Vol. 395 沈宏彬：重思服务性权威观与描述性法理学 | 《法律的权威性》书评
——对《法律的权威性》的批判性反思
作者：沈宏彬，华东政法大学法律学院讲师
原文发表于《国家与法治研究》第一卷
为便于阅读略去本文脚注
感谢《国家与法治研究》授权“法律思想”推送本文
《国家与法治研究》征稿启事请参阅：
《国家与法治研究》第一卷目录请参阅：
导论
“国家赫然一怒，你就必须畏惧，对他愈益谦让、愈益奉承，过于对父母。能谏则谏，否则遵命，命之受苦则受苦，毫无怨言，——或鞭笞，或监禁，甚至负伤或效死疆场。令则必行，无不正当，不得退避，不得弃职”。
这段苏格拉底在《克利同》中的话，形象鲜明地刻画了法律的权威在实践中的基本特征。其中，最后一句“令则必行，无不正当，不得退避，不得弃职”，更是直接指出了，法律权威的指令对我们构成了一项正当的义务性理由，我们不能随意回避和放弃。从日常的社会生活看，法律所具有的这种权威性是全面的和至上的，即对几乎所有的社会事务具有做出最终定论的权威。因此，美国著名的汉德法官曾说，他对诉讼的恐惧胜过死亡和纳税。
当然，也正是因为法律权威的这一实践特征，对我们提出了一个棘手的难题。为什么法律的指令能够对我们提供一项义务性的要求呢？如果是因为指令的内容具有合理性，那么真正激发行动的是指令的内容，法律权威只是告诉了我们一个本来就该去做的事情。这样，权威在实践推理中就不会造成任何实践差异，这会使得权威变得冗余。而要摆脱这种局面，似乎我们就不得不主张，即便法律权威的指令是不合理的，我们依然有正当的义务如此行动。但这等于赋予法律权威一种“神奇”的能力，使得它能够让我们有义务去做一件不合理的事。这就使得法律变得难以理解。由此足见法律权威在实践和理论上造成的困难。
从既有的讨论看，约瑟夫·拉兹所提出的权威的服务观念，被广泛视为到目前为止最具理论说服力的权威理论。对法律权威性质的讨论，基本都是围绕这种观念来展开。本文所评介的《法律的权威性》一书，就是这样一本通过检讨拉兹理论，全面分析法律权威性质的著作。本书的作者朱振博士，现任职于吉林大学法学院，其主要的研究领域是法律的性质、权利理论等。这本著作应该说是朱振博士近些年来对法律权威性质探索工作的集大成——作者在这本书的后记中写到，这本书的阅读、思考和写作过程前后长达十余年时间，足见作者对这本书倾注的心力。
《法律的权威性》这本书是由上海三联书店于2016年11月出版。除去导论和结论部分，全书的正文分为七个章节。从结构上，我们可将这七章分为三个部分。第一部分是第一章，其中说明了本书对权威分析的基本路径和框架，即“用理由这个概念来分析实践权威的性质”。第二部分包含第二章至第六章内容，其中以拉兹的权威理论为轴心，讨论了与之相关的实质性的理论议题，如正当权威的证成、社会事实命题与分离命题等等。第三部分则由第七章单独构成，这一部分讨论的是“和权威论有关的方法论问题”，即概念分析方法。
作为一篇哲学书评，本文并不打算复述这本著作论证的各个细节，而是打算一种批判性对话的策略进行评介：既然本书是通过检讨拉兹的权威理论来检视法律权威的性质，那么本文同样将以拉兹的理论为讨论的起点，批判性地反省作者对拉兹的批评是否合理。我将说明，作者在实质观点和方法论上对拉兹理论提出的批评都很难说取得了成功。为了说明这一结论，本文主要分为三个部分。在第一部分中，我将对拉兹的核心主张做简单的复述和重构，以作为后文讨论的基础。第二、三部分，我将分别检讨作者对拉兹理论在实质上和方法上提出的批评。
《游叙弗伦 苏格拉底的申辩 克力同》
作者: 柏拉图
出版社: 商务印书馆
译者: 严群
出版年: 1999-05
一、一个简要的回顾
（一）服务性权威观
正如作者所提到的，拉兹主要是借助行动理由的概念，通过思考法律在实践推理中的位置和角色，来说明法律的性质。拉兹主张，从实践上说，法律最基本的特征是，它扮演了一种事实权威的角色，必然主张自己拥有正当权威。这就是说，主张自己有能力凭借自己的意志，向民众施加义务性的要求，即当它要求了什么，那么这一要求就会因此变成人们的义务。正是由于上述实践特征，使得法律在概念上得以区别于纯粹的强制和道德要求。而要充分理解法律的性质，就必须说明在何种条件下法律能够获得正当权威，使其能够通过自己的意志，向他人施加义务性要求。拉兹用以回答这一核心问题的观念，被其称之为“服务性权威观”。这种观念主要包含以下三个命题：
（1）依赖性命题（The Dependence Thesis）：所有的权威性指令都应该以那些适用于其受众的理由为基础（当然也依赖其他的因素），这些理由与指令所指向的具体情境有关系。我们称这些理由为依赖性理由。
（2）通常证立命题（The Normal Justification Thesis）：一个人被认定为对他人拥有权威最通常、最主要的方式：假如该权威的受众接受该权威性指令具有约束力，并试图去遵循该指令，而不是遵循那些直接适用于他的理由，那么，该权威就是遵循了对他来说更为充分的行动理由（而不是只遵循了该权威性指令）。
（3）优先性命题（The Preemption Thesis）：“权威要求履行某种行为”这一事实本身就构成实施这种行为的一个理由，在估量如何去行动的时候，这个理由不是附加到其他相关理由之后的，而是用来替代那些相关理由的。
按照拉兹的解释，前两个命题共同刻画了一种权威的服务观念。在这种观念下，权威扮演了行动者和适用于他的正确理由之间的中介。这就是说，行动者遵循权威的指令，在根本上说将会更好地遵循那些他本该去遵循的理由。权威成功地发挥这种中介作用，也就使其获得了正当性辩护。最后一个命题则说明了当权威成功满足上述两项命题的要求时，我们对待权威性指令的实践态度，即不再权衡该指令内容的合理性，而是直接将其视为应当遵循的正确要求。从实践上说，排除人们对内容合理性的权衡，直接对人们的行动构成约束，这是义务才具有的实践特征，因此优先性命题实际上就要求我们将正当权威的指令，视为自己的义务。
格林主张，服务性权威观中的前两个命题并不能充分推导出第三个命题。他举例说，我想通过投资股市赚一笔钱，但我自己对股票投资一无所知。此时，直接遵循资深股票投资师A的指令，显然能让我更好地实现“赚钱”这一自我设定的目标。这样，A就满足了服务性权威观前两个命题的要求，按照这种观念，A的指令就是我的义务。然而，这个主张显然与我们的基本直觉相冲突。我们不会认为，如果A要求我在今天买入X股，而我因为种种考虑没有这样做，这本身构成了一个与违背自己承诺一样的道德错误。相反，这根本不构成任何错误。之所以忽视A的指令不构成错误，是因为从根本上说，我自己设定的“从股市中赚钱”本身就不是一项义务，而只是一个普通的理由，因此即便A的指令能更好地让我赚钱，他的指令也不构成我的义务。这里我们可以总结为，刻画权威的“理由进-义务出”模式是不合理的。与之相对，只有依赖性理由本身对我们提出的是义务性要求，那么满足通常证立命题之权威发布的指令，才会被视为我们的义务。这种合理的模式我们可称之为“义务进-义务出”。
拉兹接受了格林的上述批评。他在之后的一篇文章中，引入了所谓“独立性条件”来限制服务性权威观。他指出，在某件事上只有当“做出正确行动”是一项义务性要求，比“自己做决定”更重要时，如果一个人的指令符合通常证立命题的要求，那么他的指令才会被合理视为一项义务。换言之，拉兹通过加入“独立性条件”，事实上接受了“义务进-义务出”的权威运行模式。
一些学者认为，这种模式似乎会使实践权威退化为一种认识论装置，只是忠实报到和反映我们本已经有义务去做的事情。既然这些事是我们本来就该去做的，那么权威通过其意志发布的指令，就没有产生任何实践差异，权威就变得可有可无。但这种观点忽视了“需要权威的理由”和“为具体权威性指令辩护的理由”这两者之间的不同。拉兹指出，这两种理由之间在辩护上是不透明的，不具有可传递性。这种不透明性，确保了在“义务进-义务出”的模式下，实践权威不至于变得冗余。限于篇幅，对这一点的说明，我将与服务性权威观如何说明法律权威的正当性结合起来。
服务性权威观是对实践权威如何正当化的回答，而法律权威是社会中存在的各种实践权威形式的一种，因此拉兹必须回答服务性权威观是如何具体正当化法律权威的。在《自由的道德》中，拉兹指出了权威可能带来的几种优势。这些优势毫无疑问使得人们有理由承认，在很多情况下直接遵循权威的指令，能够使自己更好地遵循那些本来就该自己去遵循的理由。但拉兹在《法律的权威》一书中指出，法律权威具有全面性和至上性两个实践特征，即法律对社会生活绝大多数议题，都具有终局性的权威地位。而绝大多数法律所处理的争议性议题，都是道德议题。在道德议题上，拉兹所提出的很多实践权威所带来的好处都不适用，例如，在道德议题上，我们不认为存在道德专家，因此法律权威无法通过主张自己总能做出更正确的道德判断，而使其满足通常证立命题的要求；同时，道德议题总是那些和一个人好生活存在根本关联的议题，因此人们不会为了解决权衡精力等琐碎的理由，放弃自己在道德问题上的看法。
在我看来，拉兹主要是指出法律权威在组织政治社群上具有的独特优势，这种独特优势能够帮助法律权威满足服务性权威观中通常证立命题的要求。概言之，在政治社群的公共生活中，人们对各种政治价值的重要性排序存在合理分歧，这导致我们在各种实质道德议题上也持有不同的合理看法。但与此同时，我们普遍承认，政治社群中的公共生活，对每个人的好生活而言都具有重要的意义。这样，人们因为对政治价值重要性排序发生的合理分歧，就会对构建共同的政治生活造成严重的障碍。每个人都运用自己的理性，按照自己的价值排序裁断公共事务，但这显然会招致其他人的合理反对，这导致公共生活共同遵循的行动标准无从建立。而无法展开公共生活，这对每个人的好生活来说，都构成了重大的损失。
法律权威正是在解决这个难题上做出了贡献，因而有可能获得通常证立命题的辩护。人们在公共生活中引入法律，实际上是引入了一组道德分工。法律官员获得了做出公共决定的权利，而民众则服从官员做出的决定。法律官员通过自己的意志，确定一组特定的政治价值排序，并由此构建起一个政治社群的合作框架。这样，人们因为对深层价值重要性排序的分歧，就会被官员的意志和决定阻隔在政治生活之外，不会影响到确立公共的政治价值排序与合作框架。此时，人们会因为“这是法律所确定的框架”这个事实——不是因为“这组价值序列与我对价值重要性的看法保持一致”这个在政治社群中不可能的事实——去遵守法律的规定。这样，政治社群就有可能被建立起来。既然政治社群中的公共生活对每个人的好生活而言都是重要的，那么直接遵循法律的指令，就能够让行动者更好地遵循“加入政治社群”这个他自己本来就有理由去做的事情。这样，法律权威就有可能合理地获得通常证立命题的辩护。
上述论证满足了“义务进-义务出”的基本模式，但并没有导致法律权威变得冗余。这其中最重要的理由是，输入端的义务（“你必须参加政治社群”）和输出端的义务（法律的各种具体规定）之间并不具有辩护的可传递性。输入端的义务支持了我们加入政治社群，服从法律的规定，但法律具体做出何种规定却不能直接获得该理由的辩护，法律可以规定A，也可以规定-A。A和-A在法律作出规定之前，都是普通的理由。法律通过其意志，使其从普通的理由变为义务性的要求。
事实上，拉兹在引入排他性理由以说明权威性指令的性质时，其深意就在于注意到实践推理的层次性。我们不仅拥有直接决定如何行动的一阶理由，也拥有让某个人做出行动决定、从而避免自己直接作出决定的二阶理由。输入端的义务，实际上是一个二阶性的义务，即我们有义务排除自己对公共行动的看法，将决定权交给他人；输出端的义务则是一种复合结构的理由，其中它依旧包括了上述二阶性的排他性要求，同时也包含了一个直接指示如何行动的一阶理由，这个理由就是法律权威通过自己的意志，从普通理由转化而来的义务性要求。拉兹将这种复合结构的理由称之为“受保护理由”，而在受保护理由的复合结构中，我们可以看到拉兹之前主张的“理由进-义务出”的合理之处。非常遗憾的是，对受保护理由上述的实践意义，包括本书在内的绝大多数国内研究，都没有给予足够的重视。
（二）说明性理论
以上是拉兹法律性质理论的简要说明，本书涉及的另一个主题是对概念分析方法的检讨。鉴于本书对这一部分的讨论只有最后一章，因此我仅简要地复述拉兹的看法，以作为后文对作者观点进行评论时的基础。
从既有的讨论看，对概念分析方法的讨论主要围绕这种方法本身的属性展开。法律实证主义者主张，概念分析方法是说明性法理学所采取的理论方法，旨在对法律的性质进行描述或说明。这种理论区别于对“法律在道德上应当是怎样的”加以回答的证立性理论。这就是说，理论家在说明法律的性质的时候，自己完全可以站在一个超然的立场上，不需要在实质的道德问题上选边站。而以德沃金为代表的反对者则主张，对法律概念的充分分析不可能是描述性或说明性的，这种分析必然需要理论家在“何种法律在道德上是可辩护的”这一实质道德问题上选边站。
要判断对法律的概念分析是否是描述性的，首先必须搞清楚概念分析的目标是什么。按照拉兹的说法，对法律的概念分析并不是对“法律”这个词的语义分析，而是对这个概念所指的那个特定的规范性实践的性质加以分析，从而确保这种实践在理性上对我们而言是可理解的。从这个目标可知，在概念分析开始之前，我们对法律并非一无所知，因为如果是一无所知，我们就不可能对法律有任何困惑可言；但另一方面，我们对法律的理解也不是系统化的，而只是片段性的，这些片段存在明显的相互冲突。概念分析要做的，就是对这些片段化的理解进行系统性地说明。
争论双方的基本主张也并不复杂。法律实证主义主张，理论家的确需要分享法律参与者对法律那些片段化的理解，并将其系统化，但这并不同时要求理论家对参与者这些片段化理解持有任何实质的立场：不需要赞成或反对这些看法，仅仅是分享和理解。这类似于一个朝鲜法律专家，他个人可能对朝鲜现政权在道德上持有强烈的否定性评价，但这并不影响他研究朝鲜法律，并且面对当事人的咨询，合理地阐释朝鲜法律的结构。德沃金的反对意见主张，法律的内在参与者对法律片段化的理解中，包含了这样一个基本事实，即“法律是一种具有实践重要性的规范性实践，它以特定的方式证立了官方强制力的行使”。如果这是法律概念特征的一部分，那么要对法律的概念做出充分的说明，就必须要求理论家正面回答，究竟哪些事实能够给出理由？法律又是如何与这些事实相关联的？如果是这样的，对法律概念的充分分析就不可能是描述性的，而必然只能是证立性的。
法律实证主义在不同场合明确拒绝，法律在概念上具有德沃金所说的实践重要性，法律并不总能对官方强制力的行使提供正当性辩护。实证主义者认为，显而易见，存在大量内容邪恶、无法为官方强制力行使提供辩护的法律，但我们依然会认为它们具有法律的资格，只是非常邪恶而已。在这个意义上，法律的内容是任意的。德沃金对此的回应是，他只是主张，从概念上说，法律在原则上为官方强制力的行使提供辩护，这是法律在概念上的模态目标，并不等于法律在经验世界中总能成功提供这种辩护。进而，他主张我们的自然语言有足够的“弹性”，使得我们有能力同时理解以下两个主张：“纳粹德国有一套内容邪恶的法体系”与“纳粹德国根本不具有法体系”。真正引起哲学难题的，是要分析那些能给出理由为官方强制提供辩护的法律的内在结构。
然而，当德沃金主张我们能够理解“纳粹德国有一套内容邪恶的法体系”时，这就证明在对法律保持最低限度的可理解性的条件中，并不包含德沃金自己所主张的“为官方强制力提供辩护”这一点。很多法律实证主义者都主张，法律作为一种由人的意志创制的规范性实践，其在内容上必然具有道德的可谬性。从这一点出发，实证主义者明确否认对官方强制给出辩护理由是法律的概念特征之一。而如果这一点是正确的，那么德沃金对描述性法理学的攻击就是失败的，对法律的概念分析就是一种描述性的理论。以上就是包括拉兹在内的法律实证主义者在概念分析方法上的基本立场和观点。
《法律帝国》
作者: 德沃金（Ronald Dworkin）
出版社: 時英出版社
原作名: Law's Empire
译者: 李冠宜
出版年: 2002-09-04
二、实质层面：两个错失焦点的批评
（一）基于内在理由的批评
作者对拉兹理论的第一个批评，是以威廉斯内在理由为基础的。尽管作者大段叙述了自己对威廉斯理论的理解，但作者所援引的威廉斯的理论主张并不复杂。我们可以简要重构如下。从某种意义上说，威廉斯的看法是从“应当包含可能”这个基本事实出发的。这就是说，如果某个事实对我们构成一项应当去做的规范性要求，那么至少意味着这个要求有可能激发我们的行动。而要确保这个事实能激发人们的行动，它必须和人们的主观动机集合S中的要素发生某些内在关联，这个主观动机集合就是行动者事实上已经具有的目标、欲望等。因此，威廉斯最后总结为，某个事实对某个人构成一项行动理由，必然意味着这个事实与他主观动机集合S中的某个要素有可能发生内在的关联。相反，如果这个事实无法和S发生任何关联，那么该事实就不可能构成这个人的行动理由。
作者主张，如果内在理由论是对的，那么拉兹的服务性权威观就存在根本的缺陷。作者的要点是，按照服务性权威观的主张，如果权威的指令能使得行动者更好地遵循他本来就该去遵循的理由，那么他就有义务这么做。这“忽略了作为行动者主观方面的东西，尤其是行动者的主观动机集合对于理由合理化所起到的作用”。以我的理解，作者的意思是，如果权威性指令X能最佳地权衡依赖性理由最终的合理要求，那么我们就有义务遵循X，但权威所做的，仅仅是对依赖性理由合理性部分的权衡，却无法确保自己的指令和人们的主观动机集合S之间必然有可能建立内在的关联，这样最终的权威性指令也就不必然对我们具有规范性。作者对此提出的解决方案是引入某些包括民主在内的程序性安排，让当事人参与到权威决定的生成中来，从而确保最终的权威性指令和行动者的动机集合S保持内在的关联。
如果我对作者的基本论证要点理解是正确的，那么这就是一个错失焦点的批评。首先，拉兹的理论是一种处于实践推理下游的法律理论，而威廉斯的理论是一种元伦理学理论。前这并不必然预设任何一种元伦理学立场。形象地说，实践权威是一个黑箱，权威理论旨在说明这个黑箱中的结构，而合理性概念则涉及到如何理解黑箱输入端和输出端的内容，并不直接影响黑箱的结构本身。概言之，拉兹的服务性权威观，是将权威安置在实践推理的结构中，使其发挥一定的合理作用，从而说明我们放弃自己的判断、直接遵循权威的指令是合理的。在这一点上，拉兹的主张是，当权威作为一个中介，能更好地反映依赖性理由的真正要求时，权威就获得了证立。那么内在理由论者会认为，只有当权威性指令与行动者的主观动机集合建立更稳定的关联时，才叫做“权威能更好地反映依赖性理由的真正要求”；而一个外在理由论者会认为，只要当权威的指令更好地反映了依赖性理由实质合理性上的要求，那么就已经满足了“权威能更好地反映依赖性理由的真正要求”这个要求。但无论如何，这都不影响，实践权威获得证立的方式是，“权威能更好地反映依赖性理由的真正要求”这一中介性的功能。
在之后的行文中，作者还引用了雷尔顿的某些元伦理学主张，而如果我的上述看法是对的，那么这些引用同样是错失焦点的。尽管拉兹本人可能会被视为一个外在理由论者，但至少他的法理论并不预设任何一种元伦理学理想。对他的法理论的批评，必然是指出拉兹为法律权威在实践推理中安排的中介角色是不合理的，而不是哪种合理性概念是对的。但令人遗憾的是，作者对拉兹理论的整个讨论，都没有围绕“中介”这个关键的概念展开，因此这些批评都是错失焦点的。
（二）基于程序的批评
如果我们抛弃内在理由论等借助元伦理学理论提出的各种“错位”的批评，作者对拉兹的理论依然提出了一个批评。这个批评也是很多理论家所共享的。该批评指出，按照拉兹服务性权威观的结构，依赖性理由是权威所要考虑的那些理由，一旦我们断定权威对这些依赖性理由的考虑更正确，那么在具体行动上，我们就要按照优先性命题的主张，放弃自己对权威指令内容正当与否的权衡，直接将权威的指令视为自己的行动理由。但这里就存在一个问题，即权威可能会在具体的决定上犯错，那么此时出了错的决定是否还对我具有约束力？如果答案是肯定的，那么这个错误决定的约束力从何而来？至少通常证立命题无法对其给予辩护。如果答案是否定的，那么意味着只有当权威发出正确的具体指令时，指令才具有义务的约束力。而要确定指令的具体内容是否正确，则又必须要求行动者权衡指令的具体内容，这样实践权威的功能就无从实现了。
我认为这个批评非常关键和致命，因为这个批评指向了服务性权威观为权威安排的中介角色本身。面对服务性权威观的这个缺陷，作者给出的解决方案是“一种以更广泛参与权为核心的公共自主观念”。这个解决方案如何解决当前面对的上述批评，我认为作者并没有讲清楚。一种可能的合理解读是，作者可能主张，如果我们给予人们更多的参与权，让其能够参与到最终决定的生成过程中，那么即使最终的具体结果可能是错误的，但程序本身的合理性依然能够给予我们一个理由遵循这个错误的决定。
然而，上述解决方案实际上还未达到拉兹服务性权威观对正当权威的理解水平，遑论解决其可能面临的困境。事实上，当我们用服务性权威观来说明法律权威的正当性条件时，会发现这种观念不仅内在地要求了法律尊重一定的程序以及相应程序性的参与权利，并且承诺了更多有价值的内容。在第一部分中，我们提到，之所以法律权威能获得服务性权威观的辩护，是因为参与政治社群是我们的一项道德义务，且单纯诉诸每个人的实践推理是无法完成的任务，而通过法律权威，我们可以确定一组政治价值的特定排序及其相应的合作框架，从而使得我们能够生活在政治社群中，这样遵循法律权威的指令就比我们自己权衡，能更好地遵循我们自己本来就负有的道德义务。这样法律权威就满足了服务性权威观的条件，获得了正当性。
在各种政治价值中，公平显然是重要的价值之一。公平的基本含义，就是每个人对最终公共决定的做出，都具有平等的影响力。它必须通过一定的程序安排才可能实现出来（在某种意义上说，公平就是程序所具有的美德）。既然法律权威获得正当性的条件是，确定一组特定的政治价值排序，从而使得政治社群得以可能，这就意味着，即使特定环境中的法律，对公平的重要性看得很低，但它也不能完全排除这种政治价值，因此它至少必须包含和遵循一定的公平程序，以显示它的确承诺和实现了公平这种价值。因此，作者所提到的以参与权为核心的政治观念，已经被吸收到了满足服务性权威观的法律权威之中。
更重要的是，拉兹的服务性权威观对法律权威提出的要求，比作者提出的要求要丰满得多。按照上述论证的逻辑，法律要想符合服务性权威观的辩护，它必须确定一组特定的政治价值排序。如果它单单包含和反映了公平这种指向程序的政治价值的要求，而拒绝承认诸如正义、基本人权等同样重要的政治价值，那么这种法律权威就不可能获得正当性。一个鲜活的例子是，1933年纳粹党是通过大致公平的民主程序上台，但我们完全可以诉诸正义的理由，否定这个法律决定的正当性。因此，作者所说的以参与权威核心的观念，尚且不足以使得法律权威在一般层面上获得正当性，遑论其能解决权威获得正当性之后，进一步可能出现的在具体决定上出错的难题。
事实上，包括夏皮罗、马默在内的学者，之所以会注意到“正当权威在具体指令上可能出错”这一难题，背后依赖的是对权威基本性质的洞见和把握。这些学者意识到，无论我们在一般层面上提出何种正当性原则，去约束法律官员的行动，法律权威到底都必然包含一个意志性，即官员的意志和决定，最终决定了法律权威的具体指示。即使遵循作者提出的广泛的参与权，法律依然是多数人意志决定的产物。这个意志性是无法被抹掉的。正因为法律具有这一无法还原的意志性，它在道德上就存在可谬性，就可能在具体的决定中出错。这种出错的可能性，就和正当权威的中介功能存在了紧张，权威不可能稳定充当行动者和依赖性理由的中介角色。结合之前我们提到的，拉兹理论的核心是权威的中介角色，因此这就是一个指向拉兹服务性权威观自身结构的批评，任何试图诉诸一般性政治价值和原则来解决这一批评的做法，都是错失焦点的。也正因如此，这个批评才是对拉兹理论针锋相对的批评。
进而我们可以看到，面对自己提出的批评，夏皮罗、马默等学者提出的解决方案，大多是采取了以下这个论证策略，即尝试切断在中介模式下，权威的正当性条件和依赖性理由之间的直接联系，侧重从法律权威的意志性一面发展出另一种正当性观念。夏皮罗所提出的公断模式中，正当权威的作用就不再是担当行动者和依赖性理由之间的中介，而是一种保险装置，确保由各方认可的公断程序所做出的决定，不至于被任何一方违反。这个角色类似于，我告诉我的夫人，由于明天上午有一个紧要的学术会议，因此明早六点无论我如何赖床，都务必将我叫醒。此时我的夫人就扮演了类似夏皮罗公断模式中的权威，她帮我克服了意志薄弱等因素，防止我违反自己已经做出的决定。当然，我可能事后发现，这个要紧的学术会议并不是在早上，我并不需要早起。这就是说，我夫人叫我起床的做法，并不能使得我和依赖性理由建立直接的关联，并因此不能获得服务性权威观的辩护，但在夏皮罗那里，我夫人的权威性本就不依赖于这一点，而只是依赖于她运用自己的意志，让我克服了自己可能违反已经做出之决定的情况。这本身就足以提供权威的正当性。马默所说的“制度性权威观”，也主要采取这种思路，即强调法律官员的意志性及其存在所依赖的制度性背景。在这里限于篇幅就不展开了。
我在这里并不打算针对权威可能出错的难题，正面提出一种解决方案，也不打算评论书中提到的夏皮罗和马默的方案，究竟谁更合理。这将偏离本文写作的目标。我想在这里指出的是，通过我对作者实质观点的检讨，读者可能会发现，作者的主张总是“错失焦点”，无论是引入元伦理学的看法批评法律理论，还是引入民主理论解决权威结构内部的问题，都显示出“错失焦点”的问题。在我看来，这是因为总的来说，作者对拉兹理论的结构缺乏整体性的把握。这导致尽管作者仔细地阅读了拉兹的大量著作文献，以及围绕拉兹理论的大量讨论文献，但并不清楚拉兹的整个理论版图，也不清楚批评者和拉兹的交战究竟具体发生在拉兹理论版图的哪里。这导致作者调动的“救兵”往往找不到“战场”究竟在哪里、理论敌手又究竟是谁、该如何具体组织防御和反击。事实上，本文第一部分之所以要对拉兹的理论要点做简要的回顾，就是为了防止读者陷入作者罗列的浩淼烟海的概念和细节之中，而错失了基本的要点。在我看来，缺乏对拉兹理论的整体把握，应该是本书实质论证上最大的缺陷了。
The Morality of Freedom
作者: Joseph Raz
出版社: Oxford University Press
出版年: 1988
三、方法层面：两个“熟悉”的批评
（一）来自理论重要性与意义的批评
作者对概念分析方法一共提出了两个相互独立的批评。“一是关于法律实践重要性面向的判断也可以进行元理论的评价，描述性法理学所建构的法理论，对于法律实践者来说，到底具有什么价值值得怀疑；二是借鉴伽达默尔的本体论诠释学指出描述性法理学‘自身置入’式的认识模式所面临的困境”。对此，我们逐一进行检讨。
首先，让我们聚焦于描述性法理学的理论意义。按照第一部分我对描述性法理学的复述，可以看到描述性理论旨在提供对法律这种特定的规范性实践的整体性理解。从事这种理论的理论家只需要分享法律参与者对法律的片段性的理解，并将其系统化，而本人并不需要对法律参与者对法律的理解在道德上表示赞成或反对。在这个意义上，这种理论是描述性的。当然，既然这种理论的目标是提供对法律的整体性理解，那么一种好的描述性理论，必然是那种能对参与者各种片段性理解，做出最佳整体性说明的理论。
不过，理论家在进行概念分析时会意识到，参与者对法律的很多片段化理解是相互冲突的。例如一些人会主张“内容邪恶的法律依然是法律”，而另一些人会主张“邪恶的规则根本可能具有法律的资格”。这两种主张究竟谁对谁错，则需要理论家上溯到参与者对法律更深入的一些理解和直觉，以检讨这两种相互冲突的理解，究竟谁能和人们对法律更深入的理解保持一致，而谁实际上是一种错误。在面对上述两种相互冲突的理解时，法律实证主义者往往会上溯到“法律是一种人工制品”这一在他们看来更根本的对法律的理解，从而支持“内容邪恶的法律依然具有法律资格”这一主张，而与之相冲突的主张则被视为是一个错误。与之相对，一些非实证主义者在判断这两者孰对孰错时，会上溯到“法律是一种规范性实践，有能力向人们提供行动理由”，此时他们就会认为“由于内容邪恶的规则不可能给出行动理由，因此不可能具有法律的资格”。
可见，“法律是一种人工制品”和“法律是一种有能力向人们提供行动理由的规范性实践”这两者依然存在冲突，这就需要上溯到更基本的对法律的理解。哈特上溯到的基本理解是，法律是一种规则，并借助社会规则理论对规则进行了分析，试图调和这两种直觉。拉兹则是借助“法律是一种实践权威”的基本理解，诉诸实践权威的服务观念，对这两者进行调和。此处我并不打算评论哈特或拉兹的理论孰对孰错。我只想展示出，概念分析工作的基本模式。进行概念分析的理论家，尽管必须要在对待法律的道德态度上持有实质立场，但他的确需要对参与者的各种直觉和理解进行分类和判断，以决定哪些直觉和判断更为重要，可作为较低层次直觉发生冲突时上溯的标准。
这种判断并不是随意的，而是服务于概念分析的基本理论目标，即对法律进行最佳地整体性理解，以最佳地说明参与者对法律的各种基本直觉和理解。这一点可以通过命令理论的失败来说明。按照包括肖尔在内的很多命令理论家的看法，哈特对命令理论的批评，完全可以在命令理论内部通过复杂的方式得到回应。例如，我们的确可以将授权性规范，视为制裁性规范的一个部分，或者我们可以将无效视为一种制裁等等。但事实上，哈特的批评并非是，命令理论内部不能解释诸如授权性规范的存在等现象，而是说命令理论必须以一种全面扭曲参与者对法律其他基本直觉的方式，来说明这些规范和现象。这使得在这种理论下，法律对我们变得“陌生化”和无法理解，那么这种理论作为一种描述性理论就是失败的。
作者指出，“一方面，理论家认为重要的，对于法律实践的参与者来说并不一定是重要的，法律的本质属性也只是理论家自己的判断。另一方面，这样判断出的法律本质属性，可能还是法理论家自身并不认同的”。
我认为这两个批评都是错误的。第一，我们已经看到，理论家对参与者各种直觉重要性的判断，并不是“理论家自己的判断”，而是要服务于描述性理论的客观目标的。支持命令理论的学者，自己认为法律的制裁性特征是重要的，但这个判断显然是客观错误的，因为参与者大量的其他直觉和这个判断相冲突，以这一点为基础构建的理论完全不能确保法律对我们的可理解性。
第二，“这样判断出的法律本质属性，可能还是法理论家自身并不认同的”，这个主张令人费解。这个主张相当于说，化学家发现水的化学结构是H2O，但他个人表示无法认同。如果他的分析在化学上是站得住脚的，那么水的结构就是H2O，他个人是不是认同对此结论的科学性并无影响。那么，一个描述法律的理论家发现，法律是一种实践权威，基于这一点能够对参与者的各种直觉做出最佳的系统性理解，那么法律是一种实践权威就是法律的客观属性，这和他个人是否认同也没有关系。概言之，理论家是否认同，这对概念分析的结论正确与否，并无直接关联。
第三，“对于法律实践的参与者来说并不一定是重要的”，这是最值得展开论述的，它涉及到作者提到的对描述性理论进行元理论评价的的问题。首先，让我们设想一下，在何种情况下，理论家证明X的重要性特征，可能是参与者来说不重要的。原则上说，要发生这种现象，势必是因为理论家和参与者使用了两套不同的概念和思想体系。例如，对一个社会学家来说，基督教的重要性可能体现在，它提供了一种独特的社会结构，发挥了某种独特的社会功能。但这对基督教徒来说，完全错失焦点，对教徒来说，基督教的意义在于获得灵魂拯救。之所以出现这种情况，就是因为社会学家在理解基督教时所采取的是社会学的概念和思想体系，而教徒则使用基督教本身提供的概念和思想体系。在这两套不同的体系中，基督教这一事实就会呈现出不同的重要性特征。
然而，从事描述性法理学的理论家和法律的参与者并非处在两个不同的概念思想体系中，相反这两者共享的是同一套概念和思想体系。理论家所做的，就是对参与者所持有的对法律的各种片段化的直觉和理解加以系统化。因此，当理论家主张，法律的权威性特征，在理解法律实践上是重要的，这就意味着基于这一特征，能够系统地说明参与者对法律的各种理解，因此，这对参与者来说是重要的。也正因为理论家和参与者分享的是同一套概念和思想体系，因此并不存在进行元理论评价的空间。这就是说，如果我们要评价，法律的权威性特征是否真的如拉兹所说，具有根本的重要性，唯一的方法就是去看看基于这种特征，是否能系统地说明参与者，对法律的各种片段化的理解和直觉。这本身就是描述性法理学内部的工作，而不是与描述性理论相区别的另一种“元理论”。
在我看来，作者之所以会提出这种主张，可能是因为他受到了道德哲学讨论的误导。在道德哲学中，我们会区分规范性的道德理论和元伦理学理论。规范性理论主要回答的是“我应该如何行动”的问题，如功利主义主张，“我们应该追求最大多数人的最大幸福”。但在此之上，还存在一个元伦理学的空间。元伦理学的目标在于分析，道德上的“应该”究竟意味着什么。这是一个概念性的问题。实在论者会主张，道德上的“应该”是一种“蕴含理由”意义上的规范性概念，提出了一种特定的行动理由，而表达主义者可能会主张，这个“应该”指的是行动者的某种观点和态度等等。请注意，在道德哲学的讨论中，之所以会出现规范理论和元理论之间的区分，是因为道德中的概念本身具有规范性，因此我们会对这些概念产生两种不同的困惑：（1）在道德上我该如何行动；（2）道德对我来说意味着什么。
然而，法律实践及其理论反思则呈现出完全不同的局面。纵然我们可以主张，我们可以说“在法律上我们应该如何行动”与“法律意味着什么”这依然那是两个问题，但注意的是，回答前一个问题的，并不是描述性法理学，而是法律推理理论，而旨在回答后一个问题、也因此作为法律推理理论“元理论”的，恰恰就是描述性法理学。因此，在描述性法理学上并不存在一个更高阶的“元理论”。当我们要评价拉兹的理论本身是不是对时，实际上就是在从事描述性法理学，而不是做别的事情。
（二）来自“核心情形”的批评
进而我们转向作者借助伽达默尔理论所提出的批评。作者在书中大段介绍了伽达默尔哲学诠释学的一些看法，但很难看出，伽达默尔究竟如何对描述性理论提出了挑战。不过，作者在引用伽达默尔之后，引用了菲尼斯的一段话来说明自己对伽达默尔的理解。在这段话中，菲尼斯主张，描述性理论必须依赖“作者和读者之间所界定的共享评价”。描述性理论只有借助“价值即好的行动理由”，才能展开描述和说明。结合《自然法与自然权利》第一章中的内容，菲尼斯实际上就是主张，描述性理论家在对法律实践究竟哪个方面具有重要性、并以此作为描述的出发点进行判断时，必然要涉及到实质的道德理由，涉及到人们如何行动才是合乎情理的，进而决定法律如何在合乎情理的实践推理中找到位置等等。这就意味着，在进行描述性理论之前，理论家必须对根本的实质道德议题选边站。这样，描述性理论就是不可能的。
然而，菲尼斯这个批评自1980年《自然法与自然权利》一书出版之后，就已经受到了法律实证主义者充分的讨论和答复。法律实证主义者主张，描述性理论的目标，是对参与者所持有的片段化的直觉和理解做系统性的反省，从而给出一个整体上最佳的说明，从而让法律对行动者来说保持可理解性。在这个工作中，理论家本人不需要在道德上赞成或反对参与者所持有的直觉和理解。哈特的理论较命令理论更具优势，是在这种理论能更好地把握各种直觉，更少地扭曲参与者对法律的理解的意义上说的，并非是这种描述下的法律能更好地获得道德辩护的意义上说的。菲尼斯并没有证明，为何这样一种对参与者直觉进行系统性整理的理论工作，需要理论家在道德问题上做出实质判断。
事实上，菲尼斯主张对法律概念的说明需要依赖理论家在实质道德议题上做出判断，是因为菲尼斯和德沃金一样，是将法律在概念上视为一个能够提供行动理由的规范性概念。正如我们在第一节第二部分中看到的，如果这个判断是对的，那么对法律概念的充分说明，的确需要理论家在实质道德议题上选边站。但很显然，法律在概念上并非如此。我们普遍合理认为，存在大量内容邪恶，完全无法给出理由的法律。而法律的概念理论所要阐释的，就是我们如何理解法律。既然我们能够合理理解“内容邪恶的法律”这个事实，那么法律的概念要素中，就不可能包含总能给出客观的行动理由这一项。如果这个判断是对的，那么对法律概念的说明就可以是描述性的。
仔细菲尼斯的论述，我们会发现菲尼斯对描述性理论的批评是很弱的。他真正的主张是，相较于那些无法给出行动理由的法律，那些能够给出理由的法律，才是法律实践的“核心情形”。进而，他借助亚里士多德在《尼各马可伦理学》中提出的方法，指出对法律这些负担价值的概念的说明，就是要去说明这些概念最完满、最核心的状态。法律是一种人们为了追求某种价值而被人为创造出来的“人工制品”，那么对它的概念说明，就是要去说明核心情形下的法律。这样，法律的概念理论就必须说明法律是如何给出理由的，而这就需要理论家在实质道德问题上选边站了。即便菲尼斯所持有的亚里士多德式的对概念的理解是对的，充其量我们也只能说，菲尼斯和实证主义之间的分歧，实际上是因为这两者对什么是概念理论持有不同的看法，因此实际上进行了两种不同的理论工作，两者并无真正的分歧可言。
事实上，近年来很多实证主义者纷纷澄清，法律实证主义并不是一种和自然法完全对立的理论，它仅仅是一种非常有限的、关于法律资格条件的理论。这种理论主张，一项规则具有法律的资格，仅仅是因为它来自于某些特定的社会事实。但从这个结论中不能得出任何规范性结论。这就意味着，它对很多说明法律如何给出理由的规范性理论保持开放。与之相对，菲尼斯也主张，自然法并不是一种与实证主义完全对立的理论，相反合理的自然法理论可以包容实证主义的合理结论。对自然法学家来说，更重要的是，法律是如何给出理由的，而对此实证主义并不直接作出回答，更遑论反对自然法的看法。总之，经过这些年的讨论，双方都发现，传统认为相互对立的自然法和实证主义这两个理论标签，已经完全没有了任何意义。无论是拉兹还是菲尼斯，都在不同场合呼吁放弃这些令人误解的标签。因此，可以说作者借助伽达默尔和菲尼斯提出的第二个批评，也是不成立的。
Philosophy of Law
作者: Andrei Marmor
出版社: Princeton University Press
出版年: 2011
余论
应该承认，《法律的权威性》这本书中涉及到了大量的议题和讨论，限于本文的篇幅并没有逐一加以评介。我只是选取了在既有的法理学讨论中，最为重要的实质和方法论两个议题，检讨作者在文中提出的自己的主张。尽管我无法赞同作者自己提出的这些主张，但这并不等于我否认这本著作所具有的学术价值。自上世纪80年代以来，国内的学者逐渐译介了大量的当代法理学著作，丰富了国内法理学的讨论。但由于时代的局限，国内对当代法理学的讨论，多限于细枝末节的议题，主要是为了澄清既有理论的某些含混之处。在这种局面下，《法律的权威性》这本书却直接选取了当代法理学最核心的议题，并尝试与当代最重要的法理学家进行对话，从中发展出自己的理论。这无疑是相当可贵的理论尝试。尽管这种尝试可能依然存在诸多不足之处，但之后成功的作品，必然是从之前失败所得到的可贵经验和教训中，寻找出新的道路。在这个意义上，任何志在做出第一等法理学的学者，都不应错过朱振博士的这本著作。
本文系#《法律的权威性》书评#专题第2期
感谢您的阅读，欢迎关注与分享
法律思想 · 往期推荐
#法源理论#
更多专题
→法思百期精选：Vol 101.2【法思】百期特辑
→教师节专题：Vol.216 法思专题索引
→2017年推送合辑：Vol.263 法思2017推送合辑
法律思想｜中国政法大学法理学研究所
微信ID：lawthinkers
邮箱：lawthinkers@126.com
每周一、三、五19:00为您推送