Vol. 421 徐国栋：从“地方论”到“论题目录”——真正的“论题学法学”揭秘 | 论题学法学

法律思想 2022-03-20

从“地方论”到“论题目录”——真正的“论题学法学”揭秘

作者：徐国栋，厦门大学法学院教授

原文发表于《甘肃社会科学》2015年第4期

为便于阅读略去脚注

感谢徐国栋老师授权“法律思想”推送本文

摘要：在亚里士多德和西塞罗的手里,Topica是借助一些关节点的提示寻找论据的学问,地方是可以从中找到论据的场所。16世纪的荷兰学者阿格里科拉把地方的含义改造为表征事物的符号,Topica由此成为一个彼此关联的事物的符号的清单,即论题目录。这种Topica传导到法学,成了一种把庞杂的罗马法缩减为一些彼此关联的要点,从而有效地加以学习的方法。荷兰学者尼古拉斯·埃维勒尔茨用它整理出了包括100个罗马法问题的清单,他用“共同的地方”(老生常谈)置换“地方”,以此把自己的职责限定为只探讨最常见的法律问题。德国学者奥尔登多尔普继承了埃维勒尔茨的路线,但他的共同的地方的清单更法律化,他用这样的论题学法学整理当时的共同法。德国学者菲韦格正是基于对这样的论题学法学的观察提出自己的论题学法学,但他把这样的论题学法学的意旨投射到亚里士多德和西塞罗的Topica,犯了以今度古的错误。论题学法学并未如一些学者宣称的那样已死亡,当代西班牙学者弗朗西斯科·穆略斯仍运用这种方法阐释法哲学学科的内容,其他学者则用一些法谚概括民法学科的内容。从寻找论据的学问到粗材萃取的学习方法的转变,表明了Topica学问从面向法庭到面向教室的历程。由于古今Topica的含义不一,不宜把所有时代的Topica都翻译为“论题学”。把Topica定性为问题取向型的方法的说法也存在缺陷,事实上,16世纪以降的Topica代表了一种开放性的体系。

关键词：地方论题目录地方论论题学法学菲韦格;

一、阿格里科拉把 Topoi 一词的含义从论据的所在地改为表征事物的符号

Topica是亚里士多德 ( 公元前384—公元前322年) 开创的学问,至今已有2000多年的历史。在这一过程中,这个词的含义不断变化。其最初的含义是为证明特定的命题寻找论据的学问,阿格里科拉把它的含义改造为论题目录,维科(1668—1744年)把它的含义改造为反科学主义的研究方法,等等,所以,topica一词并无恒常的含义,必须根据该词所处的历史时期确定其含义并相应地确定其译法。例如,对于第一个历史时期的Topica,可以翻译为“地方论”;对于第二个历史时期的Topica,可以翻译为“论题目录”;对于第三个历史时期的Topica,则可以翻译为“地方论方法”。

然而,对当代中国的论题学法学产生重大影响的德国学者菲韦格(Theodor Viehweg,1907 - 1988年) 无视Topica学科的历史变迁性,把自亚里士多德以来的Topica看作一个大致的统一体确认它们的同一性。他在两种意义上使用Topica一词。第一种意义是问题取向型的研究方法。第二种意义是观点的目录。请注意,此处的“观点”并非对特定问题的意见,而是观察者进行观察的站点,“横看成岭侧成峰”,观察者站点的不同将影响观察之所得。

对菲韦格对Topica的问题取向型的研究方法之认识的批评,我已在别的地方进行,本文拟研究菲韦格对Topica的观点的目录之认识的正当性及其渊源。当然要否定其正当性,因为这样的对Topica的理解和译法不合阿格里科拉(Rodolphus Agricola,1444—1485年) 之前的Topica学问,仅符合阿格里科拉之后的这一学问,所以,用“观点的目录”来概括自亚里士多德以来的Topica学问,肯定挂一漏万。那么,阿格里科拉是怎样把Topica的含义从“寻找论据之学”变成了“观点的目录”(此等目录中的每一个单元即为一个论题) 的? 随后的法学者是如何跟进的? 本文拟研究这一问题。

研究者普遍认为1,荷兰学者2鲁道尔夫·阿格里科拉是这一转变的推手。他从1468年到1475年在意大利帕维亚大学学习市民法,尔后在费拉拉工作。1484年成为海德堡大学教授。1479年,他完成了《论辩证的寻找》(De Inventione Dialectica) 一书,这个书名值得一析。我们知道,“寻找”是一个修辞学术语,指为有关的论题找到可以提取论据的地方的活动,分为辩证的寻找和修辞学的寻找,在阿格里科拉看来,后一种寻找只以风格为对象,前一种寻找的对象是说服人的材料,它是为了教学、感动和愉悦听众而组织此等材料的艺术,旨在教人如何思考,如何说话。由此看来,此书立意高远,有为生民立命的旨趣。由此,阿格里科拉的现代同乡Lodi Nauta认为它是“文艺复兴时代关于论证、阅读、写作和交流的最有原创性的和最有影响的教科书”。但Manuel Jesús RodríguezPuerto认为那个时代的“辩证法”就是“共同的地方”。如此,阿格里科拉的书名可以解读成《共同的地方之寻找》。这一理解倒蛮符合阿格里科拉著作的内容,不容忽视。

在该书中,阿格里科拉遵循西塞罗的路线,把地方分为内在的地方和外在的地方。前者有:定义、属、种、属性、整体、部分、关联、毗邻(Adjacents)、主动、被动;后者有:原因(效果因、目的因)、结果(效果、目的)、地点、时间、情势(connexa)、偶然、事物的名称、意见、比较、类比、对反、距离。这个地方清单不同于前人的,具有相当的原创性,例如,毗邻、事物的名称、意见、距离就不见于西塞罗的地方清单。

他认为:地方不过是一个事情的某种普通符号(Notio),在其提醒下,人们可以找到让人相信特定事情的论据。这个定义具有革新意义,按照它,地方不再是论据的所在地,而是“实”的“名”,它们的任务是便利我们循名责实,并用此等“实”来进行论证。其次才是论据的所在地。对于“首先”,阿格里科拉说:发明他们称之为地方的论据之地的人做了一件最有用的事情,因为通过提示地方,如同通过一些符号,让我们能把我们的心思围绕着事情本身打转,并理解它们中的何者有说服力,并适合于我们要去发表的何种演说。德国学者Peter Mack对此评论说:“这样,地方是符号的记忆组,指引心灵去思辨特定的事情,此等事情可以与我们要讲的事情相配合。地方论为心灵提供一份固定的和被假定为完备的伎俩的清单”。此语等于说阿格里科拉的“地方论”不过是观点的目录。

在地方论的历史上,地方的含义在不同的作者手里往往不同,阿格里科拉被法国学者Eugenee Thionville认为是地方概念的改革者,说他把地方等同于词。赋予了一些与地方论没有任何关系的规则以topoi的名称。甚至说,尽管他的地方论与亚里士多德的地方论同名,但读他的地方论的人们完全不会从中学到亚里士多德赋予这种方法论的功能。还说他不能错得太彻底了。甚至说他没有读懂亚里士多德的《地方论》。这些骂人话无非说阿格里科拉的地方论与亚里士多德的地方论是两回事。但理论的发展往往是在对前人作品的有意或无意的误解或曲解中进行的,这是前人的宿命!

在阿格里科拉把地方的含义从论据的所在地改为词以后,地方的运用发生了变化。他提出了根据事物的地方对它进行描述(rem per locus describere)的原则,例如,当我们遇到哲学家一词时,我们就要寻找所有与它有关的地方,也就是它的定义(寻求智慧的人)、它的属(人)、它的种(是斯多亚派的还是伊壁鸠鲁派的)、它的偶性(蔑视身外之物并蔑视享乐)、它的相似物(历史学家)、它的对反(追求物欲的人),等等。辩证法学者经过这番训练,就会惯于快速地找到一个术语的不同的地方。

这样,如果某人要讨论一个问题,他面临的是一个寻找与这个主题相宜的属性的过程。例如,面对“哲学家是否应娶妻的问题”,他要对“哲学家”和“妻”两个术语进行描述。然后把定义、属、原因、偶性的地方分别用到这两个术语上,然后得出评论,继而得出命题,据以证成或证否要讨论的问题。

阿格里科拉的《论辩证的寻找》在他死后出版,产生了巨大影响。它同时扮演五个角色发挥影响:作为修辞学的文本、作为辩证法的导论、作为亚里士多德的《地方论》的替代、作为地方论的导论、作为文学课程中的辩证法材料。1523年,它被作为德国美因茨大学的修辞学教材使用。在图宾根大学,在从1525年到1531年的期间,它被作为辩证法的导论教材使用。在维也纳大学和Ingolstadt大学,它扮演过同样的角色。在科伦大学(1560—1561年,1561—1562年,1577—1578年)、Clare Hall大学、剑桥大学(1551年) 、鲁汶大学,它取代了亚里士多德的《地方论》。

那么,阿格里科拉把“地方”改为“符号”对于法学有何意义? 意义颇大! 分为宏观和微观两个方面。从宏观的角度看,此等改变包含体系的因素,因为阿格里科拉的地方论是根据事物的地方对它进行描述的艺术,把这一艺术套用到法学上,大而言之,可以对法学的整体进行描述(按定义、属、种、偶性、相似物、对反的程序),小而言之,可以对某一法律制度进行描述,例如,现在我们常用的分析某一制度的套路:定义、属性、区分、例外就是对阿格里科拉的地方论的运用。从微观的角度看,把阿格里科拉式的符号法律化,它就成了法律命题,把这些命题彼此勾连起来,就可以构成一个学科的体系。

《法学方法论》

作者: [德]拉伦茨
出版社: 商务印书馆
译者: 陈爱娥
出版年: 2003

二、尼古拉斯·埃维勒尔茨以共同的地方取代地方研究罗马法的最一般问题

尽管阿格里科拉学过法律并在他的年代的西方世界的法学教育中心意大利逗留十多年,他没有完成其地方论的法律化,此等转化可能是尼古拉斯· 埃维勒尔茨 ( NicolaasE veraerts,1461—1532年) 完成的。他是荷兰—比利时法学家。当过法院院长和Malines(属于比利时) 大参议会的主席。1516年,他在鲁汶出版了《共同的地方集成或法律的地方单卷本》(Topicorumseu de locislegalibus liber) 一书,此书的书名中出现了一个中世纪拉丁语词:Topicum。它不同于Topica,如前所述,该词的含义是寻找论据的艺术,而Topicum的含义是“共同的地方的汇集”“共同的地方”尽管与“地方”共享地方的名号,至少在西塞罗及其追随者手中是两回事。共同的地方指老生常谈。所以,埃维勒尔茨用这个词概括自己书的内容,就是告诉读者本书讲的是一些法学的常用内容。这样的“共同的地方论”与“地方论”就相去万里了。

无论如何,埃维勒尔茨此书的命运像阿格里科拉的《论辩证的寻找》一样好,出版后成为畅销书,在欧洲各地重印。重印的地点有波伦那、巴塞尔、巴黎、里昂、斯特拉斯堡、威尼斯、美因茨、法兰克福、科隆,直到17世纪中期才停止重印。

埃维勒尔茨把地方定义为“人们从中提取某些必要且可能的论据尽可能地证成或证伪一件事情的处所”。这一繁复式表达可以简化为“地方是可以从中提取论据的场所”。这样的地方定义与西塞罗的定义是一致的,然而,他是否把这一定义贯彻到全书的写作中,是值得怀疑的,因为他的地方与西塞罗的地方差别很大,不仅数目成倍增加,而且它们间的具体性与抽象性很不一致。尽管如此,这一定义还是包含一些新意。

首先,它提到的论据不是一般的论据,而是必要且可能的论据,这是个波爱修斯式的表达。波爱修斯( Ancius ManliusSeverinus Boethius,480—524年) 区分必然与可能,“必然”是只能是这样,不能是那样的东西。“可能”是所有人、多数人或智者根据他们的技能和他们所处的环境发表的意见。“必然且可能”的意思是“无可辩驳”,换言之,似是而非的论据被排斥在此处提到的论据的外延之外。

其次,它提到了论据的第二种运用:证伪,而此前的地方论者都只提到论据的证成功能。

作为第一次把地方论法律化的成果,埃维勒尔茨列出了100个法律的地方。它们是:1. 命令;2. 普遍性;3. 例外与规则;4. 相反的意思;5. 近真;6. 名称的词源;7. 大众的意见或大众的说话方式;8. 荒唐;9. 效果;10. 类比;11. 联系或两个法律的联合;12. 封地与永佃权;13. 永佃权与国势调查;14. 使用借贷与容假;15. 遗赠与遗产信托;16.《法尔其丢斯法》与《特雷贝流斯元老院决议》;17. 合同与遗嘱或相反;18. 合同与准合同;19. 合同与违约;20. 合同与私犯或相反;21. 遗嘱与审判或相反;22. 武装的军人与享受军人待遇的神职人员;23. 慷慨行为与慈善事业;24. 扶养与慈善事业;25. 嫁资与慈善事业;26. 皇库与教会或慈善事业;27. 军人与教会或慈善事业;28. 被监护人与公物或相反;29. 扶养与嫁资;30. 未成年人与精神病人、浪费人、缺脑筋的人或心神丧失的人;31. 未成年人与教会或慈善事业;32. 教会与礼拜之所;33. 肉体的婚姻与精神的婚姻或相反;34. 严格或限制法的理由对法律本身的限制;35. 宽松或宽广法或一般法的理由与法律本身的扩张; 36. 同时要求前提条件的结果;37. 人与时间;38. 人与物;39. 物与时间;40.时间与地方或相反;41. 人与地方或相反;42. 时间与时间;43.等同:定义与被定义;44. 标题与黑字;45. 主题6;47. 情势变更(Ratione casus conversiva);48. 权威或较大的先例;49. 性质改变;50. 结合的性质;51. 列举部分;52. 法律与遗嘱;53. 形式的缺陷;54. 数字;55. 势均力敌;56. 共同的偶性;57. 顺位(ordinatio);58. 奴隶与君主;59. 解放自由人与仆从;60. 剥夺与拥有;61. 种的位置;62. 遥远的属;63. 寻常事或通常或惯于做的事情;64. 失效之法;65. 较小;66. 较大;67. 第一与最后;68. 特别;69. 性质;70. 语词的专横的性质 ( naturadictionumtaxativarum);71. 意思与遗嘱;72. 税与什一税( a tributo ad decimam);73. 遗嘱规定与为专门的动机发布的敕答;74. 比例或可比例性;75.相反或对反;76. 相关;77. 民事与刑事;78. 不可能;79. 行为的实施环境;80. 整体与部分;81. 官职、职位的名称或叫法;82. 语词的隐含的性质(naturadictionumimplicativarum);83. 探索或困惑;84. 极端;85. 理由终止;86. 推定造就事实本身;87. 时间的不同;88. 比较的力量;89. 简约与法律与制定法或习惯法;90.意思与起诉书;91. 加倍的言辞或行为;92. 不方便的宽容;93.代位;94. 前件的授予;95. 结果的授予;96. 前件的破毁;97. 结果的破毁;98. 拟制;99. 完全的权力;100. 目的的美德。

相较于西塞罗的地方,埃维勒尔茨把地方法律化了,他的地方除了少部分地方与西塞罗研究过的地方重合外———例如类比、较小、较大、整体与部分、权威外———其他的都是新的、而且是法律人士专用的。当然,这些重合的地方的存在证明了埃维勒尔茨的工作与西塞罗的工作之间的连续性。这些地方不限于适用于法律领域,是亚里士多德意义上的“共同的地方”,所以,埃维勒尔茨讲的法律中的地方,也是相对而言的。

在这些法律地方中,有些是单独的法律概念,例如“普遍性”(第2个地方)、行为的实施环境、时间的不同、不方便的宽容、代位等,它们构成一个个的法律论题。

埃维勒尔茨的许多地方是成对出现、以“A与B”的句式表达两者间的关系的法律概念,例如奴隶与君主、解放自由人与仆从、剥夺与拥有、扶养与嫁资。它们间的关系要么是对反的,例如奴隶与君主、剥夺与拥有。它们之间的关系是相关(Correlativis)。它表达的是一种属性的对反,例如较为仁慈与较为严厉的对比,较宽与较窄的对比、较不可能与较可能的对比、较为真实与较为虚假的对比。它们间的关系还要么是类似的,例如解放自由人与仆从,等等,因此,寻找一定的中词(medium)把两个现象连接起来,乃地方论艺术的内容的说法对埃维勒尔茨的地方论极为合适。把对立的范畴和相似的范畴结对的好处是便于记忆。通过这样的连接,犹如面粉里加进了水,经过揉搓,它们可以结成一个个面团,再强力糅合,可以形成一个大面团,那就是一个学科的体系。所以,菲韦格把地方论与体系对立起来,是错误的。

但埃维勒尔茨这样的安排让地方的层级乱了套,类比本身还是一个地方,但从它们派生出的大量子地方,派生物与其母体并列为地方,两者的功能和抽象程度都不同,前者实际上成为了论题,后者还是地方,所以,埃维勒尔茨的地方清单实际上是地方和论题的混合物。

要指出的是,埃维勒尔茨的地方基本只涉及私法。

还要指出的是,埃维勒尔茨的一些成对出现的地方互反,例如,在“封地与永佃权”的地方之后就是“永佃权与封地”的地方,为何有如此安排? 从埃维勒尔茨的论述来看,这两个地方并不相同,基于前者的论证详细得多,基于后者的论证比较简短。

埃维勒尔茨的地方中还包括一个法谚:推定造就事实本身(第118个地方),虽然是唯一的,但它为地方的法谚化开了一个头。

最后,埃维勒尔茨在论述每个地方前都有一个论述这一地方的内容的提要,例如,在讲到“同时要求前提条件的结果”(第36个地方)前,概述了对该地方的如下7个论述:

1. 如果为证明一个事情的存在或完成一个证明需要多个行动,仅完成或证明其中之一是不够的。

2. 要求一个敕答的人或提交起诉书的人,应证明表述在此等敕答中的案件。

3. 要求承认一个文件以便让它有效的人,应证明它有效。

4. 在特定情势下做出的解答,主要只涉及上述特定情势,不涉及阐释性的说明。

5. 要求某种资质的文件,在没有此等资质时无效。

6. 具备让我请求审判的一切前提的慷慨行为条款,具有效力。

7. 在有关文件不适当的情况下,法官不可能做出适当的判决。

这样,被论述的地方真正地成为了论题,下面的内容是对它的论证而已。

《法与实践理性》

作者: 颜厥安
出版社: 中国政法大学出版社
出版年: 2003

三、约翰·奥尔登多尔普完成论题学的完全法律化

如果说,埃维勒尔茨的地方还是传统的修辞学地方与新生的法律地方的杂糅,则约翰·奥尔登多尔普(Johann Oldendorp,1488—1567年) 的地方则更法律化,是完全从法学角度建构的地方体系。

奥尔登多尔普是德国法学家,先后在罗斯托克、科隆和波伦那等地的大学学习法律。1515年在波伦那获法学毕业证书,1516年任格莱夫斯瓦尔德大学教授,1517年任该校校长。1518年获博士学位。1520年任奥德河畔法兰克福大学讲师。1538年任科隆大学教授。1540年任马堡大学教授,条件是可不按常规地讲授《市民法大全》。这个“常规”指意大利方式(Mos Italicus),就是后期注释法学派定下的讲授罗马法的顺序和方法,它分为8个步骤:第一是准备(Praemitto),即划定论述的范围。第二是分割(Sciendo),即按逻辑把将研究的文本在结构上分为独立的数个部分以便分别分析之。第三是重新概括(Summo),即把分开的文本重新整合为一个整体,以便观察其完全的意义。第四是举案例说明(Casumquefiguro),即将有关的规则适用于实际的或假想的案例;第五是概览(Perlego),即重读完整的文本,解释其立法理由和目的。第六是说明原因(Do causas),即从文本出发做出各种推论,包括援引法律规则和平行的惯例,并提出普遍的法律原则。第七是评注(Connoto),即集合从案例推导而来的法律规则。第八是争点( Obiicio),即为有争议的话题提供抗辩理由。这个方法统治了欧洲大学两个世纪之久,为奥尔登多尔普所不喜。

1555年,在担任马堡大学教授期间,奥尔登多尔普出版了《法律上的共同地方集成———即可以从中提取论据和理由以证明法律理由的地方或符号》的教学用书,体现了作者不同于意大利方法的教学方法。阿格里科拉的影响直接体现在奥尔登多尔普著作的副标题中:在地方与符号之间划等号、从此等符号中可以提取论据和理由的说法显然属于阿格里科拉。

奥尔登多尔普认为:地方是一些共同的符号,在其提醒下,人们可发现某一事情在什么程度上是可信的。这个定义有味。首先它把地方的属概念归结为共同的符号,“共同的符号”是“共同的地方”的别样表达,这点可由奥尔登多尔普书名中的topicum一词得到证明,因此,奥尔登多尔普的地方论像埃维勒尔茨的地方论一样,都是“共同的地方论”,也就是以法学上的一些常用术语为研究对象;其次,他把地方当作探寻对象可信度的工具,并不把它当作绝对的证明工具,由此把地方论安排在“意见”的领域。

奥尔登多尔普把地方分为自然的地方和民事的地方。前者可容纳有体物,房间、院子等属是,其中可以放置桌椅板凳、锅碗瓢盆等;后者包含可用来证明人们讨论的真理的论据或理由。乌尔比安把这两种地方的差别形容得很好:因为正像从不同的地方被召集并来到一个地方的人被说成是汇合(Convenire)一样,从不同的内心动机出发就一件事情达成了同意,换言之,达成了一个意见的人也是如此(D. 2,14,1,3)。此语中,第一个地方是自然的,第二个地方是心灵上的,是民事的地方。这些地方具有双重来源。第一重来源是自然理性,第二重来源是持续的使用。这些地方是一些套语(formula),人们必须用它们来证明或论证一些处在问题或争议中的事情,运用了此等地方,我们就不会有任何出错的危险。这个关于地方来源的说明实际上是奥尔登多尔普对地方的另一个定义:地方为套语,这就为把用范畴表示的地方改造为用句子表示的地方提供了可能。而且,在他看来,地方的来源是二分的,来自自然理性的当然是西塞罗等传下来的地方,来自持续使用的地方就是从长期的法律经验中提炼出来的地方。

继而,奥尔登多尔普又把地方分为事实的地方和法律的地方。前者是外在的地方;后者是内在的地方。前者要从外界取得事实证明的结果,例如证明是否达成协议、是否实施了私犯。内在的地方自身是争议的原因,它们对某人是否已正确地行或言有证明力。说白了,外在地方的对象是事实问题,内在地方的对象是法律问题或价值判断问题。

旨在证明事实的外在的地方有:证人、文书、宣誓、笔迹的比较、名声、事实证据、自认、拷问、猜测或推定、风俗、意见、本性、物或人的品质、时间、地点、迹象。

旨在在任何行为中进行法律论证的内在的地方有:权威、高尚与功利、必要、不能、经验、不便或荒唐、理性、定义、词源、关联或派生、联系、相关、前件与后件、区分、对反、一般的原因、效果因、材料因、形式因、目的因、结果或事件、属、一般的整体、整合的整体、量的整体、概括的整体、方式的整体、部分、整合的部分、量的部分、屈从的部分、方式的部分、例外、书写、判决、命令、主题、极端、例外、比较、较大、较小、类似或持平、法官与仲裁人、法官与遗嘱或反之、法官与合同、法官的意见与遗嘱、和解与既判力、司法上诉与指定仲裁人、经济与审判、法庭上的案由说明与教学的执行、武装的军人与在天的和穿袍的军人、合同与遗嘱或反之、合同与准合同、合同与私犯、人与地点或反之、人与物或反之、人与时间、物与时间、时间与地点、封地与永佃权、永佃权与国势调查、总管之诉与无因管理、请求遗产与原物返还、出借与临时占有、遗赠与遗产信托、《法尔其丢斯法》与《特雷贝流斯元老院决议》、遗赠与遗产信托、违反遗嘱的遗产占有与卡尔波纽斯遗产占有、死因赠与与遗赠、遗产信托与为他人出质之债、赠与或买受与质押、商事合伙与婚姻合伙、法律与遗嘱人、经济与法庭行为或教务行为、买受与留置、所有权与占有、嫁资与婚姻赠与、原物返还与请求遗产、契据与证人或反之、财宝与风暴折断之树、简约与取得时效、家子与保证人、清偿与简约、地役权与用益权、结婚与订婚、奴隶与解放自由人、市民法诉权与营造官诉权、简约与法规或法律、意外事件与死亡的发生、法规与法律、与简约、教会与国家、因错误做成的事情与未做成的事情、实施暴力与不公判决。

上述地方目录的特点也是结对:把两个法律制度根据它们间的关联性放在一起论述,例如,地役权与用益权是关联的,两者都是他物权。又如,清偿与简约是关联的,合同当事人可以达成暂不要求偿债的简约推迟债务人的履行。

要指出的是,奥尔登多尔普还为有些地方制作了套语,例如,对于本性的地方,奥尔登多尔普首先用《圣经》中的所罗门的审判的例子对之解释:两个母亲同居一室,一个母亲不小心压死了自己的孩子,为此想僭取别人的孩子,谎称那个孩子是自己的。所罗门王审理此案,他基于母亲爱孩子的天性命令把这个孩子一劈两半分给二人,真正的母亲遂说,不要劈了,把孩子给那个人吧! 而压死孩子的母亲却说,劈就劈吧! 如此,所罗门王迅速把孩子断给第一个母亲。奥尔登多尔普为这个地方制作的套语是这样的:本性稳固,而撒谎者惯于改变其表情和言辞。

在制作套语的同时,奥尔登多尔普也为一些地方制作了例外(infractio),它们是推理中的一些抗辩,例如这样的抗辩:如果法律的文句规定了或未规定某事,应根据我们理解的立法者意图或立法理由或根据其他的法律补充之。

最后,奥尔登多尔普还为一些地方制作了示例,例如,他为意见的地方制作了如下示例:1. 对于有通说的事情,推定此等通说为真;2. 凡是谚语或格言所说之事,通过当代人的口说出来的,不得猜想为假。

这样的地方—套语—例外—示例的操作程序显然是意大利方式的残留。示例等于意大利方式的第四个环节———案例说明。套语等于意大利方式的第七个环节———评注。抗辩等于意大利方式的第八个环节———抗辩。所以,尽管奥尔登多尔普以不按意大利方式讲授法律为条件就任马堡大学教授,但他还是不能完全摆脱意大利方式对他的影响。

无论如何,奥尔登多尔普对地方的列举已摆脱了埃维勒尔茨的从传统的地方(也就是修辞学的地方) 开始,补充法律的地方的模式,完全以法律为主导展开对地方的论述。传统的地方只有与法律有关者才被采用,并被夹杂在法律的地方中得到说明,它们有:定义、词源、关联或派生、联系、相关、前件与后件、区分、对反、原因(其下有若干子地方)、结果或事件、属、整体(其下有若干子地方)、比较、较大、较小、类似或持平等。由此可以说,奥尔登多尔普是把他的书名落实到实处的。

《维柯著作选》

编译: 利昂·庞帕
出版社: 商务印书馆
译者: 陆晓禾
出版年: 1997

四、西班牙法学家穆略斯以词素关联法建构论题法理学

16世纪人文主义法学家的论题学法学距离我们已500余年,这导致舒国滢教授宣告这种法学已死亡。但全球性的考察证明它在现代并不曾灭绝,西班牙法学家弗朗西斯科·普伊·穆略斯1988年在墨西哥出版的《法律地方论:表达的地方论》一书简直是16世纪人文主义法学家著作在方法论上的复活。这是一部非体系的法哲学著作,收录的是作者于1981—1982年在西班牙圣地亚哥·德孔波斯代拉大学讲课的讲稿。该书用词素粘连法研究了59对地方。它分为逻辑的地方、自然的地方、本体论的地方、伦理学的地方、人类学的地方、社会的地方,外加关于论题学和论题学法学的结论6个部分。

逻辑的地方有:谜与谜样的法、理性与理性法、理想与理想法、经验与经验法、科学与科学法、规范与规范法、管辖权与司法法(这对中的Jurisdiccion与judicial并不完全同词素,只是词素相近)、议会与议会法、宪法与宪法法、法典与法典法、抽象与抽象法。

自然的地方有:自然与自然法、权利(derecho)、方向(Directo) 与正当( Recto) 、法院与法院地法( Derechoforal) 、客体与客观法、现实与现实法、材料与材料法、历史与历史法、程序与程序法、强制与强行法、刑罚与刑法。

本体论的地方有:法律与合法权利、时间与当代法、进化与进化了的法、陈腐与陈腐了的法、起源与原初的法、私与私法、神与神法。

伦理学的地方有:习惯与习惯法、效力(Valor) 与有效的法、正义与正义的法、善与善法、义务与义务法、经济与经济法、高尚与高尚的法、艺术与艺术性的法。

人类学的地方有:人与人权、人格与人格法、主体与主观权利、设定人(postor)与实在法(derechopositivo)、法学家与法理法、政治与政治法。

社会的地方有:社会与社会法、人民与民众法、共同体与共同法、城邦与市民法、教会与教务法、罗马与罗马法、民族与万民法、日耳曼人与日耳曼法、不列颠人与英国法、地区与地区法、加利西亚与加利西亚法、民族与民族法、西班牙与西班牙法、联邦与联邦法、欧洲与欧洲法、国家与国家法。

与16世纪的人文主义法学家一样,穆略斯也是把法律问题成对论述。16世纪人根据彼此的关联性把两个法律制度配对,穆略斯也是如此,不过,他把一般的关联性限缩为词素的关联性。他理解的Topicos就是范畴。由此,他把具有词素关联性的主要法律范畴捉对论述,最终达成了对法哲学的基本论述,尽管论题排列的方式与一般的法哲学著作不一样,但问题域是基本一样的。穆略斯是菲韦格的追随者,他以自己的著作实践了菲韦格本人未曾完成的论题学法学的理念,由此帮助人们理解了菲韦格心目中的论题学法学为何以及菲韦格的论题学法学理念的16世纪来源,但穆略斯对自己作品的反体系性质的界定是值得怀疑的,因为他毕竟把59个法律论题分成6个大类(这是奥尔登多尔普著作的遗迹),这种类的设计恐怕不是随意的。实际上,体系就是对材料进行分类,据此把它们组织起来的方式。穆略斯在说他的方法反体系时,他理解的体系是演绎式体系,除了这种封闭性的体系外,还有开放式的体系,论题学法学属于开放性的体系、归纳性的体系。它与封闭型的体系一样具有克服混乱性的功能。

《欧陆法律史概览》

作者: [英]梅特兰等
出版社: 上海人民出版社
副标题: 事件，渊源，人物及运动
译者: 屈文生
出版年: 2015

五、其他当代法学家的法谚论题学法学

阿格里科拉说:地方为套语,埃维勒尔茨和奥尔登多尔普的地方都是共同的地方。这样的地方论理解在其他当代法学家手里得到了展开。德国法学家、汉堡大学教授GerhardStruck(1944至今) 于1971年出版的《法学地方———法学家著作中的论据与共同的地方》即为这种类型的典型作品。在此书中,他提出了64个地方或论题,我找到的24个有如下列:

1. 后法优于前法;2. 特别法破毁一般法;3. 例外必须被严格解释;4. 既判之事作为真理被接受;5. 裁判官不理小事情;6.不得做过分的请求;7. 兼听则明;8. 禁止法官审理涉及自己的案件;9. 疑案按有利于被告的原则处理;10. 人为财死;11. 禁止订立损害第三人的合同;12. 享有利益者要承担责任;13. 物的主人承受意外事件的损失;14. 诱因原则;15. 优先;16. 同样;17. 订立债的人必须对其后果承担责任;18.《德国民法典》第254条14的正确观念;19. 沉默不导致债;20. 私人自治;21. 未审不得判人有罪;22. 目的;23. 没有指望的东西不要去渴望;24.不可承受的东西不合法。

如同其书名揭示的,Struck把“地方”等同于“共同的地方”。在地方论的历史中,地方与共同的地方的关系一波三折。在亚里士多德的手里,共同的地方适用于所有的学科,地方(或称专有的地方) 适用于特定学科。在西塞罗的手里,地方是论据的所在,共同的地方是些老生常谈。昆体良认为西塞罗歪曲了共同的地方的含义,主张在这个问题上回到亚里士多德去,但他的主张显然没有在德国成功,Struck理解的地方显然是法学界流行的一些老生常谈,也即共同的地方。这样的地方理解与16世纪人文主义法学家的对偶式地方研究法尚有距离。

西班牙学者Gerardo Pereira Menaut(1946至今) 的《地方论:法的原则与拉丁法谚》( Topica : principios de derecho ymaximasjuridicaslatinas,2001年版 ) 则把地方与法的原则和拉丁法谚等同,收录了1031条法谚。作者把Topica等同于法谚,在序言中并不做任何说明,查《新西汉词典》才知道,Topica在西班牙语中就是“老套”、“陈词滥调”的意思。这样的意思应该属于“共同的地方”的。看来,在现代西班牙语中,“共同的地方”已经被省略成“地方”了。在意大利语中,也有Locuzione一词,意思是“词组、成语、短语”,该词显然由locus(地方)一词而来,相当于西班牙语中的topica,也是共同的地方的简化。由此出发,可以认为Gerardo Pereira Menaut的路子与Gerhard Struck的路子并无差异。

顺便指出,德国学者威亚克尔也这样理解地方。他认为地方是一些具有可信性的观点,它们被普遍认为对寻求针对个案的决定有说服力。这些地方可以是约定俗成的共同真理、规则和实践理性的谚语、格言或俗话。

Egon Schneider认为的地方有:诚信、信赖之保护、法律行为的基础、超法律的紧急状态、人的尊严等。他认为法律解释的方法与指导性观念也是地方,例如衡平、正义、可操作性、法的安定性、既定的学说、既定的判例。

Martin Kriele认为结论性的法律逻辑程序是地方,例如类推、先验的论据等,而法律解释中的元素也是地方,例如体系解释,还要加上法的原则,例如人的尊严、法治、自由、、平等。

Llmar Tammelo认为解释法的谚语、法的一般原则、正义的标准是地方。

以博士论文研究地方论的Bokeloh(威亚克尔的学生) 认为,诚信原则的子原则都是地方,例如一般的诈欺抗辩、禁反言、一个要求他将来要返还之物的人是诈欺行事(dolo agit,quipetit,quod statimredditurus est. 载D. 44,4,8pr. 。保罗:《普劳提评注》第6卷)。

OttmarB allweg认为法典和法律本身就包含了地方的目录,,它们按问题的领域和教学的需要排列。按此说,民法典的目录都是地方。

按此标准,古斯塔夫·拉德布鲁赫的《法律智慧警句集》也是法律论题学方面的著作。张明楷的《刑法格言的展开》、郑玉波的《法谚(一)》同此。

六、结论

地方论为何到16世纪变成了论题目录? 此乃因为Topica的含义发生了从面向法庭到面向教室的转变。在西塞罗的时代,地方论是一种写作辩护词的艺术。到16世纪,论题学法学是一种教学方法,要解决的是尽可能有效地让学生在较短的时间内掌握海量的罗马法材料的问题。在那个时代,《法学阶梯》在部分讲授的条件下也要学两年,否则需要4年。《学说汇纂》需要学8年。粗学罗马法需要5 - 6年。此情催生了打造一种短平快地学习罗马法的方法的需要。为此,学者们用心去发现和构建Locus(徐国栋按:Locus是Topos的拉丁语形式),目的是为记忆和做出判断提供可靠的支持,所以,记住这些“场所”就是最重要的方法了。结果,“法学非常广泛地利用了Loci的概念。的确,从确定的Loci展开讨论,成了传统教育方法的一部分。只有经教授们承认或认可的且能作为起点的知识点(Locus),才被认为是确定性的证明。Loci同时也是问答教学法questiones的辅助手段。法律学人会尽其所能尽可能多地收集有用的Loci。”确实,让学生们按埃维勒尔茨提供的100个地方、按照奥尔登多尔普提供的几十个地方学习罗马法,比直接面对相对杂乱无序(尤其是《学说汇纂》)的罗马法原始文献来学习这个学科,要轻松多了,重要的原因在于诸地方的组织者已经把相关的地方串成一对对,能够达成举一反二之效。当然,以同样的方法学习西班牙法哲学,也会让人轻松。

从地方论到论题目录的变迁,导致了Topica一词的含义的变迁。在16世纪的人文主义法学家之前,该词一直是“地方论”的意思,但在16世纪的人文主义兴盛期后不久,在1720年,英语中的Topic一词就有了“论题”的意思。由此产生的副作用是:作为对该词的历史无专门研究的学生,面对Topic一词曾有“地方”的意思的说法,可能感到很奇怪。所以,对于1720年之前的文献中的Topica,不能以“论题”译之。然而,菲韦格及其追随者的问题在于假定Topica一词从古到今有同样的意思。在西文中,由于该词在不同的时代同形异义,此等假定的谬误性非经研究者之手难以发现,但在中文中,不存在同形异义的隐蔽空间,16世纪之前和尔后的Topica必须用不同的中文词翻译出来,以体现它们在不同时代的意思,如果对亚里士多德以来的Topica著作一律以“论题学”翻译之,这实在是以今拟古,举一个类似的例子可证明此举的荒谬:“娘”在古汉语里是女儿的意思,“汤”在古汉语里是热水的意思。如果我们把古代的“娘”理解成现代的母亲,或把汤头歌理解成喝汤歌,那该闹出多少笑话!?

最后要说的是,菲韦格把地方论(论题学)思维与体系的方法对立起来,但可能他不知道,16世纪的人文主义作家力图用论题学建构开放的体系,后人认为他们处在方法论和体系化的实验阶段。因为16世纪是注释法学、评注法学结束、共同法形成,需要整理的世纪,体系是整理杂乱材料的工具。严格说来,“共同的地方”就是这样的工具。每个地方相当于人体的一个穴位,把所有的穴位都描画出来,一个人的形象(这是一个体系!)也就出来了。“根据事物的地方对它进行描述”的阿格里科拉原则就是建立体系的原则,不过这不是以权利概念为主轴打造的体系,它由许多的法律格言为龙骨构成,是一种不同于潘得克吞式的封闭性体系的体系,但菲韦格不懂这点,故把这样的地方论体系看作是反体系的问题导向的思维方法。

本文系#论题学法学#专题第3期

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