Vol.56 【法思】法源理论 | 马驰：作为法院创造物的法律 | 自由微信

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Vol.56 【法思】法源理论 | 马驰：作为法院创造物的法律

2016-08-17 马驰法律思想

➜ 本期，是对“法律渊源”的讨论

约翰·奇普曼·格雷

John Chipman Gray

（1839-1915）

美国哈佛大学法学院教授

作为法院创造物的法律

——格雷法律渊源理论探究

文 | 马驰

天津商业大学法学院副教授

在法律思想史上，约翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）的名字常常与法律渊源理论相联系。作为法理学乃至法学中的常见术语，法律渊源又是一个充满歧义的说法，人们常常满足于此种认知：存在多种意义上的法律渊源和相关的理论，格雷的理论只是其中之一，尽管它极具影响力。在我看来，如果说法律渊源多重含义不是人们在术语名义意义上的争议，以至于可以使用“法律渊源”来指代所欲求的任何对象，那么问题的重点便不在于法律渊源的多个含义中究竟哪个配当上这一名称，而在于通过这一说法，究竟如何获得知识上的增量，如何推进了我们对于法律这种事物的认识。就此而论，本文意图揭示格雷的法律渊源理论在上述维度上的意义，而这种意义将与“法律是什么”这一法概念问题紧密相关。

在格雷看来，法律就是法院为确定法律权利与法律义务而发布（lay down）的一般性规则，即法律是法院的创造物。本文力图证明，这样一个看似并不复杂的界定实际上牵扯到人们对法律的根本认识，因此将与其他某些极为重要的法概念学说发生联系，其中包括法律的命令说、法律现实主义、社会规则和理论规范层级理论，我相信，只有揭示这些联系，我们才能更好的认识到，格雷的法律渊源理论究竟意味着什么。

一法律与法律渊源的二分

格雷的法律渊源理论主要包含在其代表作《法律的性质与渊源》中。这本书分为两大部分，第一部分研究“法律的性质”，主要涉及作者对法律的直接界定和对某些重要法律概念的分析，例如权利义务、主体、法院、国际法、法理学等。第二部分是“法律渊源”，主要讨论制定法、先例、专家意见、习惯、道德准则等作者眼中的“法律渊源”。在本文的语境中，所谓法律渊源理论的要点不在于例如制定法之类的法律渊源有何特征或性质，应该如何被处理，又可分为哪些种类；而在于，究竟在何种意义上，法律与法律渊源被加以区分，此种区分的结果如何。从另一个方面来讲，如若存在法律与法律渊源的二分法，那么对其中任何一者的认识，其实也是对另一者的认识。这就好比在哲学中，如果我们认为“自由与必然”是一对概念，那么对其中任何一方面的界定，都离不开对另一方的界定，反之亦然。正是此一意义上，在我看来，格雷的法律渊源理论实际上是对法律本身的认识，即对法概念的界定。因此，我们对格雷法律渊源理论认识必定要从格雷对法律的界定入手。

The Nature and Sources of the Law

John Chipman Gray

Andesite Press (2015)

格雷认为，法律是任何人类团体中司法机构（法院）为确定法律权利与法律义务而发布的一般性规则，即裁决权利义务的依据。具体来说，政治组织（political body）的存在要过无政府状态，为了保障和促进人类利益，人类组织成社会。社会组织化的目标在于，确保个人能够从事原本不能从事的活动，保护个人在无法自我保护时实现自己的愿望。为了实现此一目标，组织化的社会所采取的主要手段便是强迫个人作为或不为特定的事项，这种被强迫的作为和不作为便是法律义务；与此同时，当某个主体能够依照自己的意愿（motion）来实施这种法律义务，该主体就享有了以法律义务相对应的法律权利。社会成员的法律权利义务绝非一望即知，需要专门的机构或人员加以确定，这便是法官和法院。他们为确定法律权利义务而发布的一般性规则便是法律。

对于此概念，或许还应该澄清如下几个容易发生的误解。由于这些误解将直接影响到格雷法律渊源理论的根本面貌，这里的澄清便显得极为重要。

其一，法律是确定权利义务的一般规则，它虽然受制于法官及其裁判过程，但非这一过程的最终结果——司法判决，即确定当事人权利义务的个别规范。这是说，假设法官在审理某个合同案件，他面对是相关制定法、先例、专家意见等并非法律的法律渊源，经过一番算计，他或许最终认定，“任何人必须因此违约而承担违约责任”是认定该案当事人权利义务的规则，那么这条规则就是法律。也正是在这个意义上，法律是法官的创造物。但其判决中出现的类似“某甲应该承担违约责任”，“某乙有权获得赔偿”之类的话语，仅仅是针对个人当事人的个别规范，并非法律。

其二，格雷认定的法概念与所谓“活法”或“行动中的法”没有必然联系。按照活法的理论，法律不是写在纸面上的僵硬字词，而是在民众在社会生活中切实遵守的行为规则。区分法律和法律渊源很容易让人们误认为，所谓法律渊源就是写在纸面上未必实施的东西，而法律则是借由司法机构事实上实施的法律。对此，格雷明确指出，对判决实际上的强制执行力并非法院的本质特征，法院常常借由其他机构执行自己的判决。可以想见，完全可能发生的是，法院下达了某个规定相关当事人权利义务的判决，却由于种种原因，该判决没有被执行，其中包含的权利义务也就没有付诸实践。按照格雷的理论，即便出现此种情况，法官用来裁决案件的一般规则也依然是法律。在这个意义上，格雷的理论与主张活法的社会法学理论之间存在明显的差异。

《法社会学原理》

[德]埃利希著

舒国滢译

中国大百科出版社（2008）

其三，格雷的法概念并没有将法律等同于所谓“裁判规范”。这里首先要对裁判规范进行区分。依据凯尔森的看法，法律总是裁判规范，所有的法律规范最终用某种方式改写为法官必须遵守的裁判规范。举例来说，虽然存在禁止偷盗的法律条文，但其最终形式其实是“禁止偷盗，如果偷盗，法官应该予以制裁。”裁判规范的约束对象是法官，它为法官规定权利义务。但格雷将法官发布的一般性规则视为法律，这些法律依旧规定了当事人的权利义务，是当事人的行动规范，并不直接规定法官应如何判决，自然也就不属于此一意义上的裁判规范。而按照埃利希的理解，法官适用裁判规范，以此得出相应的判决。这种说法乍看上去与格雷如出一辙。但区别在于，埃利希的裁判规范依然是法官的行为规范，法官实际上有义务依据裁判规范作出判决;同时，裁判规范也未必是法官的创造物。而在格雷那里，法律是法官的创造物，这种创造物为案件当事人创制了权利义务，至于法官是否有义务遵守这些规则作出判决，则无法立即从格雷的法概念中获得明确无误的结论——后文将重点讨论这一问题。

二从主权者的命令到法院的创造物

格雷向我们描绘的图景是，在法官进行司法裁判之前，法律并不存在，存在的只是制定法、先例、专家意见的法律渊源。只有在司法程序中，法官凭借这些法律渊源作出判决，他用来认定权利义务的一般规则才是法律。对于这一理论，我们需要在一个更为广阔的理论背景下进行理解，这种背景便是约翰·奥斯丁（John Austin）以来的法律实证主义。作为法律实证主义理论，奥斯丁和格雷实际上都一致反对某种自然法理论。自然法理论或许有多种表述方式，但其核心含义在于，法律的存在受制于其内容是否符合某种实质标准，例如是否良善、是否公平、是否符合理性等等。而作为法律实证主义的基本立场，分离命题的内容恰好在于，法概念与道德(性)之间没有必然的联系。奥斯丁是现代法律实证主义理论最具代表性的开创者，他凭借自己对法律的分析和理解，旗帜鲜明地提出了他自己的分离命题：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。”

问题在于，当没有道德对法概念进行支撑时，支撑法律存在的基础何在？奥斯丁的答案是主权者（sovereign）。依据他的看法，只有具备命令性质的规则才可能属于法，而命令是这种东西：“第一，一个理性存在提出的要求或意愿，是另一个理性存在必须付诸行动和遵守的；第二，在后者没有服从前者要求的情况下，前者设定的不利后果，会施加于后者；第三，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来的。”由于至少在事实层面，只有优势者（superior）才可能实施制裁，则法的存在必定设定了优势者的存在才。故简言之，法是优势者所发布的以制裁为后盾的命令。奥斯丁所谓的上帝法必然属于法，因为据说上帝作为优势者向人类在提出了要求或意愿，全能的上帝也必定能够设定惩罚，在人类没有服从的情况下加以实施。除此不论，人类社会中实在法（positive law）也必须满足命令的定义，是优势者发布的命令。在奥斯丁看来，所谓“独立政治社会”的存在满足了实在法发生的条件，在这种社会中，有一个人或一群人作为统治者是优势者，他在社会中具有无限的权力，不习惯（可能只是偶尔）服从其他人的意志，这便是奥斯丁意义上的主权者，而他的臣民则处于隶属状态，习惯于从他的意志。因此，所谓实在法，就是主权者发布的命令，而这种实在法恰好就是法学研究的基本对象。

《法理学的范围》

[英]约翰·奥斯丁著

刘星译

北京大学出版社（2013）

奥斯丁的主权者命令理论还可以从道德-法律的意志论传统中获得解释。我们知道，在西方哲学史上，长期占据统治地位的是道德-法律的理性主义。以亚里士多德-阿奎那为代表的学者认为，人类活动所必须遵守的秩序（无论是道德的还是法律的）是理性认识的对象，通过对事物本质认识，理性能够认识此类有关事物本性的知识。在这个意义上，秩序作为认识的对象，外在于人类的主观意志，它是既定的、被给与的，独立于人的思考，甚至是整个宇宙秩序在人类活动中的体现和投射。在此意义上，秩序的存在由此获得某种形而上学意义上的地位，它容不得人类或其他意志活动对其进行任意的篡改和建构。由此便形成了所谓理性主义的自然法理论。但近代以来以休谟为代表的英国的唯名论-经验主义传统却认为，在设计人们行动而非认知的道德或法律规则的范围内，发挥核心作用的不是理性，而是意志（will）。具体到法律来说，法律不是因为其符合理性或是因为其内容的道德性才可能存在，而是因为，有人愿意如此、希望如此，甚至为相反的行为设置了惩罚。之于奥斯丁，上帝法源于上帝的意志，实在法则源于主权者的意志，正是在这个意义上，法律命令说便是一种法律意志论，这里提供意志的是奥斯丁界定的主权者。

对于格雷来说，奥斯丁的理论至少在两方面是值得赞同的。其一，格雷认为，法律的存在公平正义之类实质标准没有必然联系。在这个意义上，格雷当然也是一位法律实证主义者。其二，法律的存在与政治组织或国家（State）紧密相关，必须通过国家来解释法概念。然而，对于这种解释应该如何进行，格雷却不同意奥斯丁主权者命令的说法。他的反对意见是这样的：

第一，奥斯丁的主权者概念不清，难以确定。他的主要依据是，在一个由多人集体组成特定机构掌握国家权力（例如民主制国家）的政治结构中，并不存在一个不受约束主权者；毋宁是，只有当这一集体中多人遵守涉及机构组成和行为范围的规则时，他们才可能是主权者。因此，奥斯丁意义上不受限制的主权者是不存在的。应该说，这是一个甚为常见的批评意见。

第二，奥斯丁的主权者概念是多余的，对于解释法概念来说并无必要。格雷完全赞同，引入政治社会或国家对于厘定法概念的重大意义，然而问题是，没有必要将国家的观念抽象为某种主权者。在他看来，正确的做法应该是把国家具化为立法、司法、行政等机关，直接考察这些具体的机构和法律的关联，主权者无论是谁，无论是否受到限制，都是一个可以省略的中间步骤。也正是在这里，格雷将法律与法院联系起来，主张将法律视为法院的创造物，而非主权者的命令。

第三，也是最为重要的意见是，法律是主权者命令的说法难以与法律是法院创造物这一见解相兼容。在格雷看来，奥斯丁或许可以认为，即便法律表现为法院发布的一般规则，但这与法律是主权者命令的看法并不矛盾，因为据说主权者以明示或暗示的方式，将权力授予司法机构，指导和约束法院的的行动，因此法院的发布的一般规则仍然是主权者命令的体现；但这种看法是错误的。这里的重点在于，奥斯丁意义上的主权者在很多情况下，并不会明确地告诉法官法律的内容，他只是认可法官的判决，或在原本有权力撤销法官判决的情况下沉默；格雷认为，此种所谓暗示的方式并不能表明此时的法律就是主权者命令的体现，他的例子是，如果有人请建筑师为自家房间设计楼梯，后者最终设计出了令前者认可或满意的方案，但即便如此，我们也不能说楼梯就是主人的创造物，它仍旧是设计师的创造物。

格雷这条批评得以成立的理由在于，法院在进行司法判决时，享有相当程度的自由裁量余地，以至于，必须将决定当事人权利义务的一般规则视为法院而非其他人的创造物。格雷在这里考虑到了至少两类可能发生的情况。第一种情况是，法官遇到了先前并没有出现过的新型案件，实际上对于他的判决不存在任何法律约束力，他说法律是什么，法律就是什么。第二种是，当法官进行个案裁判时，有先在的制定法对案件做出了规定。此时，格雷仍然坚持，这些制定法算不上法律，而只能是法律渊源。原因在于，制定法纵然表达了社会立法机构的意愿，但反应此种精神存在的形式只能是语言，无论是口头的还是书面；而法官在个案中使用这些制定法时，必定要对其进行解释，这一解释过程绝非法官对立法者意图的机械再现，毋宁是，解释过程极大地受制于法官本人的想法，以至于人们难以主张说，法官的判决一定与立法者的意图相吻合。就此，在《法律的性质与渊源》中，格雷反复引用了霍德利主教（Bishop Hoadly）的这句话：“无论是谁，只要他拥有解释成文法或口头法（spoken law）的绝对权威，就所有的意图和目标而言，这个人而不是写下或说出法律的人就是真正的造法者（law-giver）。”

不仅如此，格雷坚持认为“不判决，无法律”（ no law previous to decision），主张在法院进行司法裁判之前，法律并不存在。从法律实证主义外部与自然法的争议来看，这一看法固然反对将法律视为脱离国家而独立存在的自然秩序。但即便将法律与国家联系起来，也不能认为法律由主权者决定，以至于在法院判决就早已存在。原因在于，如果说法律是对法律权利义务的规定，并以此保护和促进人们的利益，然而事实是，在许多情况下，人们对自己的法律权利义务茫然无知，要确定国家与其公民的权利义务，国家就需要建立司法机构，法院因确定权利义务而发布的一般规则便是法律。

如此一来，格雷将法律从主权者的命令转变为法官创造物的逻辑就非常清楚了：确定法概念当然要依赖国家，但法律却并非抽象意义上主权者的创造物，而是作为国家司法机构的法院的创造物。一方面，法院在判决时享有巨大的自由裁量余地，另一方面，只有通过法院的裁判活动，当事人的权利义务才可能被确定下来。因此，是法院而不是主权者能够决定法律的内容，正是在这个意义上，法律就是法院的创造物。

《法律的性质与渊源》

约翰·奇普曼·格雷著

马驰译

中国政法大学出版社（2012）

应该说，从上述讨论至多揭示了格雷将法律视为法院发布的一般规则这一看法本身的逻辑，但并未触及错误或缺陷。在我看来，即便这一理论比奥斯丁的主权者命令说更为高明，它含糊的地方也不见得比其揭示的东西少，这种含糊在很大程度上通过将“法律渊源”这一观念的体现出来。概括来说，既然格雷已经将法律视为法院的创造物，他为何还需要法律渊源这一观念？法律渊源之于社会成员、之于法官究竟意味着什么？它是否具有法律约束力？如果有，这种法律约束力的对象是谁？性质又为何？带着这些疑问，我们将对格雷的理论予以进一步深究和批评，而这些内容将与许多众所周知的重要法律理论相联系。

三法律渊源的法律约束力

在格雷看来，只有法官在裁判过程中确定当事人权利义务的一般规则才是法律，其他诸如制定法、司法先例、习惯法、专家意见等等这些在法律研习和实践中无处不在的东西仅仅是法律渊源，而不是法律本身。格雷的着眼点在于法院，法院决定人们的法律权利义务，如果一项规则连法院都不支持，主张它是法律便是在主张某种“非实在法。”然而，即便此一观点的正确性在于，它指出了认为规则能够因其内容的道德性而成为法律秩序的自然法论调的荒谬之处，也似乎与人们的如下常识背道而驰：无论法院对诸多种类的所谓法律渊源采取何种态度，这些法律渊源好像就是法律本身。这种常识可能将被格雷斥为某种幼稚的错觉，但在如下反驳意见在被妥善的处理之前，格雷的理论难以获得证成。

首先，对于普通民众来说，即便不去法院，也依然会觉得法律为自己规定了权利义务，乃至对自己的行动产生法律约束力。对此，哈特的社会规则（social rule）理论提供了最好的说明。在哈特看来，法律义务观念来自于社会规则，在存在社会规则的地方，首先存在一种较为普遍的与社会规则相一致的社会实践；其次，人们对于认为一个群体的成员必须遵守这样的规则，对规则的违反是应该受到批判的。前者可以被称为社会规则的外在面向，后者是社会规则的内在面向。只有存在这两个面向，就可以解释法律义务了，而无需等到专人来判断法律义务的有无。借助这一理论，哈特对格雷的法律渊源理论提出了批评，他认为即便法官确定法律义务存在与否方面具有绝对的权威，也不能说明，法律的存在要以这种权威为前提。他举了一个非常有趣的例子来说明这一点：在很多竞争性的游戏中，可能最早并不存在裁判员，但参赛者都成功地将游戏规则（比如计分规则）适用至个案上，通常他们彼此之间都会同意对方的判断，发生争议可能少之又少。在引入裁判员之后，由于裁判员对于何种情况算作得分这件事的判断具有权威性，以至于参赛者或其他任何人的不同意见不可能影响到游戏的得分结果，那么是不是可以说，除了裁判员实际适用的计分规则之外，没有其他任何计分规则了？显然不会，因为可以想见，当裁判员在计分时发生了明显的错误，我们仍然倾向于认为，并不是游戏规则发生了变化，而是裁判员搞错了。也正是在这个意义上，游戏规则存在与否的关键在于它作为社会规则的两个面向，而不在于适用该规则的人做出何种判断。如果我们将这里的裁判员换作法官，将游戏规则换作法律，哈特批评的分量就显现出来了：法官的确适用法律人专门人士，他确定了当事人的权利义务，不能因为法官裁判活动的权威性，就一口咬定法律就是法官适用的东西。实际上，在法官的司法裁判之前，人们对于法律权利义务任何有着社会规则所要求的两个面向，在这个意义上，法律已经存在了，无需将之再称为“法律渊源。”

The Concept of Law

H. L. A. Hart

Oxford University Press(2012)

对于这样一个批评意见，格雷或许有理由不予接受。这是因为，社会规则理论即便能够证明义务观念的来源，也不能说明，法律就是哈特意义上的社会规则。就此，格雷的有着清醒的认识，对于某些案件来说，类似在游戏中计分规则的习惯法其实并不存在，即便存在，普通民众也难以获知，毋宁是，依然是法官而不是普通民众决定了法律的内容。格雷的例子是十七世纪一个生僻的英格兰普通法制度：一项待执行遗赠（（executory devise）能不能凭单方面的证据被废除限嗣设定合意诉讼（common recovery）所终止；很难想象，一万个普通民众中能够有一个人对于这项极端技术化的法律问题有着某种类似游戏参赛者对计分规则那样的意见。如此一来，哈特的批评实际上并非击中格雷理论的要害。

然而，即便认为普通民众在法院判决之前对很多法律义务所知甚少，以至于难以主张说此时存在着对他们的行为有约束力的“法律”，但对于审理案件的法官本身来说，我们能够说法律渊源对法官的判决没有法律约束力吗？当然，对此我们可能有一个现成答案，即所谓正式渊源有约束力，非正式渊源没有约束力，但在解释区隔正式渊源和非正式渊源标准之前，这样的答案于事无补，而格雷本人也未做出过这样的区分，从制定法到习惯法，甚至专家意见。无论正式还是非正式渊源，其约束力问题在格雷那里是一样。在我看来，格雷正是这一问题上表现出了极大的模糊性，以至于我们甚至可以在两个不同的意义上理解格雷的法律渊源理论。

我将第一种理解称之为弱的法律渊源理论。这种理论认为，即便存在制定法、司法判例、专家意见、习惯法等法律渊源，但这些法律渊源实际上对于法官的司法审判没有法律意义上的约束力，法官实际上是在任意决定着当事人的权利义务。格雷在《法律的性质与渊源》中许多地方的论述似乎都表明他的理论属于这种弱的法律渊源理论。例如，他注意到了此种案例：针对几乎完全相同的案件事实，同一法院却在不长的时间间隔内做出了相互矛盾的判决。这表明，法官们并不是在借助法律渊源发现法律，在处理争议案件的实践中，并不存在能够决定判决内容的规则，法官总是在个案中创造溯及既往的法律。又如，在谈到制定法的解释时，格雷认为制定法背后所谓立法者的意图通常并不存在，因此也就无法决定法律的内容，决定当事人权利义务是法官而非立法者。同时，在面对同一部制定法时，不同法院对其的解释可谓五花八门，甚至于无法将它们视为对同一部制定法的解释，故而也就看不出该制定法对于法官的司法裁判有着确定无疑的法律约束力。再如，在讨论习惯这一法律渊源的部分，格雷指明了实体法和程序法的区别，并说明后者通常是由法官创造的，而非习惯使然。不仅如此，就事实而论，是法官的司法判决为相关领域习惯开了头，而非这些领域的习惯约束了法官的司法判决。如此等等，举不胜举。

弱的法律渊源理论与美国法律现实主义（legal realism）中的激进立场或狭义的法律现实主义相差无几。我们知道，法律现实主义发端于霍姆斯（Oliver W. Holmes）和格雷，在二十世纪三十年代的卢埃林（K. N. Llewellyn）和弗兰克（J. Frank）那里达到了顶峰。作为一股思潮而非一个严格的学派，法律现实主义攻击的对象主要是在当时美国法律界盛行的形式主义（formalism），按照这一观点，案件的结论是从前提中自动得出的，其过程类似数学运算或逻辑验算；不仅如此，普通法的案例中蕴含着许多根本的原理和教义，法律人的工作便是努力发现这些它们，如同自然科学家在实验室中发现自然规律一样。当霍姆斯法官的名言指明“法律的生命在于经验而不在于逻辑”之后，法律现实主义的核心观点实际上在于，法官在判决案件时享有巨大的自由裁量权，他不可能逻辑地推导出判决结果，以至于，利用逻辑的方法推断法官的判决结果是徒劳的，法官说法律是什么，法律就是什么，无论他的依据是先在的一般原则还是其个人的主观偏见。然而，对于这一观点，法律现实主义者们做了不同程度的发挥。一个较为温和的版本是，法律判决之前的一般原则（本文意义上的各种法律渊源便属于这种一般原则）不能够决定特定案件，其要求在于肯定法官的创造法律方面的主导作用，同时否定司法裁判过程的的纯粹演绎式的机械推理。而激进立场在于，一般原则（法律渊源）中根本没有特定案件的结果，其是否存在与确定性都令人生疑。法官判案的依据在于案件中给他留下深刻印象的事实，而非先在的法律渊源，他只敏于事实，而对规则无动于衷。进言之，法官对案件事实的反应很大程度上要取决于各种心理学和社会学的因素，无论这个过程是有意识的还是无意识的。因此判决其实是这些社会学-心理学这类事实因素的结果，而不是利用法律渊源证成的结果。此类事实因素的内容极为广泛，它可能是某种政治意识形态，是法官的某种制度角色设定，也有可能是法官人格意义上的性格或品行，甚至是其个人生活中的与法律毫无关联的细节。正是在这个意义上，如果说法律现实主义认定法律是对法官行为的预测，那么这种预测将建立在某种社会学或心理学意义下的因果关系之上，而与规范性或价值证成没有必然联系，由此，公共政策和社会科学将发挥着比逻辑演绎的法律推理更为核心的作用。

《美国实用工具主义法学》

[美]罗伯特﹒萨默斯著

柯华庆译

中国法制出版社（2010）

如果能够从一个更为广阔的视角加以总结，那么无论是弱的法律渊源理论还是激进立场的法律现实主义其实都是将法律视为法官意志的产物，这样以来，我们前文提到的法律意志论便再次出现了。无非是，奥斯丁将法律视为主权者的产物，而弱的法律渊源理论和激进立场的法律现实主义将意志的来源归纳得更为准确——法官。在奥斯丁那里，主权者纵然应当按照功利主义的原则创制法律，但若他碰巧没能遵守功利主义，他的命令依然是法律，同理，我们这里的法官或许也必须以法律渊源作为在先规则理性地决定法律的内容，但他如若也没有做到这一点，他也依然在创造法律。因此，在法律意志论的框架之下，正如法律是否符合功利主义通常并不属于法学家思考的范围，当法律渊源失去对法官的法律约束力之后，法律渊源这一观念本身对于法学家来说也就没有什么意义了。

然而，如果说弱的法律渊源理论的最终结果是消解法律渊源这一观念本身，那么我们能够主张格雷的法律渊源理论必定属于弱的法律渊源理论吗？毕竟，《法律的性质与渊源》花费了一半的篇幅讨论法律渊源，似乎已然证明了法律渊源的价值。实际上，格雷理论的模糊性就在于，同样存在证据表明，格雷肯定了法律渊源对法官判决的法律约束力，即所谓强的法律渊源理论。就此，格雷提出了这样一种论证：尽管法律是法院所发布的用来确定法律权利义务的一般规则，尽管法律实际上是法院的创造物，但法院的这种权力并不是绝对的，依然要受到相当的限制。其理由在于，法院仅仅是国家机构而已，它只是在更为高级的统治者意志允许的范围内创造法律，是这些统治者赋予了法院权力，因为国家与作为其机构的法院都是这些统治者意志的产物。正是在这个意义上，法院依然要受到来自统治者意志的限制，而法律渊源的恰好能够体现这种限制。格雷的例子是，在任何一个普通法国家，如果法官在处理制定法没有规定的事项时，完全拒绝适用任何司法先例，他借此创造的规则便不可能被统治者认可为法律。又如，在所有存在立法机构的地方，无论该机构的用词有多么含混不清，法院都有义务遵守立法这一法律渊源这一原则绝不会发生变化。如此说来，法律渊源对法院的法律约束力似乎又是存在的？必须承认，格雷在这里表现得极为犹豫，他在作出上述论证的同时，迫不及待地作出限定说，其实法律渊源对法院的限制在任何社会都难以被精确指明，这些限制总是以默示的、非正式的、难以表达的方式隐藏在法律背后，对此似乎并无可以适用至所有情形的一般且确定的规则。

“American Legal Realism”

by Brian Leiter

in A Companionto the Philosophy of law and Legal Theory（2010）

四法律的多样性

在我看来，格雷在强弱两种法律渊源理论之间的含糊实际上是其理论中两个相反方向张力的结果，一方面，之于弱的法律渊源理论，格雷意识到法官在案件审理时，并非机械地发现已经存在的法律，他毋宁对享有巨大的自由裁量权，以至于仅凭一己意志，就可以创造性地决定当事人的法律权利义务；另一方面，之于强的法律渊源理论，似乎又难以否认法官的创造活动必定受到某些已有规则的影响和约束——否则费力地讨论各种法律渊源也就没有必要了。这两种看法似乎都包含有正确的因素，真理似乎存在于两者之间：的确是法官而非立法者决定了当事人的权利义务，但这种决定并非完全是不受限制的恣意看法，判决过程依然要受到包括法律渊源在内的法律约束。然而，问题是，如果依然坚持像格雷那样将法律局限于法院在判决案件时确定当事人权利义务的一般规则，这一单薄的法概念将难以调和上述张力。因此，解决之道在于，在不破坏格雷理论法律实证主义精神的情况下，扩大法概念的外延。对此，凯尔森的规范层级理论和哈特的双层规则理论在此意义上对格雷法律渊源理论所作的批评，可以视为化解上述张力的努力。

我们知道，法律实证主义反对法律能够仅因其内容符合某种实质标准就能存在，而是主张法概念须联系国家，于是奥斯丁将法律与主权者的意志联系起来，而格雷发现，其实法官在创造法律方面所发挥的作用更大，于是法律就成为了法院的创造物，其理由是，法官决定了当事人的法律权利义务。然而，只有决定法律权利义务的规则才可能是法律吗？对于这一问题，基于某种更为复杂的法概念，凯尔森和哈特都作出了否定的回答。

在凯尔森看来，法律并不限于决定当事人权利义务的一般规则，而是由多个层次的规范组成体系。一般来说，处在最高等级的实在法规范是宪法，根据宪法规定的内容或程序，立法机构制定出了某部符合宪法的法律，接下来，司法机构又依据这部符合宪法的法律，对个别的当事人下达了某个判决。这里无论是宪法、符合宪法的法律，还是最终的判决，都是这个国家法律规范体系的组成部分。正是在这个意义上，凯尔森认为一旦承认法官在进行判决时受到了规则的约束，这种规则便是法律就是法律本身。因此，如果说不可否认法律渊源对法官判案的法律约束力，那么所谓法律渊源不过是一种比喻性的说法，它只是法律规范层级体系中的一个层次而已。当然，凯尔森丝毫不必担心，这种规范的层级体系会导致立法者或是法官只是机械地适用或发现预先存在的规则——这也是格雷努力避免的内容。因为按照凯尔森的理论，根据宪法创造的一般规范是法律规范层级体系中的一个层次，其内容是抽象的表述，并不能断定相关当事人具体的权利义务，法官的职责恰好在于，依据这种一般规范，建构式地创造决定法律之于当事人具体效果的个别规范（即司法判决）。在此，作为法律的一般规范（格雷意义上的法律渊源）与法官的自由裁量并行不悖。不仅如此，法官的创造式地自由裁量还因此种论证而获得强化：违反上位法的司法判决在逻辑上是不可能存在的，因为即便法官作出了在程序上或内容上违反上位法的判决，在上诉法院或其他权威机构发布另一个别规范加以撤销之前，该判决自始有效，而一经撤销，该个别规范即告消灭。

依据双层规则理论，哈特的批评意见更加直接地指明了格雷法律渊源理论的缺陷。哈特正确地认识到，只有在一个较为简单的原始社会，才仅存在要求社会成员应该如何行动、不该如何行动义务性规则，也即初级规则。但仅有初级规则的社会还不能称之为存在法律的社会。只有当发展出了规定初级规则的次级规则，才可以说这个社会存在法律。其中，次级规则包括①承认规则，该规则为人们界别什么是法律提供标准；②变更规则，该规则授权某些人废止旧规则，引起新规则；③裁判规则。该规则授权某些人作为权威确定初级规则是否被违反，并按照一定的程序实施惩戒。如果将法律仅仅界定为法院就当事人权利义务所发布的一般规则，不但没有包括义务规则之外的其他法律规则，甚至连这一定义本身都难以自洽——因为只要承认所谓发布一般规则的法院不是可以任意确定的，就必须承认，这一定义的前提已经预设了规定何种机构是法院的裁判规则。

不仅如此，哈特有关承认规则的讨论其实也很好地道出了格雷之所以在强弱两个法律渊源理论间摇摆的原因，乃至化解两者间张力的办法。当然，这一方案的前提依然是要将法概念扩大至保护承认规则的程度。哈特赞同格雷以法院为中心的法律概念，不过问题在于，即便法院创造一般规则能够确定当事人的权利义务，以至于它们必定是法律。但法院的这一工作从来不是任意的，始终存在着约束，此种约束将通过具有法律效力的承认规则体现出来。具体来说，承认规则是法律的识别规则，如果说格雷只是将直接决定当事人权利义务的一般规则视为法律，而将法院获得这些规则的渠道视为法律渊源，那么可以说承认规则的在于确定哪些规则属于这里的法律渊源。令格雷感到困惑的是，这些法律渊源无法左右法院的判决，却依旧影响和约束着法官。其实，如果承认规则是法律，由于其功能恰好在于识别法律，那么经承认规则识别出来的规则必定具有法律约束力，正如经作为法律的裁判规则必定是法院一样，无论人们是否采用法院这个名称。在这个意义上，格雷即便将经承认规则识别出来的一般规则叫作法律渊源，也不会改变法律渊源至少对法官法律约束力。这里，我们遇到了和凯尔森是否类似的观点：如果法律渊源具有法律约束力，那么它就是法律，无需再将其称为法律渊源。哈特和凯尔森的相同之处还在于，他同样不会担心对法律的此种理解会导致否定法院创造式的自由裁量权，这便是著名的“开放结构”（open texture）论。按照他的看法，任何规则都可能存在这种开放结构，以至于我们即便理解其内核，也难以对其获得精确难辨的认识。因此，一方面存在规则，另一方面规则又具有开放结构；面对这些规则的法官便一方面要承认规则对自己的法律约束力，另一面则因开放结构需要在案件中进行创造式的自由裁量。不仅如此，承认规则本身所具有的开放结构也解释格雷在认定法律渊源约束力时所表现出来的犹豫：由于此种开放结构的存在，究竟哪些规则属于法律渊源，它们的约束力为何，其实有时很难被精确地界定。当然，哈特本人最终将承认规则定义为法官群体的社会规则，依然以肯定了法院与法概念间的重要联系，不过这已经不是一篇主要讨论格雷理论的文章所能展开的内容了。

《纯粹法理论》

[奥]汉斯·凯尔森著

张书友译

中国法制出版社（2008）

五结论：作为法律的法律渊源

借由法律渊源与法律的二分，格雷成功地突破了奥斯丁的主权者命令论为法律实证主义开得头，将法律视为法院乃至法官意志的创造物。然而，面对强弱不同意义的法律渊源理论，格雷的立场游移不定。而上述讨论已经证明，通过扩大法概念的外延，将法院创造的一般规则视为法律的一部分而非全部，进而将那些对法官判决有法律约束力的一般规则也视为法律，则强弱两种法律渊源中的真理部分便可能调和。这里的道理在于，肯定法律渊源的法律约束力，并不必然导致否定法官在判决案件时创造式的自由裁量权，毋宁是，两者的共存恰好构成了现代法律理论的增长点；相反，如果将法律仅限于法院的创造物，反而会夸大法官判决时意志性，甚至是随意性，以至于消解法律渊源这一观念本身。正是在这个意义上，本文结论便是，只要承认法律渊源的法律约束力，法律渊源本身就是法律；否定这一点，便会像格雷那样出现法概念内部中的冲突和紧张。

当然，这里还有一个可能发生的疑问：如果法律渊源就是法律，那么为何在法学研究中还需要这一术语呢？如今盛行的法学方法论对此提供了答案。法学方法论的问题意识在于，法官如何获得正当的个案判决。该讨论的起点恰好是本文所说的强弱法律渊源理论的调和：一方面，法官并不总是从被发现的一般规则中通过简单或机械的推理而获得个案裁判，否则只需形式逻辑学，而无需法学方法论；另一方面，法学方法论追求正当个案判决，这一过程无法脱离法律本身的约束，否则法学方法论将蜕变为预测法官判决内容的事实科学或社会科学，所谓个案正当性必定荡然无存。在获得正当判决的过程中，具有法律约束力并能够作为判决依据的规范或准则便是法律渊源。具体来说，如果将获得正当判决的过程视为一个推理过程，那么法律渊源就是这种推理的大前提；从正当化的角度来考虑，法律渊源则是法律推理的权威理由；而从法律规范与案件事实的对应来看，法律渊源就是可能充当法律规范的来源或范围。就此，所谓“渊源”者，其实是判决内容的来源，是判决的效力来源，还是判决的正当性来源，而不是法律这种事物的外部来源。无论如何，法律渊源本身作为法律的约束力一般并不会发生变化。当然，当我们在法学方法论意义上理解法律渊源时，不要认为此处的法律渊源在法概念的本体论意义上就不是法律了。

➤本文系“法源理论”专题第1期

➤原文载《法制与社会发展》（2011年06期）

➤感谢马驰老师授权

—— 法律思想 ——

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