性程序纳入一种民主宪政国家的理论。这三项任务决定了法律商谈的性质，也只有这些是本文所关注的。

哈贝马斯反对将法律商谈看做是普遍实践商谈之特殊情形的命题。特殊情形命题是否正确取决于人们对“普遍实践商谈”的理解。哈贝马斯反对这一观点，即“法律商谈应当被认为从属于道德论证”，也就是反对将法律商谈作为道德商谈之特殊情形的命题。这一命题确实是错误的，因为法律商谈不仅对道德开放，也对伦理与实用性理由开放。因此，只有当人们将“普遍实践商谈”理解为一种将道德、伦理与实用性问题联结在一起的商谈时，特殊情形命题才可能是正确的。实践商谈这一概念的表述同时是合理与必要的，因为这三种理由之间不仅存在补充关系，也存在相互渗透的关系。假如人们假设了这种普遍实践商谈的概念，特殊情形命题就是正确的。法律商谈是普遍实践商谈的特殊情形，因为它具有制度粘连的特征。这些（特征）表现为语言、起源与系统的论证。这些论证可以被称作是“制度性的”，它们被普遍实践商谈所补充、渗透和控制，后者又可以被当作是“实质性的”。

Jürgen Habermas

Erläuterungen zur Diskursethik

Suhrkamp, 2010

只有当以某种方式为法律商谈所必需的道德、伦理与实用性的论证，丧失它们所具有的上述普遍性特征，而具备一种特殊的法律属性时，才可能是另一回事。哈贝马斯的命题似乎接近这一见解，即法律商谈“一开始就指向民主性的制定法……（它们）不仅指涉法律规范，而且和制度化的交流形式一样，本身都内在于法律体系之中”。然而它与同样为哈贝马斯所保卫的另一个命题相矛盾，即“法律商谈不可能在一个有效规范的密闭世界（in einem hermetisch abgeschlossenen Universum des geltenden Rechts）中运作，而必须对其他来源的论据保持开放。”正确的解决办法或许在于，被用于法律商谈的普遍实践论证依然保持它们的性质：普遍实践论证。另一方面，作为整体的法律商谈表达了法律的“特定有限的……含义”，以及法律“更复杂的有效性向度”。特殊情形命题的目标同时是这两个方面。因而它显示了在法律中被实现（或能够被实现）的实践理性的统一性。

法律思想

本文系“法律商谈理论”专题第2期

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