Vol. 380 哈诺·达甘：私法领域的多元主义与至善主义 | 至善主义

私法领域的多元主义与至善主义

著者：哈诺·达甘(Hanoch Dagan)，

特拉维夫大学布克曼法学院教授

译者：吴然，中国政法大学法学院2015级博士生

原文发表于《法哲学与法社会学论丛》2015年卷

为便于阅读略去本文脚注

感谢《法哲学与法社会学论丛》授权“法律思想”推送本文

摘要

很多私法学者致力于在产权、契约、侵权和赔偿（或者，有时候，甚至是整体的私法）领域提出神圣的、一般的、统一的规范性理论。这些一元主义的论述意味着一条规范原则(regulative principle)指引所有这些复杂法律领域的各种原则，或者说即使某个特定领域由不止一项价值塑造，这些价值之间也存在一种特定的平衡指引着整个领域。虽然这样结构化的一元主义极具吸引力，本文却呼吁私法理论转向多元主义，并且本文认为结构化的多元主义和温和的至善主义理解既能从整体上为私法提供一套更好的论述，也能够特别地为物权法提供一套更好的论述。这种理解中包含的多样性和复杂性对自由主义私法来说也具有规范价值，并且应该会促进持有不同评价模式的多种社会领域。

导言

相比于其他法律，私法更多地塑造着我们的日常交往。很多私法理论因此认为私法原则囊括了一些根本的规范性承诺(normative commitments)。不可否认，私法理论确实或明确地或含蓄地（更多时候是含蓄地）承认在应该引导我们成为道德行动者的价值与应该被确立在法律中的价值之间存在差距。由于法律以强制性权力支持它的规定，至少自由主义法律体系中的法律要求通常比道德要求更为温和。但是，即使我们将应该排除在法律之外的被理论家以不同方式定义的价值搁置一边，我们也不难发现诸如自主、功效、共同体(community)的价值是私法理论的砖砖瓦瓦。这并不令人感到惊奇。

很多私法学者努力创立关于产权、合同、侵权及赔偿的宽泛而统一的规范理论，他们有时候甚至想要就整个私法建立起一套这样的规范理论。本文将这种观点称为一元论(monist account)。一元论主张所有这些复杂的法律领域由一种价值指引，或者说，即使一个特定的领域是由不止一种价值塑造的，在这多种价值之间也存在一种特定的平衡指引着整个领域，因此众多法律领域由一条规范原则支配。正如托马斯•梅里尔(Thomas Merill)和亨利•史密斯(Henry Smith)所说，“产权的核心是所有者能将全世界排斥在该财产之外的绝对权利(simple right)”，其他产权表现相对次要，是“产权核心之外的改良”。（根据类似的合同一元论，总体上说，无论当事人手持何种合同，合同法都受或应当受当事人意志或他们的合意支配。）

这些理论中的结构化(structural)一元主义，比如本文第一部分检验的那种理论，看起来具有吸引力。通过将整个法律领域概念化为围绕一个理念展开，比如将产权概念化为围绕排他(exclusion)展开，一元主义理论往往节俭而优雅，因而能够满足理论化工作的重要要求。多元论在处理多种价值的语境冲突问题(contextual conflicts)或者多种价值的语境适用问题(contextual applications)上遇到了一些看上去棘手的难题，一元论却能避开这些难题。最后，为一元主义理论称道的宽泛一致性(broad coherence)意味着法律用一种声音与人们说话，并因此值得人们遵守。

但是一元主义理论不能解释我们的私法原则的巨大异质性。私法往往会设立相当狭窄的类别，每个类别只覆盖相当有限的人类情形，并且由表达不同基础规范承诺的不同规则支配。因此，举个例子说，私法同时包括总体上符合自由主义承诺中消极自由要求的原则（想想绝对自由继承地）和将产权(ownership)主要定义为社群主义共有的原则（正如婚姻财产中那样），还包括将产权主要用来最大化并公正分配由科学知识及其产品组成的社会大蛋糕(social pie)的原则，以及其他很多维护这些价值与其他财产价值之间各种平衡的原则。我们很难想象有一套能将一切统一起来的产权理论既充满活力又不会限制上述这些不同的原则。

一元论者似乎面临相当不具吸引力的选择。他们能重新定义他们各自的主题（比如，物权法）以便排除(marginalize)大量事实上与他们所提倡的规范原则不相符的部分。另一种选择是，他们可以不再标榜自己能够解释我们现有的法律或主张自己的理论是改革主义的，不再提倡实际上会使某个领域受到他们最喜欢的规范原则一元化指引的重要法律变革。再或者，最后，他们可以提出一个足够抽象且外延广泛的规范原则，以便将他们正在理论化的各种法律材料包含进去。（即使）最后这个策略成功，至少对那些声称要发展一套法律理论的人来说，也将是代价惨重的胜利(Pyrrhic)：涵盖大规模法律类别（比如产权、合同、侵权或赔偿）的广泛法律原则的公分母是如此稀薄，以至于它很难阐明既有的原则，就评价和发展既有原则而言，它也因为不够确定而不能提供重要的指引。

私法一元论的吸引力可以而且应该被抵制。私法理论应该认真对待现有的私法结构化多元主义(structural pluralism)，应该称赞而不是抑制（将多元私法视为同一个主题下的变奏曲）或忽视（将多元私法视为强劲核心的次要例外）多种表现私法特征的形式。本文第二部分探讨了支持这个观点的四个理由，这里应该简要介绍其中两个理由。一个显而易见的理由依赖价值多元主义：正如以赛亚·伯林(Isaian Berlin)著名的发现指出的，人类生活充满相互竞争而不能调和的多种价值，也不乏无法被确切满足的正当愿望。此外，即使是反对将价值多元主义作为基础立场的批评者也应该照做(follow suit)。很多这样的批评者，尤其是主张唯一的终极价值是自主（被理解为创造自我人生的能力）的基础性一元论者(foundational monists)，应该采纳结构化多元主义的法规，因为这些法规扮演着促进这一基础价值的工具性角色。

我们不应该将私法多元主义与价值中立混为一谈。尽管私法总是小心翼翼以确保不会向公民施加某种关于好生活的特定观念，尽管私法也乐于引入和促进不同形式的人类活动与繁荣，但是，正如本文第三部分论证的，私法与价值中立相去甚远。各类私法都以自己的方式集中关注一套能够由该法律的构成规则促进的人类价值，并且还会按计划涉足一些适用领域。虽然这些规则中的很多规则被当做默认规则起作用(function as defaults)，私法所促进的社会合作机制的数量还是有限的，而且它们的内容相对标准化。这些特征使得私法不仅巩固人们关于这些典型人类关系的期待，而且表达了法律关于这些人类活动的规范性理想。私法不拒绝表达核心的至善主义主张，即存在着关于人类善的客观标准。

相应地，不同于将产权视为排他的观念，本文第四部分提供了一种多元主义的产权观念。在这种观念看来，产权是一系列制度的保护伞，促进着多元的自由主义价值：自主、功效、劳动、人格、共同体以及分配正义。人们设计各种产权制度来使多种产权价值之间的特定平衡能最佳适应该制度特有的社会背景。物权法，至少是最完美的物权法，调整法定权利的构成要素以适应这些不同的产权制度。因此，一旦我们采用结构化的多元主义观点，在一元论看来是随意糟乱的东西会变成内容丰富的镶嵌图。这幅镶嵌图对基础价值多元主义(foundational value pluralism)而言是显然重要的。对人们的自主来说，它也有类似的价值：尽管绝对自由继承地制度促进人们的独立（因此该制度的确是自由主义社会必不可少的），对于促进人们选择和修正就不同种资源与其他个体展开合作的方式来说，还是法律对其他产权制度的支持以及对为合作各方的偏好和善的观念进一步调整产权制度的支持至关重要。

Isaiah Berlin, Four Essays on Liberty, Oxford Paperbacks, 1969

Ⅰ.一元主义的一种失败

研究私法的结构化一元主义，产权理论是一个很有益的例子，因为目前产权理论研究主要是在探寻对产权的统一理解。更具体地说，产权理论最近的重要发展之一是在思维上恢复布莱克斯通(Blackstone)的产权观念——产权是“独一无二且专制性的支配权。”几十年来，由《产权重述》认可的将产权看作一捆树枝的图像被认为是传统智慧。在这之后，几位先进的产权学者正再次考虑将排他的权利(the right to exclude)视为产权最关键的特征。正如梅里尔和史密斯主张的，“产权体系的区别性特征[是]所有者有权利作为拥有之物的排他性守门人采取行动。”

这些复杂的论述在细节上有所差别，处理它们会超出本文的范围，但是指出该发展趋势中最具吸引力的诸多论述的共同结构能满足我当前的目的。首先，这些论述往往批评将产权分解成一捆树枝（即分解成更具体的权利）。相比之下，它们称赞被认为是非专业理解的将产权视为排他的观念，强调该观念中不受赏识的智慧。它们要么从自主的角度称赞这一产权观，要么从效率的角度称赞这种产权观。由此而来的结论是，尽管它的边缘可能包含各种各样的内容(shades and hues)，所有者排他的权利( the owner’s right to exclude)还是精妙地抓住了它的核心。

举个例子，考虑一下詹姆斯·彭纳(James Penner)富有影响力的将产权视为排他的论述。在彭纳看来，“产权是不纠缠于法哲学的普通公民所认为的那样：是对某物的权利，”或者更确切地说，是“排他性决定如何使用特定事物”的权利。他解释说，排他性决定事物使用的权威或者说排除他人“决定如何使用[它们]”的权力是重要的，因为它所提供来塑造我们生活的自由，是“各种对自主的强烈兴趣”的重要组成部分。彭纳认为“我们可以用排他和使用的概念充分说明产权。”尽管对于自主来说，使用比排他更具基础性，但是“现实中……如果每个人都想同时使用某物，该物的大多数用处就都不可能实现”的事实意味着我们必需将“使用权利与排他权利”关联起来的“明显解决方案。”换言之，为产权起到“证成作用”的是“我们在目标明确地处理事物时获得的利益，”或者是通过“在狭窄的意义上‘使用’某个事物”获得的利益，或者是更宽泛地通过“就将如何使用该事物怀有某种目的”获得的利益，但排除他人使用某物才是产权正式的实质(formal essence)，对于彭纳来说，“排他使用物品的利益”统一着产权，因为它“被认为是一种论证，解释并指定该利益所保护的权利的轮廓。”因此，将产权理解成一捆树枝是具有误导性的：所有这些树枝（或者附属权利），比如拥有、使用、管理等权利，仅仅是在详细说明排他的权利包含或需要什么。产权不是“某种众多规范捆在一起的集合或综合体，而是一种独一无二且前后一致的权利”：“排他使用的权利，”该权利“与他人避免使用该财产的义务相关联，或者可以说衍生自他人的这项义务。”彭纳赞同这种财产理念不仅是因为我们注意到它能确保反过来对自主来说重要的独立，而且是因为——如果允许布莱克斯通的批评者说——它不是反社会的：“分享自己物品的能力，或者让他人使用物品的能力，在产权的理念中是占基础地位的。”在作为排他的产权中，分享不是作为外在要求出现的，相反是所有者自愿的决定，因此允许他人使用财产等于“将他人使用视为自己使用。”

虽然将产权视作模糊的一捆树枝以便能够适应司法调整的理解确实与律师通常所知的物权法完全不同，更为重要的是，它甚至与公民在日常生活中体验到的物权法完全不同，但是将产权视为以排他理念为核心的一元化制度的观念也与律师和公民所了解的物权法相去甚远。不可否认，产权剧目(the property drama)的一些部分确实表现为管理自愿排他者之间的有益争执（其中每个人都隐藏在布莱克斯通式的独一无二且专制的支配权的盔甲之下），而且这些部分本身也能在排他的谱系内得到合理的解释。但是，认为作为理念的产权与所有者的排他权力相关的观念是一种严重的夸张（而且因为该夸张往往会不适当地增强自由主义主张的文化力量，它是相当具有破坏性的夸张）。

只有当我们至少依据在判例法、《法律重述》和学术评注中找到的传统理解将构成物权法的很大部分内容束之高阁，产权才可以被理解为一种排他性的权利，排他或者说排他性才可以穷尽产权的意思，并且因此可以被恰当地描述为产权的核心。很多财产权规则规定了当地共同体成员、邻居、共有人、合伙人以及家庭成员的权利和义务，还包括有关支配这些产权制度的权利。事实上，用“排他”这个概念不能完全分析清楚这些规则。尽管在产权的内在本质方面，排他不能说明什么，这些机制的产权管理原则(property governance doctrines)为合作式关系而非竞争性或等级性关系提供框架。若允许用彭纳的话说，这些原则中的分享与合作不是一个已经享有独一无二且专制的支配权的人的选择，而是产权制度的构成性特征，界定了这个人产权的内容。此外，在塑造这些产权制度的轮廓时，对权利人支配的关切和对排除非权利人的关切同样有益(informative)，甚至前者更有意义。

在物权法中，对个人或集体产权所有者排他权利的限制也相当盛行，无论是以拒绝出售或出租的方式排他，还是通过坚持非所有者不能在物理意义上进入他们的土地排他。在某些情形下，非所有者被纳入与行使进入权的权利甚至是产权特有的内容，举个例子，正如在公共设施法、合理使用的著作权原则以及公平住房法中，尤其是在共同利益共同体法和房东房客法中那样。非所有者的进入权不是令人尴尬的差错：尽管相比于排他，纳入(inclusion)不算是产权的典型特征——在有关纳入的限制性情形中，也即，在普遍平等可及(universal equal access)中，不存在所有者——但是纳入行为恰恰(just as)内在于产权，而不应该被看作外在限制或外部强加。情况就是这样，因为在完全不同的条件下，对排他的限制和非所有者被作为购买人、承租人或“物理上的进入者”纳入进来的权利以特定理由为基础，即以相同的产权价值为基础，为我们的法律体系支持有关产权制度提供辩护。

认为对排他的限制内在于产权的观点，就它们以论证私有产权的集体主义理由(collectivist justification)（如产权的福利或功效价值）作为自己的基础而言，似乎是显然正确的。但是这个观点也需要个人主义理由(individualistic justification)，比如自主。作为一个一般的以权利为基础的产权理由，个人自主需要个人产权的观点必然包含重要的分配性内涵。通过指出财产在促进人们自主方面的作用（而不是对财产所有者特定一件事或特定一种品性的促进作用）来证成法律强制保护财产所有者必然意味着每个人都有权拥有某种财产，或者更确切地说，有权拥有保持人的尊严所需要的财产。这样一个非所有者的主张一定与政府有关，但是也可能与私人语境相关。想知道为什么如此，思考一下产权在保护人们消极自由方面的作用。私有财产通过散布或分散决策制定权力来保护人们的独立及安全，并常常因此功能得到证成。但是，这种保护性作用并不普遍地重要，相反，它对某些人来说特别重要。这些人是一部分未得到有力组织的公众，或者是只有微弱政治权力的边缘组织的一部分。所有者的财富及权力，与保卫其排他权利的重要性是反比关系，为非所有者提供拥有财产的机会的特殊重要性与这种反比关系一起指向下面这类案件：在这些案件中，我们对自主的承诺要求非所有者有权进入而不要求所有者有权排他。

（坚持产权是）排他的理论家需要在三个选项中作出选择，而这三个选项似乎都不站得住脚。第一个选择，也可能是最流行的，是重新界定物权法以便将物权法中纳入(inclusion)和管理(governance)显得重要的很多部分(capacious aspects)搁置在一边。梅里尔和史密斯选择该选项，认为所有者排他的权利是“产权的核心”，并且认为物权法的“广泛假定”是“所有者可以随心所欲地处置财产”，也因此“用各种管理合理使用的机制来补充排他的努力”被认为是对“物权法核心排他范围”的次要“改良”。这种策略注定会失败，因为与排他原则不相符合的法律规则对产权的生命力来说不是边缘或次要的，相反，这些法律规则处理着一些最常见的涉及资源的人类活动。

另一种选择是，（坚持产权是）排他的理论家可以放弃标榜自己是在以改革主义者的身份解释我们既有的法律图景和展现自己的理论，可以放弃提倡将排他视为产权唯一规范原则的重要法律变革，进而放弃将物权法改造为事实上自由主义。这看上去是最近复兴康德主义产权观念的（隐晦）方式，本文不会处理这个问题。就本文的目的来说，说明这个策略的明显代价就足够了：一旦我们证实存在一个可以将该理论与既有法律图景区分开来的重要鸿沟，该理论就不再能如我们所知地声称自己是物权法理论。

最后，（坚持产权是）排他的理论家可以追随费利克斯·科恩(Felix Cohen)，主张每种产权都包含某种排除他人做某事的权力。但是正如科恩进一步强调的，这是一个相当朴实的道理，并没有带来任何实际意义。如同上文提到的，私有产权也经常服从于限制和义务，“我们必须处理的现实问题是程度问题，是对简单的万能解决方案来说极其复杂的问题。”换言之，采用这种策略的（坚持产权是）排他的理论家隐晦地承认他们提出的产权观念不能在不同的产权结构中作出裁断，因此也就（几乎）不能就物权法的解释或发展提供指导。这不意味着细致描述由大规模产权覆盖的宽广法律领域的薄弱公分母是没有意义或没有用的。如通常情况一样，正确抽象程度问题的答案取决于问此问题的目的。因此，举个例子，如果人们在检讨物权法适当界限的语境下援用像科恩这样的薄弱观点，这些观点就很可能是有用的。

虽然这三个观点确实令人失望，排他理论的失败并不必然注定其他一元主义产权论述也失败，更不用说我们私法的其他部分。但是考虑到排他作为产权典型特征的突出性，以及对它的批评至少有一部分如果做适当变动也适用于其他推测产权概念核心的尝试（或推测私法其他分支核心的尝试），看上去明智的做法就是暂停寻找产权的核心，而去考虑一种完全不同的思考产权的方式。困扰这种替代性产权观念的是解释司法为什么应该遵循结构化多元主义法规的理由。

Hanoch Dagan, Property: 

Values and Institutions, Oxford University Press, 2011

Ⅱ. 多元主义的理由

产权排他诸多理论的共同（且隐晦）的预先假定是，物权法是或者应该受一种价值或多种价值之间的一种特定平衡支配。但因为结构化一元主义在描述的意义上是微弱的(descriptively weak)，而且如同下文将要论证的，在规范的意义上也是贫弱的(normatively impoverished)，所以应该拒绝结构化一元主义。不同于寻找产权（或者，就此事而论，产权的姐妹私法原则）统一的核心规范基础，私法理论应该为私法的内容提供多元主义的论述。很多私法的一元论者都乐于承认一个现象：即私法涵盖的不同语境要求同一条规范原则得到不同的适用。上述那些论述中私法的异质性不仅仅是不同适用的结果。相反，结构化多元主义坚持认为私法的异质性更为深远，即私法的不同部分（或者，更佳的说法是，私法的不同分支）回应且证实着不同的价值或不同的价值平衡。既有法律典型而深刻的异质性可能是妥协或纯粹意外的结果，而不是审慎规范选择的结果。然而，私法理论的多元主义转向依赖好的理由，而且因此应该得到欢迎和接受。

结构化多元主义可以依赖一种价值多元主义理论。该价值一元主义理论，正如伊丽莎白·安德森(Elizabeth Anderson)所说，是富有吸引力的，因为“我们的评价性经历和以评价性经历为基础的判断都极为多元。”有价值的且可能冲突的美德和计划有很多而且各式各样。更一般地说，就人们用特定规范支配和评价好(goods)来说，各种好在质量上各不相同，因此存在多种“若对它们采取有意义的态度以及体现和表达这些态度的社会关系与惯例。”采用“试图将多元标准缩减到唯一标准、唯一基础或由唯一一种好构成的产权”的价值一元主义理论，会歪曲“我们用来理解和区分我们的情感、态度和担忧的自我理解。”安德森承认价值一元主义的吸引力，价值一元主义为解决关于选择何者的问题提供了一个简单的算法（“价值最大化”），而考虑到多元主义对不可通约性的主张，多元主义在处理这些实践理由的要求时遭遇困难。但是，她仍然坚持认为多元主义允许比较价值判断(comparative value judgments)（当多元主义禁止比较价值判断时，合理的做法是依赖纯粹的偏好）。因此，而且也是对我们的目的来说特别重要的是，考虑到“内在于和构成[某些]惯例的价值”，关于一种好的诸多判断(goodness-of-a-kind judgments)会促进在这些惯例内部的比较。鉴于在多种竞争性生活方式之间不存在对每个人都有效的唯一排名，这样的非个人排名在“综合价值的更全面判断”中确实是没有意义的。然而，如果依据语境中的因素在不可通约的情况之间做出选择，比如依据选择对于该选择者的意义做出选择，那么这个选择或多或少可以是合理的。同样地，因为不可通约性不是词汇，它可能允许“为了低等好(lower goods)放弃高等好(higher goods)”，同时禁止“为了特定理由”选择其他权衡，也禁止“为表达对高等好的不适当尊重”选择其他权衡。

基础多元主义(foundational pluralism)充满争议性。但是，即使是它的批评者，也可能为规范多元主义找到好的理由，因此也可能为结构化多元主义找到好的理由，至少当我们考虑到特定的一些基础观点时，情况是这样。考虑一下个人自主这个理念，该理念认为人们应该在某种程度上做自己生活的创造者，在有价值的人生规划中做出选择，并且能够追求自己的选择。如同约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)所解释的那样，自主不仅仅要求合适的心智能力与独立性，还要求有“充足的选择范围”。尽管对追求自主理想的社会来说，可以实现很多种有价值的社会形式，“在支持不为个人选择提供充足空间的社会形式的社会里，不能实现”自主。要想选择是有效的，要想自主是有意义的，（在其他条件相同的情况下）必须存在“更有价值的选项，而不仅仅是能够被选择的选项，而且这些选项必须迥然相异，”这样选择才会包含“权衡，要求为了一种好而放弃另一种好。”因此，由于自主承认而且的确强调“大量截然不同且个人能自由选择的追求具有价值”，重视自主不可避免地会“引导我们支持道德多元主义。”

在基础以及元伦理的层面，赞成一种以对自主的（一元）承诺为基础的价值多元主义明显不同于将价值多元主义作为一种独立的信念来提倡。以自主为基础的价值多元主义吸收其他价值，并且支持切分我们的法律领域以适当地促进它们，将它们作为一种以促进人们作为自己生活的创造者的能力这一终极价值为前提并因此受这一终极价值引导的方式。相比之下，基础多元主义犹豫要不要赋予某种价值（包括自主在内）以先验的(priori)优势地位。相反，基础多元主义坚持认为，考虑到价值的不可通约性，价值的相对重要性总是而且必然是取决于语境的。从表面上看，这种差别也可能说明对于依赖以自主为基础的多元主义(autonomy-based pluralism)法律的指令会不同于对于立基于基础多元主义的法律的指令，而且可以论证的是，前者比后者要求更高。但是有理由相信这些立场将对法律提出的实践指令很可能很大程度上会趋于一致。以自主为基础的多元主义必须认真对待国家为人们提供足够多元且有力的法律体制的义务，让人们来安排他们的生活。尽管围绕作为不同法律原则基础的不同价值（以及价值平衡）建构私法对自主有工具意义，没有哪一种价值可以简化为自主。相应地，基础多元主义既不应该将自主看作尊重人类好的多样性及回应各种好的不同构成性价值的理由而忽视自主的价值，也不应该因此看低自主的价值（即使没有把自主看作每一条既定法律原则的规范原则）。

无论是哪一种方式，法律都应该（在一定限度内）促进包含不同评价模式的多种社会领域共存，因为如果没有来自切实可行的法律制度的支持，这些多元价值中的很多都不能被现实化。事实上，尽管一元主义的全面一致性具有吸引力，价值多元主义使得法律采纳不止一套原则变得合理甚至是值得追求的，也因此使得法律采纳不止一套的一致原则变得合理且值得追求。（多元主义）承诺促进多种合理但相互冲突的关于好的理想与观念，这种承诺给予立法者某种自由，也施加给立法者一种不同的义务。当不可避免地存在这些选择时，立法者被给予自由在众多道德上可接受的可能性之间做出选择：如果价值多元主义是正确的，那么任何一种这样的关于好的信念的选择都是正当的。然而，义务是只在必要的时候为人们做出这些选择，并因此来创造和保持一个结构化多元主义的法律制度。该制度包括促进性的替代制度，并且为个人调整这些制度的规则提供相对宽范围的自由以使规则更好地符合他们的目的。此外，这些私法制度之间的界线原则上应该是开放的，使人们能够自由进入或退出制度，这样一来人们可以通过在这些制度中确定自己的方向来选择他们的目标、原则、生活方式以及社团。（可以确定的是，应该在这种变动性(mobility)导致滥用时抑制这种变动性，比如在机会主义退出的例子中。）

结构化多元主义的私法包括不同且足够多样种类的制度，每一制度都将包含一种不同的价值或不同的价值平衡。事实上，使一条法律原则(legal doctrine)成为一项法律制度的是内在一元主义的事实：也就是说，该法律原则由一条规范性原则——某种价值或价值平衡——支配。（这也是意味着法律制度与社会领域不是重合的：尽管前者反映并且在某种程度上塑造后者，法律制度还是可能比社会领域狭窄，允许人们就每种主要的人类活动和人类合作做出现实选择。）虽然在某一时刻，从自主来看，增加另一种不同制度带来的附加价值可能是很少的，但是多元主义意味着法律对这多种制度的供应不应该仅仅受需求指引。对某些制度的需求一般地为法律上促进这些制度提供辩护，但是对某种制度没有太多需求也不必然意味着应该阻止在法律上促进该制度，至少在这些制度为人类繁荣增加有价值的选项而极大拓宽人们的选择空间这个范围内说是这样。这种效果在与既有制度（尤其是更为流行的既有制度）相对不同的制度那里可能尤其显著；事实上，私法多元主义应该接受和支持信赖少数派观点或乌托邦理论的制度。唯有通过这种方式，法律能够认识到和提升多元主义促进自主的功能以及多样性促进个性的功能。

在最近对私法结构化多元主义优点讨论的语境中，这些结论得到了进一步的加强。首先考虑一下以下这个事实的审慎重要性：处在争议中的是法律，与其他不那么具有强制性的实践理性领域相反。如上面提到的那样，任何关于法律的讨论都关注法律的强制性权力。一个鲜明事实是法律载体规定的裁判能吸收国家支持法律执行的垄断权力，这一事实说明对强制的担忧是合理的。不仅如此，往往至少轻视法律权力某些方面的冗乱制度手段也是人们担忧强制的一个缘由。在“解释专家”及其判断的实际执行者之间的制度性分工，以及我们作为法律人甚至是我们作为公民“事物化(thingify)”法律创造并赋予它们一种明显且可接受的氛围的趋势，都是法律的内在特征，导致法律遮掩自身强制性这一危险特别恼人。因此我们应该谨防赋予立法者太多的权力，立法者如同易犯错误的人们一样，会犯错误，而且有时候，相比于公共利益，他们更偏爱自己的利益。

坚持结构化多元主义可以限制私法的强制性效果。在关系决裂（会引起诉讼）的病态时刻，多元主义制度赋予裁判者的凌驾于诉讼当事人的权力，可能与一元主义体系分配给裁判者的这种权力没有什么不同。但是在人际关系最后阶段发生的一系列事件以及法律制度不应该遮盖形成和塑造这些关系的人们拥有的事前选择的重要性。从这个角度看，沿着上面提到的思路，结构化多元主义私法似乎比结构化一元主义私法更优越，因为它为选择提供了选项，而不是将每个人都引导(channel)至得到法律特权化的某种可能。（比如，考虑一下，法律在各种商业法人方面提供的选择。）多元主义的私法制度因此允许个人决定自己的方向，这样人们能够绕过某些法律规定，避开这些法律规定可能的含义，并因此能够避颁布这些法律规定的人们的权力。涉及私法的时候，结构化多元主义的这一效果尤其明显，因为如果考虑到私法裁判模糊私法强制性的风险极高，而这种模糊往往与我们的自然环境融在一起，这一领域就尤其需要在做出法律裁定时小心谨慎。所以，私法的结构化多元主义除了有内在的吸引力，还可以被看作对这些重要制度性担忧的谨慎回答。

在一些类别的私法中，只需要一个裁定，而且没有（当事人）事先选择的可能，所以立法者必须做出选择。一般来说，只有一套规则能够管理诸如驾驶的活动。因此，尽管有些观点认为在运输法中价值多元主义是相关的，道路事故法不能遵循居于本文核心的价值多元主义的规定。然而，在很多类私法中，正如私法关键的促进功能所显示的，情况并非如此。如同法律的其他部分，私法在所有的法律功能中都起到作用：解决争议，引导和协调人们的行为，分配权利与义务，以及表达价值。但是引导和协调的功能，尤其是促进性(facilitative)或授权(enabling)的作用，在私法中极其重要。私法的大部分内容在我们的生活中起到的作用是充当稳定而默认的人际合作框架的一种重要来源。事实上，私法似乎是法律为自愿安排提供可靠环境的主要工具，因此私法允许人们追求他们选择的（有价值的）项目和（值得追求的）目标。

强调私法有授权的潜能说明并能证成私法中相对宽范围的契约自由。相互性显然是大部分合同法的典型内容，但是也出现在产权问题中。在产权问题中，传统上不可改变的地役权及婚姻财产领域近来有从强制性规则(mandatory rules)转向缺省性规则(default rules)的趋势。甚至侵权法都承认人们的契约自由，尽管只是在有限的程度上承认，表现为允许某些类别侵权关系中的当事人自行设定损害责任(risks)与赔偿利益(benefits)之间的权衡。侵权法也因此承认知情同意原则(informed consent)和明示自甘风险原则(express assumption of risk)。此外，在合同和产权领域——以及侵权法部分、为人们能够却不需要参与的活动或为人们能够却不必须承担的社会角色规定（又一次，缺省性）“游戏规则”的赔偿法——私法都应该通过增加选项来促进人们的自主，就如私法事实上做的那样。考虑到不对称信息和集体行动的地方性难题，不干涉政策和相应的对契约自由的友好态度不能穷尽促进(facilitation)的所有含义。相反，促进要求法律在提供制度性安排方面积极授权，包括提供对抗机会主义行为的可靠保障。正如下文论证的，私法无疑应该谨防仅仅增加有价值的选项，还应该乐于消除没有价值的选项；在某些语境下，私法还应该避免增加太多的选项。然而，至少对私法的这一部分（再一次，不是重要部分）来说，用结构化的一元主义来作指导似乎特别不合适。

Bruce A. Ackerman, Private Property and the Constitution, Yale University Press, 1978

Ⅲ. 温和的至善主义

在私法领域拒绝一元主义不是吸引人们同意中立性。相反，私法多元主义可以，应该，而且确实与某种程度的至善主义共存。这种至善主义的某些部分是内在于私法中立性观念中的难题的产物，这些难题要么使得私法中立性（几乎）不可能，要么使得私法中立性（相当）不可理解。其他理由，对我当前目标来说更为重要的理由，来自这样一个事实：某种程度的至善主义内在于对多元主义的承诺中，尤其是就它被认为可以促进自主这个范围内以及当它被嵌在例如法律这样的论证性实践中时，情况是这样的。在这两种情形中，私法都被驱使着去追求温和程度的至善主义。尽管忠诚于私法多元主义的私法小心翼翼而不施加通用型规定(one-size-fits-all prescriptions)，它仍然是一种规范性——事实上是至善主义的——程度很深的实践。

将私法中立性理解为拒绝接受任何有争议的道德主张的观念是有问题的，至少从目的论的角度看是这样，因为私法可能采取的每种立场都必然促进一种实质的道德观念，有时还会以其他道德观念为代价。每个对支配特定一种人际关系的一套法律规则的选择都会促进并确立该特定制度中有关好的理想愿景(ideal vision of the good)。由于私法必须基于对即将形成的关系的某种愿景分配权利，就没有哪种实质上中立的分配方式是可能的。甚至当合同法与私法的其他部分采纳明确以复制大多数合同当事人的偏好为目标的多数派缺省性规则时，私法也必须注意潜在的有关非对称信息及当事人有限理性的体系性问题，而且无论在何种情况下，私法都可能确立其规则所表达出的选择。此外，即使是这样一个多数派的方案也不可避免地以某些规范性基础为前提，比如对个人自主的坚持，或者对社会总福利最大化的坚持。也是因为这样，这样的多数派方案从定义上说受这些有关合同的理想指引。

最后，考虑一下法律为保持中立可能使用的最极端工具：只有在当事人积极选择他们自己的条款的时候，才允许当事人从事某项活动或事业的制度。即使是这样一个强迫当事人就他们的关系明确签订合同的方案，也不是中立的。这样一种强迫性的合同体系会非常令人困扰，使得开始某些种类的人际关系而不是其他种人际关系太过费力，至少对某些人来说是这样。而且至少在某些语境中，它也仍然会丢掉“真正”实质中立的观点，因为有关合同签订的所有方案都会认可当前存在于当事人之间的背景期待与权力失衡，而无论背景期待与权力失衡是什么样的。

然而，私法至善主义不仅仅是私法中立主义失败后不可避免的结果，实际上也与结构化多元主义相容，其实与结构多元主义紧密相联。基于三个理由，多元主义与至善主义能够友好地共存。第一个而且最明显的是，价值多元主义，甚至是基础型的价值多元主义，不同于哲学上看令人怀疑的价值相对主义、怀疑主义及虚无主义的元伦理观点。这些令人怀疑的元伦理观点削弱一切可能的道德论证、评价，或者削弱一切可能的批评，并因此削弱法律理念本身。相反，伴随对很多不可通约的人类选择的认可，价值多元主义承认最小核心范围的道德真理：“生活的形式各有不同。目标和道德原则都很多。但不是无限多的：它们必须在人类范围内。”所以，价值多元主义不仅允许而且要求废止像谢利诉克雷默(Shelley v. Kraemer)案中讨论的依据种族设定限制的公约那样的人际实践。这些实践可能会因为违反最基础的人本主义规定而削弱这种核心。尽管鉴别出这一最小核心的特定内容显然是一项重要而这里无法完成的工作，以自主为基础的多元主义与独立多元主义(freestanding pluralism)都认为这一核心都必须围绕如下这条箴言：将每个人作为人来对待，是有尊严——或规范性行动力(normative agency)——的人，而且尊严——或规范性行动力——具有基础性的重要地位。

此外，按照拉兹的观点，当多元主义以自主为基础，至善主义就不仅仅传达出多元主义的限度，而且说明了多元主义的基础，并因此引导政府贯彻多元主义。拉兹的多元主义政府显然并不对有关道德理想的真理或错误盲目不明；相反，它的“目标”是“使人们能够追求有关好的可靠观念和阻止邪恶或空洞的观念。”因此，自由主义政府应该提供“多样的有价值的选项”。拉兹坚持认为这项任务一定会被法律的不干涉态度挫败，这种态度会“减少我们文化中很多珍贵方面存留的机会。”拉兹的这种观点是对的。再者，如果私法的作用是提供丰富的人类活动形式，那么法律不仅仅需要担忧如何保护既有的有价值的形式，而且还可能提供新的选择，有时候还应该提供新的选择。

就私法更具合作性的框架来说，合作框架的范围从公平市场交易(one-shot arm’s length transactions)到长期的亲密关系，这个观点看起来尤其可靠。理由是，至少在从法律上可能退出某种关系的自由主义环境中，一种人际关系越具有合作性，它的参与者就越容易受到对方的伤害。因此，私法制度，相对来说具有合作性的制度，尤其依赖法律提供反机会主义的设计，以便为人类活动和人类繁荣保持切实可行的替代选择。在某些语境下以及对某些当事人来说，社会规范和其他法律外的行动理由，或者事前明确签订合同的可能，就可能足以用来克服这些障碍了。但是在很多其他类型的情形中，法律通过创造有力缺省性制度(default institutions)提供的积极支持——私法的授权性作用——有可能是这些具有挑战性但是仍然拥有希望的人际关系具备切实可行性的必要条件。

最后，法律对多种形式的支持也往往由于法律的典型特征而是至善主义的。法律支持的制度常常不是发明创造，而是典型地以社会现实为基础，而且符合社会对该制度中好(the good of the institution)的理解。然而，在支持这样的制度时，法律不是简单地复制流行的社会理解。至少在法律的最佳状态下，法律不盲目接受我们社会领域的偶然内容。法律话语是在给出理由(exercise of reason-giving)——就我们的目的来说，指那类提示我们私法制度发展状况的论述——总是可能挑战我们的社会惯例。它至少要求一个可以让人尊敬的普遍化外表以及一幅理想化的图景，该图景可能虚伪，但是可以是，而且经常是批判性承诺(critical engagement)的丰富来源，因为它设定了我们当前惯例不必然能够达到的标准。因此，私法多元论依赖既有的法律，它也提供了批判性资源。在我们社会制度中根深蒂固的理想事实上满足私法对自主的元承诺这个意义上说，私法话语的上述特征无疑符合以自主为基础的多元主义。但是对这样的理想的依赖也符合安德森(Anderson)的主张，即多元主义克服处理价值冲突难题的主要方式之一是借用内在于且构成我们多样实践的判断。此外，为任何一种制度求助于任何一种规范性基础都需要论证，这一责任对结构化多元主义来说，远远不如对结构化一元主义来说艰巨，理由有二。第一个理由：在结构化多元主义中重要的是多种法律制度组成的巨大图景，而不是任何一种制度，而且这幅图景要么是以自主为基础的，要么立基于独立多元主义。第二个理由，也是相关的理由：结构化多元主义不仅仅不反对提供新制度而且事实上坚定地在合适的语境下提供新制度，这些新制度要么依赖少数派观点，要么依赖乌托邦理论。

温和的私法至善主义遵从结构化多元主义的指导方针。每种私法（或每个次类别的私法）集中关注特定一套人类价值，并且用它的构成性规则在某更细分种类的社会生活中促进这些价值。既有类别的私法以及它们的基础价值总是会遭到争论和改革，这样一来，有些制度会消失而新制度出现，还有其他一些制度会改变特征或分裂。但是，在某种时候，每种这样的私法都会巩固人们对于典型人类关系的期待，因此人们能够预见加入比如说一个利益共同体或事实上侵犯他人权利时会如何发展。一套相当精确的规则因此会与包含信息多的标准(informative standards) （它们是在这些产权制度的规范性原则基础上确立起来的）一起支配各种类别的法律，使人们能够预测未来的偶发事件会造成什么结果以及相应地规划和安排他们的生活。此外，而且也是更重要的是，各种私法也作为为这些人类活动表达法律规范性理想的方式起作用。这两种作用——巩固期待与表达法律理想——都要求某种程度的稳定性：为了形成社会活动与合作的有效框架，法律能够认识到必然有限且相对稳定数量的法律类别，这些法律类别的内容一定是相对标准化的。标准化规定在表达作用方面尤其严格，要求(mandate)限制法律类别的数量，因为法律只能有效表达特定数量理想种类的人际关系。

如果个人不能在建立相关人际关系时选择他们想要参与的制度，私法制度的充分多样性就一定不能满足多元主义的要求，或者说，私法制度的充分多样性至少不是以自主为基础的多元主义，也不会对人们的自主给予足够尊重。因此，由彻底的规范制度构成的私法体系在各种制度之间的界限上保持开放态度，使得如何在多样性中（非过度）前行这个问题从属于个人选择。在很多语境中，尽管有私法至善主义，该选择已足以维护自主。因此，私法应该为密切相关类的活动努力发展出其他法律体系。一个突出的例子是，各种有盈利可能的制度之间的重要差别，比如共有关系、合伙关系、内部持股公司以及公开募股公司。另外一个例子是有关同居的观念，该观念认为同居是不同于正式合同及婚姻的制度，它提供的是一种中间水平的承诺，也因此会挫败“社会提供多样配偶制度的责任”。

然而，这最后一个例子也显示出私法多元主义与私法至善主义之间的紧张，以及外部类选择（在制度之间的选择）的限度。婚姻独有的在社会中的象征性地位以及婚姻独有的各种征税与其他利益使得夫妻在婚姻与非婚姻之间的选择并不中立。理由可能是法律至善主义在亲密关系(intimacy)范围中相当厚实，至少比在商业领域更厚实（在商业领域中法律提供了很多更外部的选择）。然而，即使是在前一范围内——更不用说在私法的其他部分中——致力于多元主义的自由主义法律如它应该做的那样不仅允许我们在它的各种制度之间选择，而且允许我们在各制度内部选择。私法受私法多元主义约束，也受制于其他本文前面简略提到的（但绝对不是不重要的）但书，还受制于违背某种制度核心社会意义的不参加决定(opt-outs)（比如规定某段婚姻只持续一周或一个月的婚前协议），这样的私法既不应该，事实上也确实不设置恒定规则，而只设定缺省性规则。在某些语境下中，法律可以正当地规制不参加决定(opt-outs)，有时候甚至严格审查不参加决定以便保障程序公平与实质公平。但是，即使是当私法有好的理由使自己的规定有些“令人为难”(sticky)时，私法也还是往往使用缺省性规则。考虑到有意义的社会多元主义，如果当事人选择改变规则，就应该允许当事人在上面提到的约束范围内达成能改变适用于有关情形的规则的私人协议。这样一来，他们就能够根据他们更喜爱如何塑造他们的人际关系来调整他们的约定。（有时候，一旦人们对某类法律的非典型使用足够频繁到要求赋予该非典型使用以独立的地位，既有法律种类内部的多样性就可能导致一个法律类别分成两个——或更多。）

允许人们决定不参加并不常常削弱法律为典型人类活动巩固期待与表达理想的功能。人们可能会正当地希望调整安排来适应特定需要和情形。由于人们常以各种形式实现这些制度的好，法律应该确认这种多元性。此外，选择常常是有意义地实现得到某些私法制度促进的更具联合性(associational)或更为社群主义(communitarian)的价值的前提。这些制度的好——比如，婚姻是亲密关系、关心、承诺和自我确认的场所——依赖于选择，因此我们无法在法律上强制实行这些好。最后，而且也是从多元主义角度看来（从其两种作用的角度看来）更为关键的是，自由主义社会中的公民应该可以自由拒绝法律传递的信息及政府为（几乎？）某种法律制度推荐的价值。因此法律教训(law’s lessons)不是不可逃避的命令，这一点不仅是必然结果，而且是值得追求的。

Randy E. Barnett, The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law, Oxford University Press, 2000

Ⅳ. 作为制度的产权

认为我们的私法是结构化多元主义的观点根本就不激进。比如，人们过去常常依据“典型的合同关系”制定合同法，而且尽管（或者是否因为？）随之而来的古典合同理论具有强大的统一力量，我们还是目睹了合同专门领域的不断发展。正如罗伊·克瑞尼(Roy Kreitner)坚持认为的，“用合同将事实中的情况归类”的做法是一种有益的策略，因为它就“竞争性合同原则”提供了“一些指导”。与本文的主张一致，克瑞尼认为只有对合同类型这样的集中关注能够恰当地提供“一种尊重合同法内在目的……多元性的对合同的理解”以及不同目的“在不同种类合同中呈现出不同水平重要性”的方式，因此这种集中关注能恰当地将合同理论“与合同当事人即法院的实践惯例”联系起来。这种对合同的理解——而不是认为“合同规则一元化捎带上人们意志表达”的观点——并不是自主（自我创造self-authorship）的必然要求，因为只有这种多元主义观念才足够坚定地致力于为人们提供不同的有力框架，以形成合作性的（且冒险的）合同约定，包括分离且不涉感情的框架，以及长期且涉及关系的框架。正如这一部分论证的，在物权法领域，情况没有多少不同。但是，尽管克瑞尼最近发现“多元主义已出现在合同理论的议程上，”产权理论最近却转到了相反方向，正如本文第一部分显示的。因此本文的最后一部分，将回到产权以论证产权理论多元主义转向的可行性，事实上也能论证这一转向的优点(desirability)。

将产权视为排他的观念是最近产权理论中最为明显的一类结构化多元论。这种产权观意味着拒绝将产权看做围绕排他这个核心理念的一元主义制度，就必然表示剩下的对产权的理解是产权是毫无形式可言(formless)的一捆树枝，对特别司法裁判保持开放态度。这种捆束产权观(bundle conception of property)会带来真理的果实：正如霍菲尔德正确发现的那样，产权没有教义性的构成；因此，引用产权概念不能或者至少不应该必然包含固定的一揽子附属权利。但是产权不像捆束隐喻说的那样，仅仅是可以进行无限组合的权利(rights with limitless permutations)构成的细目清单。相反，正如物权法定原则(the numerus clausus principle)规定的那样，在任何时间和地点，物权法都仅仅提供有限数量的标准化的产权形式。不仅仅普通人不支持无限度的权利捆束理念，而且物权法本身也从未适用过这个理念。

尽管（或者可能是因为）（主张产权是）排他理论家提供的二元选择对任何寻找一元产权理解的人来说都是自然的想法，这种二元选择是错的并且具有误导性。虽然产权的排他观和捆束观都有违我们的经验，第三种可能与产权的现实表现更为一致，此外，第三种可能在规范性上也具有吸引力。本文提供的不是一成不变的排他堡垒，也不是毫无形式可言的(formless)的权利束，本文提供的是对产权的一种结构化多元主义且温和至善主义的理解，在这种理解中，产权是一套制度的保护伞。每一个这样的产权制度都必然包含一种特殊的权利组合，这些权利构成一个所有者在某项明确资源方面相对于他人或某类他人的权利的内容。

这些权利的特殊构造绝不主观，也不随意。相反，权利的特殊构造由，或者至少应该由它的特性决定，也即，由被讨论的制度的典型产权价值之间的独特平衡决定。至少从观念上讲，这些价值既构成也反映了在某种社会语境中人们针对某种资源理想的合作方式，资源包括土地、动产、知识产权以及专利，社会语境包括市场、社群、以及家庭。正在进行的将产权重塑为制度的过程常常以规则为基础，而且人们在这个过程中常常保持适度的谨慎。但是，霍菲尔德强调的重新包装的可能使得这个过程（至少可能）变成法律乐观主义的一种应用，律师和法官尝试通过强调既有产权形式的规范优势并保持与其社会语境一致来解释并发展既有的产权形式。

有些产权制度是依据将产权视为独一无二且专制性的支配权的布莱克斯通式观点建构起来的。这些制度是原子式的且具有竞争性，并且它们维护人们的消极自由。自由主义社会正当地促进这样的产权制度，这些产权制度既作为个人福祉的一种来源起作用，也作为个人自由与独立的范围起作用。在其他产权制度中，比如婚姻财产，可能是一个更为社群主义的产权观点占支配地位，该观点将财产视为共用的体现。在其他很多陌生人-夫妻系列(along the strangers-spouses spectrum)的制度中，可以找到各种各样的内容(shades and hues)。在这些不同种类的合作性产权制度中，自由和共同体都是不可缺少的，而且可适用的产权构造既包括责任，也包括权利。这种变化是丰富的，既在各种语境之间存在，也在各种语境内存在：它为想要成为诸如住房所有者、从事商业或开始亲密关系的人们提供了不止一种选择。

合作可能会带来经济与社会收益，事实上，物权法支持很多会增进这些收益的制度。这些制度中的一些，比如内部持股公司，主要带来经济收益，包括获得规模经济以及风险分散经济的效率，社会收益仅仅是（有时候是令人愉快的）附带效果。其他制度，比如婚姻，带来的更多的是作为一个多元主题的内在好处。在这个多元主题中，产权制度的理由更多地涉及一个人的身份与人际关系，随之而来的经济收益不被认为是最初的合作动机，而被认为是有益的副产品。不同关系的基础特性被证明是特定产权构造的关键，这种特定构造作为当下产权制度的缺省性规则(the default)起作用。

因此，物权法适当地扩大了由更多以市场为导向的产权制度的客观规范构成的“免于个人关系与义务的范围”。然而，它不允许这些规范优先于其他社会领域中的规范。财产关系可以调解一些最具合作性质的人类活动，比如夫妻、合伙人、地方共同体成员等等之间的合作。向这些不同的领域施加支配绝对自由继承地的客观市场规范事实上可能会消除这些人类合作及人类繁荣的领域，或者使这些领域边缘化。从其表面上看，专制所有者之间的合同约定可以促进这些种类的合作活动。然而，私法中更为一般的情况是，法律支持的欠缺可能会削弱这些更具合作性质的人际关系。因此，比如说，如果终生受益人和不动产继承人被要求去协商以通过合同建立关系，那么情况会是“一种双边垄断[，]而且交易成本可能[过]高”，即使我们不考虑“不动产继承人是孩子[已出生或未出生的]” 这种可能。在其他很多情形中，物权法创造出复杂的管理机制，将产权制度表现为信托、共同利益共同体以及婚姻财产，这些制度既有助于这些合作性人性关系参与者克服常见的缺陷(endemic vulnerabilities)，也在巩固有关这些典型人际关系的期待方面以及表达有关这些人际关系的规范性理想方面起到重要的作用。契约自由，事实上重要，却不能取代物权法的有力管理机制。

产权制度不仅因为社会语境而不同，也依据处在争议中的资源的性质而不同。资源是重要的，因为它的物理特征对它的有效使用有决定性的影响。比如，对信息的消费一般来说不是对抗性的，这个事实意味着当眼前的资源是信息的时候，使用不必然总是排他。资源的性质总是重要的，因为社会认为不同资源构成资源所有者的不同身份。相应地，不同资源受制于不同产权构造：考虑到法律有力地表明人们控制自己拥有的资源是正当的，一项利益越是可被替代，物权法就越是不需要强调所有者对该项利益的控制权。

考虑到适用于所有资源的形式只有一种，可能有人表面上会怀疑这个维度是否提供了所有的现实选择。但是，这一挑战没有削弱私法多元主义。有时候，私法发展出，或至少承认支配同一种资源的多种竞争性产权制度，就像共同利益共同体制度与绝对自由继承地制度竞争、知识共享制度与知识产权制度竞争等情形那样。此外，即使缺少这样的在资源内部的法律多样性，也不必然缺少选择：因为资源的社会意义是惯例性的，法律对多样性的坚持体现在它为人们提供选择成为或多或少具有构成性地位的资源的所有者，使人们对具有构成性地位的资源的所有权与人们对可替代资源的所有权含义不同。

考虑到产权的含义并不同质，反而依据它的社会背景以及受产权控制的资源的种类发生变化，寻找产权的核心是徒劳无功的且具有误导性，至少如果人们期待这一核心足够有力到在物权法的发展方面发挥有意义的作用，情况会是那样。这些不同的产权制度能促使不同的联合形式繁荣发展，进而促使不同形式的好繁荣发展。试图向这些产权制度施加一种统一的产权理解则会招致不利的后果。正如本文第二部分主张的那样，这会削弱私法对促进自主的多元主义(autonomy-enhancing pluralism)及促进个性的多样性(individuality-enhancing multiplicity)的核心坚持。此外，彭纳的主张，也是大多数排他理论家的典型主张——统一的布莱克斯通式产权观反映出对产权的非专业理解——不仅是一种屈尊俯就，而且很可能是错的。要看清诸多产权制度之间的区分要点，不需要专业能力。不考虑细节的话，拥有传统的绝对自由继承的地、在共同利益共同体中拥有一套房子、或者在公开募股公司有股份的不同意思没有什么令人费解或疑惑的。因此，我们没有理由认为这些差异除了容易理解和内在化以外不被广泛知晓。事实上，正如本文第三部分主张的，法律有正当理由限制这些产权制度的数量，并且有正当理由通过将它们构建为精确规则或包含信息多的标准来标准化它们的附带条件(incidents)。这恰恰是因为它们的作用是作为人际合作的默认框架，有助于巩固人们有关典型人类关系的期待，并且有助于表达法律对这些人类关系的理想。

事实上，将产权视为制度的观念不仅拒绝将一种规范性承诺作为独一无二的支配物权法的规范原则，它也拒绝认为应该由一种特定的产权价值平衡指引整个产权领域的观念。相反，它坚持认为我们应该认真对待我们既有产权原则的异质性，并赞成将产权视为诸多产权制度保护伞的理解，根据这一理解，每套制度都代表一种独特的产权价值平衡。

因此，将产权视为制度的观念在提升多元主义促进自主的功能以及多样性促进个性的作用方面遵从私法结构多元主义，而不是像产权一元论那样削弱多元主义的这两种功能。存在多种社会制度包含不同但都合理的基础性评价模式（虽然有时这些模式相互冲突），作为制度的产权遵守在一定限度内促进这些社会制度共存的禁制令。只要多种产权制度之间的界限是开放的，而且在这种多样性内部的（非过度）是个人选择的事情，那么驱使彭纳及其他可能的排他理论家的对个人自主的承诺就不必然需要对绝对自由继承地的支配权，这一承诺也不会削弱其他更为社群主义或更为功利主义的产权制度包含的价值。根除或边缘化绝对自由继承地制度事实上可能已经威胁到有关产权的自由主义理想。然而，就这一产权制度仍然是一种切实可行的选择来说，可以拥有几种不同但同样有价值且人际合作可适用的所有权框架还是会使自主更有意义，而不是减少自主的意义。考虑到将产权视为制度的观念不仅促进各种产权制度之间的选择，而且因为本文第三部分提到的理由这一观念还特别有利于内部选择（即在每一种这些制度内部的选择），上面的说法尤其站得住脚。将产权制度视为对典型人际关系的统一规范性理想，这一理解与产权规则方面相当广泛范围的契约自由能和谐地共存。因此，本文提出的多元主义产权观念赞同物权法领域从强制性规则转向缺省性规则的最新转变（在传统上不可改变的婚姻财产及地役权领域，这种转变体现得最为明显）。

就多种产权制度之间的选择本身而言，选择还没有满足本文提倡的这种结构化多元主义且温和至善主义的私法的规定。事实上，正如已经描述的，法律认可的各种产权制度不只是一种对毫无关联的选择的归类，而是提供了一个回应各种形式有价值人类活动的清单。诚然，就很多产权制度而言，法律常常不符合它所代表的人类理想。但是这些差距，正如本文第三部分提到的那样，仅仅是证实了产权多元论的规范性力量(normative teeth)。物权法的这些缺陷表明，产权理论的主要任务不是在整体私法中找到一种能使一切统一起来的规范产权论述，而是要提取各种产权制度中不同的人类理想，阐明每种理想对人类繁荣做出贡献的方式，以及如果需要的话，提供一种会强迫产权制度实现自身隐含承诺（或者会要求将规范性上不可缺少的产权制度边缘化——或者甚至可能要求消除这些制度）的改革方案。换言之，抛弃产权一元主义而支持结构化多元主义的实际关键在于这样一个事实，即后一种路径使有关物权法的探讨位列正确的层面。因此，一方面，它拒绝借由名义上的概念推定引入规范性上富有争议的主张，另一方面，它对这些规范探讨做出安排，这样一来这些探讨就能恰当地对待社会语境以及资源的本质。

Stuart Banner, American Property: A History of How, Why, and What We Own, Harvard University Press, 2011

结论

私法整体以及更具体的物权法在现代自由主义社会的剧目中扮演重要的角色，尽管有时候角色并不明确。它们制定出多种制度，允许人们通过在包含不同评价模式的各种社会领域中选择参与不同人际关系而成为自己生活叙事的创造者。我们私法的这种促进性角色既没有使私法变得中立，也不意味着将理想排除出这一广泛而多样的领域。相反，自由主义私法的这一根本特征依赖多元主义与至善主义的微妙组合，这一组合“在提倡自主的同时，坚持存在多种相互冲突但道德上都有价值的生活形式。”由于这一深远特征避开了来自私法一元主义理论的广泛打击，这些理论没有适当阐明既有的法律领域，也没有解释好某些最有前景的可供私法理论用来对评价、诠释以及发展私法做出贡献的方式。私法一元主义的吸引力是明显的。但是，如果要让私法理论更好地解释它设法阐明的法律以及有益地参与法律的渐进发展，私法理论就应该拒绝这种吸引力，超越一元主义，并且遵循我们私法的精神，既接受私法的复杂性，也接受私法的多样性。

本文系#至善主义#专题第4期

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