Vol 58.1【法思】法源理论 | 陈新宇：帝制中国的法源与适用论纲（上）
—— 法源理论 ——
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帝制中国的法源与适用论纲
——以比（附）为中心的展开
陈新宇 | 清华大学法学院副教授
钱穆先生曾说：“现代的一般人，都说中国人不讲法，其实中国政治的传统毛病，就在于太讲法。”从“以法治国”的法政理论、进而“法繁于秋荼，而网密于凝脂” 的历史描述，再到历代典籍中名目众多的法源称谓和数量浩瀚的法源记载，皆可印证法之无往不在，在此基础上，传统政治如何“讲法”，堪耐咀嚼。滋贺秀三先生从法适用的维度，以比较法的视野，认为比附之手法，世界史上似仅存于帝制中国法。作为生前发表的最后一篇作品，滋贺先生对比附问题念兹在兹可证明其重要性和独特性。在上述著名史学家和法学家“讲法+比附”判断之综合影响下，笔者将“照著讲”和“接著讲” ，以比（附）为中心，就帝制中国的法源与适用问题展开讨论，通过史实考证、观念建构、案例深描、学理诠释，达到厘清重要概念、提出理论命题和回应学界论争之研究目的。
拙文由以下几部分构成：首先，从出土文物、史书、经传、法典等多元资料中爬罗剔抉，在先行研究的基础上，对“比（附）”在中国法律史的发展演变作出全面系统之考察，发掘其丰富、具体的内涵。其次，提出帝制中国的法适用模式的观念框架，试图一方面由整体把握个别，达到对比附更深刻的认识，另一方面由个别洞察整体，达到对帝制中国的法适用更全面的理解。同时对比附所适用的两种基础法源：制定法与案例法，展开类型与历史等维度的分析。复次，通过代表性案例的讨论，展示比附的运用实态，在此基础上把握比附的特质，辨析比附的原理与类型之间的关系。再次，从刘颂提出“主者守文——大臣释滞——人主权断”这种“守法、说法、造法”权限分配政治哲学的角度展开讨论，试图达到对帝制中国的法适用实践情态的深入理解。最后，总结以比（附）为中心而展开的相关研究，尝试提出帝制中国法作为“情理之法”和“权力分配之法”的命题。
（一）秦-汉初的比
在秦汉的出土文物中，“比”已经频繁地出现，其为动词用法。根据笔者统计，在《睡虎地秦墓竹简》中，与法律关系密切的“比”共13例，皆出现在《法律答问》；《张家山汉墓竹简》中，与法律关系密切的“比”共12例，其中《二年律令》11例，《奏谳书》1例。其被运用于国家的司法、立法等事务之中。
综合上述例证，比在秦汉法制中的作用主要有二：一为处理刑事上的定罪与量刑问题，一为处理行政上的爵制、官秩等在待遇、赏赐上的对应关系等问题。前者有如：
《法律答问》：臣强与主奸，可（何）论？比殴主。
法家理论虽然讲“刑无等级”，但更多是强调专任刑罚之一面，其具体法治中同样讲究等级名分，因此良贱有别，同罪异罚，需要列明专条。该例考虑的是强奸与殴打在犯罪类型上的某种相似之处，所以在奴隶强奸主人没有明确规定的情况下，比照殴打主人的罪名处理。在当代中国刑法中，因为强奸罪的被害人规定为妇女，所以司法实践中在出现被害人为男性的情况下，只能以伤害罪论处，古今之间，关注重心虽有所不同，但立法理性的有限性仍颇有共通之处。
后者有如：
《二年律令·传食律》：使非吏，食从者，卿以上比千石，五大夫以下到官大夫比五百石，大夫以下比二百石；吏皆以实从者食之。
该例中的“比”处理的是在使者有爵制者却无官职的情况下，其饮食待遇如何与官秩对应的问题。其中，“卿”指的是二十等爵制中左庶长到大庶长这九等爵制，与之相同，“五大夫”、“官大夫”、“大夫”也是不同等级爵制的名称，通过传食律的规定，其分别与不同等级的官秩取得对应。
秦简的注释者很可能从《说文解字》中“比”字的字义之一“例”中获得灵感，指出：“比，秦汉法律术语，意思是同例可以比附”，这个解释简明扼要，但仍可追问：何谓“例”？有学者认为这时期的“比”可称为“律令之比”，用秦汉制定法的主干“律令”要比相对空泛的“例”更加具体明确，值得肯定，但也可能忽视了律令以外法源的存在，比如“（廷）行事”。“比”与“行事”并存的例子如下：
“毋敢履锦履。”“履锦履”之状可（何）如？律所谓者，以丝杂织履，履有文，乃为“锦履”，以锦缦履不为，然而行事比焉。
在该例中，法律禁止穿锦履。什么是“锦履”？律的定义指用不同色彩的丝所织、鞋上有花纹的鞋。所谓“缦”，按照注释者的说法，即“鞋帮”，也就是说如果只是用锦作鞋帮的则不算锦履，可见其采取比较狭义的解释。但“（廷）行事”这种法源则不同，采取扩大解释之认可态度。其具体的释义应该是：在（廷）行事中，（突破了既有法律的规定），将用锦作鞋帮的鞋“比”（当作）为锦履。梳理《秦墓竹简》中的廷行事，共10例，其中3例是与当时的法律规定冲突的，其余7例看不出当时法律的明确规定，综上可推论出廷行事或者是改变既有法律规定，或者是对法律的空白之处予以补充、细化。进而可以推测，在“以吏为师”的时代，此类行事是司法中可以援引的依据。
作为比的依据，廷行事的性质值得追问。以往学界主流观点认为乃“判案成例”、“法廷成例”。最近亦有学者提出不同意见，认为其是“官府的实际做法”，是自由裁量权的体现，不具约束力。新说有一定道理，但仍可追问：官府的实际做法很可能是针对现实案件而来，对以后的判决应该也会产生影响，所以无法否定廷行事在渊源或形式上与案例的紧密关系。
总之，我们能看到“比”所援引的对象的灵活性，其既可以是制定法，亦可以是（廷）行事，而且这两种法源之间可能存在冲突。
《睡虎地秦墓竹简》
（二）汉魏晋的比
除了在秦汉出土文物中所出现的动词用法，在汉魏晋时代，“比”还可用作名词，其成为一种法律形式的名称，典型例证有如“腹非之法比”与“轻侮之比”。围绕着比，官府或私人曾有专门的整理编纂，其称谓有如《死罪决事比》、《决事比》、《辞讼比》、《决事比例》、《法比都目》，等等。
作为法律形式的比的渊源是什么呢？从“腹非之法比”的例证来看，其出自酷吏张汤治颜异之狱。颜异曾因言行惹得天子不悦，亦与张汤不和，当时有人告诉颜异法令有不便之处，颜异“不应，微反唇”，张汤抓住此点，以“（颜）异九卿见令不便，不入言而腹非，论死”，创造了此前所无、后世影响甚远的腹诽罪。从“轻侮之比”的例证来看，肃宗在儒家经义的影响下，突破了“杀人者死”的法律规定，宽赦了为父雪耻复仇而杀人者。综上两例，管中窥豹，可以看到，比的渊源（之一）是特殊案件，也即所谓“已行故事曰比”，其或者是面对新情况，创设新规范，或者是突破既有法律的规定，其合法性的基础，应该是来自于天子的首肯。
那么，当时为何将“比”作为一种法律形式的名称呢？笔者推测：在腹非之比与轻侮之比的例子中，该案的作法具有典范意义，可以为后来的司法所参照、仿效，成为后者所“比”的对象，就此其具有法源的特质，因此冠之以“比”名。先秦典籍中已有“必以先王之法为比”之言，日本学者堀毅发现敦煌《汉书·刑法志》残本中如淳的注释，其中有“比，故欲后人依以决事”，后世《唐律疏议》“断狱•辄引制敕断罪”规定：“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比”，从这些例证中，“比”已经可以理解为“依据”而上升为一般意义上的“法”之意。
除了“比”名词化而成为一种法源的名称以外，作为动词“比”之理据在这个时期也发生了重大的突破。在该段历史时期，随着意识形态上对儒家思想的吸纳乃至“罢黜百家、独尊儒术”，儒家经义逐渐法律化甚至上升为“宪法”之地位，所以在汉初高祖时，“狱之疑者……廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律、令以闻”，疑难案件仅仅是通过比来援引律令，到了后来，则“凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事”、“诸立议者皆当引律令经传”，儒家经典及其诠释成为“比”的重要对象。
一事物有正反两面。从其善端而言，儒家经义可以改变“专任刑罚”的法家法治之严酷性。例如：
安帝初，清河相叔孙光坐臧抵罪，遂增锢二世，衅及其子。是时居延都尉范邠复犯臧罪，诏下三公、廷尉议。司徒杨震、司空陈曪、廷尉张皓议依光比。恺独以为“春秋之义，‘善善及子孙，恶恶止其身’，所以进人于善也。《尚书》曰：‘上刑挟轻，下刑挟重。如今使臧吏禁锢子孙，以轻从重，惧及善人，非先王详刑之意也。”有诏：“太尉议是。”
范邠复犯赃罪，司徒、司空和廷尉主张比“清河相叔孙光坐臧抵罪，遂增锢二世，衅及其子”之例处理，这种因赃罪连坐后代的作法，从行文中的“增”字来看，很可能是加重处罚而非常规处理。为何比照孙光案加重处罚？从史料来看可能是因为范邠并非初犯而是累犯（“复犯赃罪”）。但刘恺则持不同意见，他以《春秋公羊传》的“善善及子孙，恶恶止其身”和《尚书•吕刑》中的“上刑挟轻，下刑挟重”来否认该比中连坐的正当性和刑罚适用的合理性。此处对比的否认使范邠案的判决回到律令的常规处罚，有值得肯定之处。
但经义入法，也产生了新问题，经典众多，经义诠释之间可能会产生法律原则上之冲突。例如“轻侮之比”中汉章帝以春秋之义确定孝子减刑之比，但张敏同样以儒家经义反驳，先以《论语》“民可使由之，不可使知之”结合《孝经》“在丑不争”进言，无果后再以《礼记•月令》“利一害百，人去城郭”配合天人感应之道再谏，终于废除该比。在这种情况下，比的正当性与否，实际上处于一个更不确定的状态。尽管后世因为法律儒家化的完成和法律体系的发展而经义决狱相对式微，但这种诉诸于制定法之上更高一层位阶的规范具有正当性之思维，对中国法律思想的影响仍然深远，民国时期居正主持司法院任上倡导党义决狱，即与之渊源颇深。
《后汉书》
（三）唐宋的比（附）
1．“上下比罪”的法律意义
古经微言大义，《尚书•吕刑》中的“上下比罪”经过后世学者注、传、疏等的诠释，在唐代已经可以看到比较明确的法律意义，乃处理法源竞合与数罪并罚之法理准则。
其为：
上下比罪……上刑适轻，下服。（传：重刑有可以亏减则之轻，服下罪。）下刑适重，上服。轻重诸罚有权。（传：一人有二罪，则之重而轻并数。轻重诸刑罚各有权宜。）【正义曰：此又述断狱之法。将断狱讼，当上下比方其罪之轻重，乃与狱官众议断之……“上刑适轻”者，谓一人虽犯一罪，状当轻重两条，据重条之上有可以亏减者，则之轻条，服下罪也。“下刑适重”者，谓一人之身轻重二罪俱发，则以重罪而从上服，令之服上罪。】
细绎汉代孔安国和唐代孔颖达的解释，结合现代法理，可以发现，所谓“上刑适轻”，乃法源竞合的问题，前述“范邠复犯赃罪案”已经有所涉及，该案判决面临着依据律令的常规处罚与依据孙光案件加重处罚两种选择，也就是孔颖达正义中的“一人虽犯一罪，状当轻重两条”，最后通过诠释经义，采用从轻处理。所谓“下刑适重”，即一人犯数罪，数罪并罚时采用重罪吸收轻罪主义，追溯其渊源，汉代《二年律令•具律》已经有“一人有数罪殹，以其重罪罪之”，这在唐律《名例》的“二罪以上俱发，以重者论”中，也得到明确的印证。
2．《唐律疏议》中的“比附”
在唐代法典中已经可以看到，“比”与“附”结合为一个特定的法律术语。律学作品的注解是“以物相并曰比，依凭为则曰附”。在此之前，已经可以在史籍中看到“所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”、“傅所当比律、令以闻”这样“比”与“傅”并存的记载，从字义上看，“傅”有“附”、“依附”之意（《汉语大词典》），所以“比”与“附”两者连用应该是水到渠成之事。同时考虑到唐律与此前法典的紧密渊源关系，“比附”作为一个独立的法律术语出现也有可能在唐代以前，但目前限于资料，只能暂时存疑。关于“比附”，《唐律疏议》中出现凡6次，5例出现在律疏中，1例出现在律文中，并全部为后世的法典《宋刑统》所承袭，其作用从宏观上而言，乃在规则有限、情伪无穷的情况下，弥补法律漏洞，打击犯罪，从微观上而论，乃在具体犯罪类型中，寻找合适的罪名或量刑规律。
（1）《名例•犯罪共亡捕首》
问曰：官户等犯流，加杖二百，过致者应减几等而料？
答曰：犯徒应加杖者，一等加二十，加至二百，当徒三年。乃至流刑，杖亦二百。即加杖之流应减，在律殊无节文，比附刑名，止依徒减一等，加杖一百八十。
第（1）例的比附涉及刑罚的适用。官户等贱民犯徒罪要加杖刑，杖刑以杖一百为基准起算，每等加二十；徒刑五等，以半年为幅度，从徒一年到徒三年，徒一年加杖一百二十，徒三年就是加杖二百，流刑加杖则一律加杖二百。给予资助者的处罚比主犯要轻，但律文并没有明确规定减等的幅度，在这种情况下就参照加等的幅度，也以二十为限，所以主犯流罪是加杖二百，从犯减一等为杖一百八十。
（2）《贼盗•亲属为人杀私和》
又问：主被人杀，部曲、奴婢私和受财，不告官府，合得何罪？
答曰：奴婢、部曲，身系于主。主被人杀，侵害极深。其有受财私和，知杀不告，金科虽无节制，亦需比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸。然奴婢、部曲，法为主隐，其有私和不告，得罪并同子孙。
第（2）例的比附，宏观上是指在“断罪无（正）条”的情况下，古典法制可以通过它来填补法律漏洞，彰显其法网恢恢，疏而不漏，控制社会犯罪的功能。微观上是将主人与部曲、奴婢关系比作尊长与子孙的关系，据此来定罪量刑。
（3）《贼盗•发冢》
问曰：“发冢者，加役流。”律既不言尊卑、贵贱，未知发子孙冢，得罪同凡人否？
答曰：五刑之属，条有三千，犯状既多，故通比附。然尊卑贵贱，等数不同，刑名轻重，粲然有别。尊长发卑幼之坟，不可重于此罪；若发尊长之冢，据法止同凡人。律云“发冢者，加役流”，在于凡人，便减杀罪一等；若发卑幼之冢，须减本杀一等而科之：已开棺椁者绞，即同已杀之坐；发而未彻者徒三年，计凡人之罪减死二等，卑幼之色亦于本杀上减二等而科；若盗尸柩者，依减三等之例。其于尊长，并同凡人。
第（3）例的比附，宏观上强调规则有限，情伪无穷，其存在具有必然性。微观上是当尊长发卑幼之冢，如何量刑的问题。该律从凡人发冢判处加役流，等于是减杀人罪一等这一规律出发，认为尊长发卑幼之冢也可比照尊长杀卑幼的减一等的处罚。
（4）《杂律•不应得为》
诸不应得为而为之者，笞四十；（谓律、令无条，理不可为者。）事理重者，杖八十。
【疏】议曰：杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律令无正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。
第（4）例的比附，与古典法制的特殊条款“不应为”结缘（下文具体介绍不应为）。在无正条的轻罪情况下，不应得为条以轻重两种标准，成为比附的依据。据此可见，比附的对象既可以是重罪，亦可以如不应为般的杂犯轻罪。
（5）、（6）《断狱•赦前断罪不当》
即赦书定罪名，合从轻者，又不得引律、比附入重，违者各以故、失论。
【疏】议曰：“赦书定罪名，合从轻者”，假如贞观九年三月十六日赦：“大辟罪以下并免。其常赦所不免、十恶、祅言惑众、谋叛已上道者等，并不在赦例。”据赦，十恶之罪，赦书不免；“谋叛”即当十恶，未上道者，赦特从原。叛罪虽重，赦书定罪名合从轻，不得引律科断，若比附入重。违者，以故、失论。
第（5）、（6）强调的是在已有赦书的情况下，不得引用律文或者通过比附加重刑罚。
3．“比附”与“无正条”的结合
“比附”与“无正条”的结合，根据笔者掌握的史料，古典文献中阐明“无（正）条”与“比附”关系之最早记载出现于《周礼•秋官•大司寇》注疏中，其为：“若今律，其有断事皆依旧事断之，其无条取比类以决之，故云决事比也”。〔〕最早的立法资料出现在五代和宋的敕中，《宋刑统》“断狱律”所收的五代（后）唐长兴二年八月十一日敕节文：“律、格及后敕内，并无正条，即比附定刑。”宋代的《庆元条法事类》“断狱敕”中亦有类似规定：“诸断罪无正条者，比附定刑，虑不中者，奏裁。”无疑，此类敕文，便是明清法典“断罪无正条”的直接渊源。
《唐律疏议》
刘俊文 点校
法律出版社
（四）明清的比附
明清时代有重要的变化。首先，明清法典吸纳了五代与宋朝的敕文，“比附”改变了以往在法典中以列举方式出现，散见于法典各篇具体条款的作法，更吸纳并取代了唐宋法典中“举轻以明重、举重以明轻”的“轻重相举”模式，成为《名例》中“断罪无正条”时法律方法的代称，而后人往往也据此将比附与“断罪无正条”等同视之。其次，程序上更加严格，除了法律后果上规定司法者严厉的责任（故意或者过失出入人罪）外，与上述宋代的《庆元条法事类》“断狱敕”只有在考虑到比附不适合才请示君主的规定相比，明清的比附从制度安排上需由乾纲独断，从这一侧面也可反映出明清时期君权的加强。
《大明律》该条为：凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故、失论。
清承明制，《大清律例》该条由律与条例构成。
律：
凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，（援）引（他）律比附。应加、应减，定拟罪名，（申该上司）议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故、失论。
条例：
引用律例如律内数事共一条，全引恐有不合者，许其止引所犯本罪。若一条止断一事，不得任意删减，以致罪有出入。其律例无可引用援引别条比附者，刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明“律无正条，今比照某律、某例科断，或比照某律、某例加一等、减一等科断”详细奏明，恭候谕旨遵行。若律例本有正条，承审官任意删减，以致情罪不符，及故意出入人罪，不行引用正条，比照别条，以致可轻可重者，该堂官查出即将该承审之司员指名题参，书吏严拿究审，各按本律治罪。其应会三法司定拟者，若刑部引例不确，许院、寺自行查明律例改正。倘院、寺驳改犹未允协，三法司堂官会同妥议。如院、寺扶同朦混，或草率疏忽，别经发觉，将院、寺官员一并交部议处。
明清律比较，清律以律间小注的形式加入“申该上司”、“援”、“他”，删除了律文中“转达刑部”字样；并且增加了一则条例。律注乃顺治三年，采用明代姚思仁的注本所添入，表现了国家立法对私家注律的认可采纳，“转达刑部”乃雍正三年删去，条例乃雍正十一年九卿议覆大学士张廷玉条奏定例，乾隆五年馆修入律。
明清制度比较，清代的比附更加严密。在量刑上，清代进一步明确了比附的量刑权界限（“加、减一等”），该处的立法旨趣可能是考虑到“断罪无正条”时，事实与规范之间并非如“有正条”般可无缝涵摄，其仍存在一定缝隙，因此允许量刑上略作加、减一等之调整；在程序上，清代明确要求逐级上报，这可能与其复审制度的完备有关，尤其是中央部院层面，明代只经刑部，清代则要求“天下刑名总汇”的刑部会同大理寺、都察院，即三法司共同议定罪名，态度上更加慎重。
《历代刑法考》
沈家本
中华书局1985年版
在本部分，笔者将比附置于“法适用模式”这一观念框架中，以此来展示、梳理帝制中国司法中法适用关键性条款之间的关系，经由整体把握个别，由个别洞察整体。需要声明两点：首先，在概念模型上，“法适用模式”无疑带有建构的色彩，陈寅恪先生曾批评中国近代的哲学史家，“往往依其自身所遭际之时代，所居住之环境，所熏染之学说，以推测解释古人之意志”，笔者将以此为诫，试图通过坚实的史料和严谨的分析，达到对古典法制内在逻辑之理解。其次，在研究策略上，笔者采用长时间段法律史的“大同小异”式之研究方式，即侧重古典法制的宏观之“同”而省略其微观之“异”。当然后者中的重要差别，仍会在在行文中予以揭示。
（一）历史溯源
根据传世法典，结合相关史料，可以归纳出帝制中国的法适用模式，以图表展示如下：
法适用以“有正条（文）”和“无正条（文）”为界限，集中、明确地做出区分，从当前的史料看，最早来自西晋的刘颂（?～300），他提出：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文、名例所不及，皆勿论。” 刘颂此番表达中对判决需要依据“正文（条）”之强调，结合另一重要史料：开皇五年，隋文帝在处理律生辅恩舞文陷害慕容天远一案后，要求“诸曹决事，皆令具写律文断之”，很可能就是唐律“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”要求“具引＋正文”这一断罪具引制定法正文条款的来源。明清律的律文虽然只有“具引”而没有“正文”的要求，但以上文清代“断罪无正条”条例之规定“若律例本有正条，承审官……不行引用正条，比照别条，以致可轻可重者……各按本律治罪”对照观之，判决优先考虑“正条（文）”应该是法适用的个中之义。就立法背景资料中隋朝案例来看，其本意是监督司法，即要求官僚集团通过具体地展示所引用规则来保证司法的公正；从另一视角来看，在政治清明时期，古典的立法是非常审慎的，其需“揆诸天理、准诸人情，一本于至公，而归于至当”，在理想的状态下，在事实契合规则时，罪刑应该是相适应的，因此从情罪一致的意义上讲，遵守规则具有时代的合理性。
“不应得为”的渊源，依据沈家本的考证：从经书上看，《尚书大传》有“非事之事，出入不以道义而诵不祥之辞者，其刑墨”，郑玄的注释为“非事而事之，今所不当得为也”；从史籍上看，《昌邑王贺传》、《萧望之传》和《田延年传》中有“所不当得为”、“非臣民所当为”的记载。据此可见这至少是汉代已有的罪名。
作为古典法制的特色条款，该律的特点有二：一是构成要件上的模糊性，“诸不应得为而为之者，笞四十；（谓律、令无条，理不可为者。）事理重者，杖八十”、“临时处断，量情为罪”，其以理与情为定罪和量刑的标准依据；二是量刑上的相对弹性，其分笞四十与杖八十两种量刑，虽然司法者的量刑权仍然有限，但比较其它条款一行为对应唯一刑罚之特质，仍是凤毛麟角。
在以“不应为”为犯罪底线的法适用模式中，罪与非罪是一种综合国家礼教、社会伦理、人情风俗的实质判断。深入而言，以律、令的制定法中具体犯罪构成第一层次的判断标准，轻重相举与比附援引等推理方式形成第二层标准，“不应为”形成第三层标准，通过这三层混合标准，达到古典法制“以法为教”、“一准乎礼”、“明刑弼教”等惩治与教化相结合的目标。
（二）比附的法源之一：制定法
1.制定法的类型与适用次序
帝制中国的制定法，从性质上讲，大体可以分为两个范畴：（1）规定犯罪与刑罚及其相应程序等事项的刑事关系法；（2）规定国家机关构成、行政管理准则、官吏行政处分等事项的行政关系法。从法适用的角度而言，本文侧重于第一种范畴。帝制中国的刑事关系法的体系，借用滋贺秀三先生的观察，大体可以分为三种类型：（1）基本法典、（2）单行指令（君主关于政务的意思宣告）、（3）副次法典（对单行指令整理、汇编而成）。〔〕举例言之，基本法典有如唐律疏议、宋刑统、大明律、大清律等；单行指令有如唐宋的敕、制，明代的圣旨、清代的谕、旨等；副次法典有如唐代的格、格后敕、宋代的编敕、明清的条例等。
在不同法源的适用次序上，滋贺秀三先生注意到：单行指令要优于副次法典、副次法典又要优于法典。现有的史料在很大程度上可以支持滋贺氏的判断，重要例证有如：
（1） 敕优于律。《朱子语类》：今世断狱只是敕，敕中无，方用律。
（2） 以格破律。《唐律疏议》“名例·彼此俱罪之赃”：其铸钱见有别格，从格断。余条有别格见行破律者，并准此。
（3）（格）后敕优于格、格优于律。《宋刑统》“断狱律”所收（后）唐长兴二年（931年）八月十一日敕节文：
今后凡有刑狱，宜据所犯罪名，须具引律、令、格、式，逐色有无正文，然后检详后敕，须是名目条件同，即以后敕定罪。后敕内无正条，即以格文定罪。格文内又无正条，即以律文定罪。律、格及后敕内，并无正条，即比附定刑，亦先自后敕为比，事实无疑，方得定罪。恐虑不中，录奏取裁。
（4） 例优于律。（康熙）二十七年题准：“一应审拟事件，有例者引例，无例者引律。与律例不吻合者，量其情罪，比照律例定拟。”
与比附密切相关的是第（3）例，当“断罪无正条”时，比附所援引的制定法的次序与法有正条时并无二异，也是格后敕﹥格﹥律，这说明了副次法典的新法（格后敕）优先适用于旧法（格），副次法典（格后敕与格）又优先适用于法典（律）。以此逻辑，就明清而言，当比附援引时，条例要优先适用于律。
2.单行指令的限制
作为法源最高位阶的单行指令，借用大庭脩对汉代制诏研究的结论，可分为三类：一是皇帝凭自己的意志下达命令；二是官僚的提议与献策，皇帝加以认可，作为皇帝的命令而发布；三是前两种情况相结合的形式。需要指出，在“生法者君也”的皇权时代，单行指令虽然有着某种天然的正当性，但仍要受到具体制度的制约。
《唐律疏议》“断狱·辄引制敕断罪”规定：“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故、失论。”【疏】议曰：“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分。不为永格者，不得引为后比……”。该条后被《宋刑统》“断罪引律令格式”、明、清律“断罪引律令”律文的第二款所吸纳，清律该条为：“其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引比，致罪有出入者，以故、失论。”因此从应然层面上讲，比附不能援引之前颁布的单行指令。
《帝制中国的法源与适用》
陈新宇 著
上海世纪出版股份有限公司（2015）
（三）比附的法源之二：案例法
1.案例法在传统法源中的地位
在制定法之外，中国古典法制一直存在着案例法，其在古代不同的历史时期以廷行事、决事比、故事、法例、断例、成案等称谓存在。关于案例法在法源中的地位，滋贺秀三先生发现《汉书·刑法志》在介绍汉武帝时期法制情况时，将“律令凡三百五十九章”与“死罪决事比三千四百七十二事”并列记载，认为当时规则性的“法”与案例性的“例”并无区分，亦言之，此时案例法是与制定法地位相当的法源。如果结合秦墓竹简中的廷行事之普遍存在，我们或可认为在汉代之前（包括汉在内），案例法乃是合法之法源。而此后的朝代，除了宋、元朝相对重视编例之外，在官方态度上，对案例法多是排斥限制，其在司法实践中，乃作为一种“事实上的法源”存在。
以清代的成案为例，《大清律例》“断罪引律令”律所附条例明确规定：除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。
从乾隆三年（1738）制定该条例，一直到宣统二年（1910），因官制改革，“刑部著改为法部，专任司法，大理寺著改为大理院，专掌审判”。制度变迁下，才由《大清现行刑律》修订为：除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明，仍听部、院覆核”，但该条背后限制引用成案，试图使成案规则化的立法旨趣终清之世并未改变。如学者指出，这一条例在司法实践中往往成为否定引用成案的达摩克利斯之剑。
2.成案作为“事实上法源”的原因探析
关于司法实践中引用成案的实证研究，小口彦太先生从祝庆琪、鲍书芸编纂的《刑案汇览》4001件事例中，发现在判决、原拟过程中援引从前成案的事例有465件，约占11.62%；王志强先生同样依据《刑案汇览》，但在统计上针对实质性援引成案，排除了针对抽象事实而非具体案件的刑部咨复中述及的成案、纯粹为追溯条例历史而提及的成案、泛称而非实质性引用的成案，重复的成案以一案计算等，结果发现援引成案的事例有367件，约占9.17%。这样的比例，可以证明成案在法源中的地位。
成案为何仅仅是事实上的法源？需要从成案的特质与功能上去理解。作为狭义的成案指“例无专条，援引比附，加减定拟之案”，成案往往针对疑难案件而言，其或者是法无正条创制规则，或者是突破既定律例非常规处理，从权力分配的角度而言，如果承认成案的法律效力，意味着侵犯君主的立法权；就法制本身而言，这种“议事以制”、辗转比附，亦不利于其稳定性。作为广义的成案即高层司法机关批准或办理的旧案而言，成案也具有诠释立法旨趣、明确概念术语含义、维护法律统一适用的积极一面。这种利弊兼具、犹如双刃剑般之作用也造成了对成案的评价不一，否定者有如汪辉祖认为“成案如成墨然，存其体裁而已。必援以为准，刻舟求剑，鲜有当者”，肯定者有如许梿所谓“故断狱尤视成案……无小大狱，皆可依类折衷矣。虽然案者，狱之已成者也，狱者，案之未成者也。执已成之案以断未成之狱，吾能必案之无畸重畸轻而不能必狱之无有枉滥，则所谓哀敬折狱者，又自有本矣”。在官方的行动逻辑中，形成了刑部对地方司法“循我所言,非循我所为”(do as Isay, not as I do)的作法，即其自身可以自由地引用成案，却在当地方引用成案不符合其标准时，以“凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁”予以否定驳斥。在这种逻辑下，地方司法机关能否比附成案，其关键乃在与刑部的意见能否保持一致。
➤本文系“法源理论”专题第3期，本文为上篇
➤原文载《中外法学》（2014年03期）
➤感谢陈新宇老师授权
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