Vol.458 姚建宗：新兴权利论纲 | 新兴权利与权利泛化

新兴权利论纲

姚建宗，吉林大学法学院教授

原文发表于《法制与社会发展》2010年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢姚老师授权“法律思想”推送本文

摘要

当代中国社会主义法治建设的历史画卷不断展开的过程在法律层面的一个显著体现就是各种“新兴”权利不断展现的过程。新兴权利之“新”既可以从以时间和空间为核心的形式标准来判定，又可以从权利的主体、客体、内容和情景为核心的实质标准来判定。新兴权利的产生在根本上乃是因应社会的发展而在法律制度需求上的“自然”反应，而新兴权利与旧有权利之间的冲突和协调不仅始终贯穿于法律权利实践的始终，而且彰显着权利发展的真实样态。

关键词

新兴权利；形式标准；实质标准；权利发展

引言

我们一般都认为，从整体上看，西方世界中不仅权利的观念和意识而且权利的法律确认和保障制度，都是最为发达和完备的。而以中国为代表的东方世界—更不用说诸如非洲之类的其他发展中国家—从整体上看，不仅在传统上就比较缺乏权利的观念和意识更缺乏相应的法律权利制度，而这种情况直到20世纪前半期实际上也没有太大的实质性改变。所以，当时间进到20世纪90年代初，面对全球范围之内众多的国家对于包括《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及《经济社会文化权利国际公约》等在内的人权文献所宣示和记载的各类具体人权的高度认同，美国哥伦比亚大学的著名宪法学家路易斯？亨金不无自豪而欣喜地宣告说：“人权是我们时代的观念”，而“我们的时代是权利的时代”！

无独有偶，经过改革开放三十年，我国的经济、社会、文化和政治都取得异常迅猛的发展，都获得了长足的进步，这反映在我国社会主义法治建设上就是，我国社会不仅在权利的法律制度确认和制度保障方面进步明显，而且我国公民的权利意识与权利观念也大大地得到加强，这从我们日常生活中出现的大量维权诉讼中就可得到生动的印证。也正因为这种情况对于当代中国而言意义非凡，所以，张文显教授以与亨金同样的自豪和欣喜宣告说：“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利倍受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。我们越来越习惯于从权利的角度来理解法律问题，来思考和解决社会问题。我们这个世界的权利问题正以几何级数的速度增长。经典的权利在新的时代背景下衍生出许多新的具体的权利问题，而新的社会关系要求在权利大家族中添列新的成员，新兴权利与日俱增；人的权利还没有从根本上解决，动物的‘权利’、植物的‘权利’以及其他自然体的权利已被提到日程；我们刚‘否定’‘自然权利’的概念，却又面对‘自然权利’的现实；法律权利与‘道德权利’、‘习俗权利’，国内法的权利与国际法的权利等‘权利’形式难解难分地交织在一起。” 

是的，至少在当代中国，权利的确已经成为了中国人日常生活的基本观念与思维习惯，新型的、性质各异的各种权利作为“新兴”权利不断地在人们的生活中得到主张甚至获得法律化的制度表达。但是，任何事物都必然具有正反两面，权利自然也不例外。当代中国社会这种权利话语的张扬，权利主张的扩展，权利类型的增加，以及权利实践的深化，一方面使我们的社会尽显现代社会的时代风貌，高扬现代法治的核心价值理念，表征中国社会主义法治建设的初步成就；但另一方面，权利话语的滥觞，权利主张的乖戾，权利实践的非理性张扬，确实也存在着使权利庸俗化的极大可能，从而使权利本身也自我蒙羞。正如玛丽？安？格伦顿所说的：“权利话语为我们带来的独一无二的影响经常与我们古老而崇高的权利传统相矛盾。虽然它与媒体当前所提倡的十秒钟广播讲话的节目规格完美结合，但却严重限制了进行对话的机会，而这正是一种有序的自由体制最终赖以存在的基石。权利范畴的迅速扩展—延及树木、动物、烟民、不吸烟者、消费者等等—不仅使权利碰撞的机会成倍增加，而且也使核心民主价值面临平凡化的风险。”这或许是因为，虽然“人们宣扬，抑或提出了各种各样的新的权利，由此拓展了个人自由的范畴，但却未对它们的归途、彼此的关联以及它们与相应的责任或者总体福利的关系给予太多的考虑。”

这也客观地表明，在当代中国，当权利已经逐渐登上社会主义法治的圣坛并日享神圣的荣耀时，我们也真真切切地需要对权利保持着欣喜与忧虑、激情与理性、鼓动与克制之间的微妙的平衡。这样，无论是在理论上还是在实践上，我们确实都需要以我国社会现实中存在并不断地在争取存在的各式各样的“新兴”权利为对象，进行思想与理论意义的逻辑梳理与内涵整理。而这样的学术工作大体上可以划分为两部分，一是在宏观上对于我国社会中现实存在的各种“新兴”权利进行整体描述与大致归类，并一般地探究其共性；二是从更加深入的更微观的层面，以“新兴”权利的典型样态为对象，力求准确地揭示“新兴”权利产生和发展的基本规律，总结和归纳“新兴”权利之为“权利”的严格标准，从而排除和过滤现实中所存在的各种虚妄的“权利”呓语。作为对我国改革开放三十年来产生和存在的各种“新兴”权利状况的初步的宏观考察，本文的探讨无疑属于前者。

姚建宗：《新兴权利研究》，中国人民大学出版社2011年版

一、“新兴权利”的概念描述

与范围划定

如果以当代中国改革开放三十年来整个社会的全面发展所带动的法制的进步和法治的发展为背景，而以法律权利为对象，来审视和考察我国社会主义法制建设的总体面貌，那么，可以说，这样两个方面大致是我们不能不加以特别关注的：一是三十年来我国公民法律意义上的权利意识和权利观念确实得到了飞速的发展，甚至显现出了权利话语超乎寻常的社会观念与思想的统治力；二是三十年来我国法律权利的数量急速地增长以及制度化水平的不断提高。

在我国法律权利数量的急速增长和制度化水平的不断提高当中，就我们当代中国社会以及我国公民来说，生活的事实的一个非常重要的侧面就是，我们不断地遭遇到了许许多多我们的生活经验未曾识见的法律权利，对于这些法律权利，我们从不熟悉到熟悉、从不了解到了解、从力求加以理解到直接付诸实践；而当我们对于这些法律权利刚刚有所把握的时候，不经意间，又有一些我们未曾识见的法律权利悄然来到了我们的生活中间。而更为准确的描述大概可以是这样的：改革开放的这三十年，我国公民真实的法律生活与法律实践就是不断地遭遇、了解、熟悉和实践由“新”到“旧”的一个又一个法律权利的三十年；改革开放的这三十年，也就是“新兴”权利不断展现、不断为人们了解和熟悉并加以生活实践从而“隐去”其“新”，同时另一些“新兴”权利一个又一个相继接续“现身”从而又开启一个又一个同样的“去”“新”并羽化成熟为法律权利的过程；而至今，这样的一个过程依然在延续之中而没有、也当然不可能中止。所以，对于当代中国的法治建设来说，“新兴”权利的“兴”与“隐”，就是一幅当代中国社会主义法治建设的历史画卷不断展开的过程。由于本文的目的并不在于对近三十年来我国社会所现实存在的这些“新兴”权利中的某些具体权利样态的产生、发展和成熟的过程进行详细的描述和细致的剖析，以及对这一过程所蕴涵的共同性的基本规律进行深入的探究和准确的揭示，而是重点在于对我国改革开放三十年来权利现象发展的宏观样态做一个大致的描述与总体形象的勾画。因此，本文不对“新兴”权利做严格的定义式概念界定，而只是对其做大体上统一的状态性描述并通过对“新兴”权利进行类型意义上的范围划定而确定其大致边界。我所谓的“新兴”权利及其边界范围，是由如下的一些要件来共同予以确定和限定的：

第一，所谓“新兴”权利，特指中国社会所存在的权利的各种“新”现象与“新”样态，而这些所谓的权利的“新”现象与“新”样态在别的社会中很可能早就存在。比如在西方很多发达国家，证券的发行、交易，以及期货的买卖，早已有百年的历史因而根本就不是什么新鲜事物了，因此基于购买股票和期货而产生的一系列相应的权利也当然没有什么“新”的意味；但在当代中国，正是在改革开放之后，我国才逐渐建立起与证券和期货买卖直接相关的各种法律制度，因此，基于购买股票和期货而产生的一系列相应的权利在当代中国当然就属于我们所称谓的“新兴”权利。

第二，所谓“新兴”权利，特指自1978年以来我国社会逐渐出现的权利的各种“新”现象与“新”样态。比如，我国公民现在所享有的私有财产权，行政了解权（知情权），提起行政诉讼的权利，获得国家赔偿的权利，等等。

第三，所谓“新兴”权利，特指权利的各种“新”现象与“新”样态，这里所说的权利的各种“新”现象与“新”样态实际上就是指权利在主体、客体、内容方面的伸缩或扩展、限制等变化情况。比如，因购买“国债”而成为债权人所享有的权利本来就属于一般债权人所享有的权利，但就我国情况而言，只是在改革开放之后我国才正式以法律的方式制度化地发行国债，因此，因购买“国债”而成为债权人从而所享有的权利，我们也将其归入“新兴”权利之列。

第四，所谓“新兴”权利，首先包含了已经获得法律意义的那些权利的“新”现象与“新”样态，也就是已经得到法律意义上的制度化的权利形式，即法律权利，比如：地役权，股东知情权，股东对于股东大会决议的撤销权，股东派生诉讼提起权等等；其次，所谓“新兴”权利还包括了目前只是得到一定程度的社会认可的社会性权利主张，尽管其也获得了将其法律制度化的广泛的社会呼吁与社会支持，尽管国家已经将其做了充分的无罪化和无害化的实践处置，但依然还没有得到真正的权威性的法律化和制度化的表达形式，比如所谓安乐死的权利，同性恋者的婚姻权等等；最后，所谓“新兴”权利同时还包括了异乎寻常的也就是根本有悖于权利传统和权利常态的一些“权利”诉求形式，而根据制度演化的技术操作并从实践可行性来看，我们又很难真正将其制度化，因此在一个相当长时期之内，基本上只能以观念和思想的方式存在的权利主张，比如所谓动物的权利、植物的权利等等即属此类。

五，所谓“新兴”权利之“权利”较为宽泛，不仅包含一般所谓真正意义的“权利”，而且也包含了属于“自由”（freedom）甚至“特权（特惠）”（privilege）的内容。比如，当我说“独身妇女的生育权”属于我国的“新兴”权利时，实际上就完全没有将“权利”与“自由”加以区分。

由上可知，本文所谓的“新兴”权利事实上并不是一个真正的法学范畴意义上的概念，它所表征和代表的实际上是一系列不同类型和性质的权利，因此可以说它实际上也就是一个表征“权利束（丛）”的统合概念。同时，这里的“新兴”权利肯定更不是一个立法上的概念，也就是说它不是一个实证法意义上的严格的法律制度层面的概念；当然，它也不是一个学理上正在加以总结的可能的学术概念；相反，它是而且仅仅只是用以描述我国社会现实中所存在的某些具体权利诉求和权利主张现象的一个松散的概念。

[美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版

二、权利之“新”的形式标准

从上述有关“新兴”权利的概念解析中我们也可以看出，本文所谓“新兴”权利，简单地来说，我们完全可以从形式标准和实质标准两个方面来分别考察其具体内涵为何，以及如何对其给予相应的身份认定。就形式标准而言，在当代中国，所谓“新兴”权利，大体上主要是指如下两种意义上的所谓“新”的权利：

第一，以时间为标准，在中国既定的法律制度中，凡是过去在中国的法律文本中没有明确规定的法律权利而在新的法律文本中明确规定或者隐含地包含着的法律权利，就是所谓的“新兴权利”。这种情况至少包括了三种类型：

一是过去的法律文本没有任何规定而新的同类法律文本在条文中非常明确地确认了的新的法律权利，这种法律权利就是所谓的“新兴”权利。这样的例证并不缺乏，比如，我国《宪法》一直没有明确地规定我国“公民的私有财产权”，但2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的我国宪法第四修正案将《宪法》第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”的规定修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”、“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，由于现行宪法已经如此明确规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，从而使“私有财产权”成为我国公民的一项“新兴”权利。再比如，2001年12月29日第九届全国人大常委会第25次会议通过并于2002年9月1日起施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定了“公民有生育的权利”，但这个规定比较笼统，当时并没有考虑到我国社会现实生活中早已存在的一些特殊情况和要求，而2002年9月27日吉林省第九届人大常委会第32次会议通过并与当年11月1日正式实施的《吉林省人口与计划生育条例》第30条第二款规定了“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”，这一规定出台之后引起了社会的广泛关注和激烈的争论，但作为一个地方性法规，该规定并没有违反作为其上位法的《中华人民共和国人口与计划生育法》，同时它还确定无疑地在其效力范围之内确认和规定了公民中的“独身妇女”所享有并可实现的“生育权”这项“新兴”权利。

二是过去的法律文本和现行的同类法律文本都没有非常明确地在具体的法律条文中确认和规定某种法律权利，但从相关法律的具体条文的规定中可以合乎逻辑而合法地推导出某种将受到既定法律的肯定与保障的法律权利，这种法律权利也属于“新兴”权利范畴，比如，“隐私权”在我国就属于这种类型的“新兴”权利。同样类型的“新兴”权利还有比如囚犯的婚姻权、艾滋病人的婚姻权、以及虽然主要以变性人和同性恋者为主要关注对象但应该更为广泛的性权利。

三是过去既定的任何法律的文本都没有非常明确的法律条文对相关的法律权利做出明确或者隐含的规定，而崭新的以前没有过的法律的文本在具体的法律条文中对相关的法律权利做出了明确的或者隐含的规定，这样的法律权利也属于“新兴”权利之列。比如有关基于买卖“股票”等证券和各种“期货”而相应地取得的系列法律权利，我国购买基金者作为某种基金的持有者所享有的权利，以及我国现行《合同法》第286条所规定的“承包方的优先受偿权”，就属于这种类型的“新兴”权利。同样，尽管1989年我国国务院颁布的《种子管理条例》还没有做出相应的规定，但我国2000年制定而2004年修订的《种子法》却明确地确立了“种子产权”；同样，1997年我国国务院颁布的《植物新品种保护条例》以及相应地1999年6月和8月先后实施的《植物新品种保护条例实施细则》农业部分和林业部分确立的植物新品种发明人对于植物新品种的“新品种权”。

第二，以空间为标准，在中国的法律地域范围之外早就存在而在中国的法律地域空间之中过去尚未存在，而在后来的中国法律中通过相应的具体条文明确地规定或者隐含地规定的法律权利，也是我们所说的“新兴”权利。这类“新兴”权利实际上也可以分为三个层次：

一是国际层面的法律文献，比如联合国及其相应的机构或者其它国际性组织所制定的法律文件通过相应的具体法律条文明确规定或者隐含地规定的法律权利，比如国际人权文献之一的《经济社会文化权利国际公约》所确认的一系列权利，如“适当生活水准权”项下所列举的诸如获得适当的食物的权利、获得清洁饮水的权利以及获得适当的住宅（住房）的权利等项法律权利，就属于这种“新兴”权利类型。

二是地区层面的法律文献，比如欧洲或者美洲或者非洲地区通过相应的区域性国家间政府组织所制定或者通过的法律文献，在具体的法律条文中明确规定或者隐含地规定的法律权利。

三是其它民族国家或者相关的独立法域的法律通过具体的法律条文明确规定或者隐含地规定的法律权利。一般说来，这三种情况实际上都必须通过所谓的“法律的移植”或者“法律引进”而实现相应地国内法的转化。比如我国民商法领域的不安抗辩权，我国《合同法》中的所谓债权人的代位权、撤销权，我国《公司法》中的股份回购请求权，就属于这种类型的“新兴”权利。

三、权利之“新”的实质标准

“新兴”权利的实质标准，也就是在权利的实质内容上，我国既存的法律权利类别都无法加以涵盖和纳人其中的那些内容，这些内容有些是完全崭新的，有些内容尽管本身并没有什么变化但是这些内容的适用范围或者适用条件却发生了变化，从而在变化了的适用范围或者适用条件下，这些内容也自然构成一类“新兴”的权利的内容。

而从实质标准来看，在当代中国，所谓“新兴”权利，实际上所指涉的大体上是如下几种法律权利的样态。

第一，纯粹的“新兴”权利。这种“新兴”权利，所指称的就是在既有和现有的所有法律权利中，根本就没有存在过这样的类似权利样态，即，对于这类权利来说，不仅权利主体是崭新的也就是特别地为法律所独立确认的，而且权利客体以及客体物也是崭新的或者说特别地给予法律确认的。这类法律权利，实际上就是最典型、最标准的“新兴”权利。比如，在冷冻精子、卵子、受精卵和胚胎上所成立的相应的权利（不管是作为物权还是作为人格权），在基因上所成立的各种权利，艾滋病人的权利，同性恋者的权利，变性人的权利，我国《消费者权益保护法》所规定的消费者的人格权，公民对于尸体的权利，死者的名誉权，等等，都属于这种类型的“新兴”权利。

第二，主体指向的“新兴”权利。这种“新兴”权利，所指称的就是在权利客体及其范围不发生变化的情况下，权利主体的范围发生了变化，这种变化表现为要么是权利主体范围的扩展要么是权利主体范围的限缩（小），由此所导致的法律权利样态。比如，基于团体成员的特殊身份所具有的权利，作为合法的特定俱乐部的成员所具有的权利，在某个小区居住从而作为业主之一所具有的权利，以及我国最高人民法院通过司法解释所确立的在发包人欠付工程价款范围内实际施工人对于与其没有合同关系的工程原始发包方所具有的直接赔偿请求权，就属于这种类型的“新兴”权利。

第三，客体指向的“新兴”权利。这种“新兴”权利，所指称的就是在权利主体及其范围不发生变化的情况下，权利客体的范围发生了变化，这种变化大致体现为权利客体的承载物即客体物的范围的扩展或者缩减，从而形成的法律权利样态。在这里，我必须加以说明的是，所谓法律关系客体或者权利客体，实际上都是一致且统一的，那就是“利益”，尽管这个“利益”确实也是分成不同的类型，但在现实生活中，“利益”本身又一定是有相应的物质承载者的，也就是客体物。所以，我们通常所说的权利客体的变化或者权利客体范围的变化，实际上是权利客体物及其范围的变化。比如，尽管我国没有任何法律作出明确规定但学术界一直在广泛地进行研讨而我国台湾地区也有明确规定的“贞操权”和“信用权”，对于人体、器官、尸体、死者名誉等所具有的相应的权利，本文前面已涉及的基于冷冻精子、卵子、受精卵、胚胎所成立的相应的权利，在基因上所成立的各种权利，一般的基于信息的权利，股票和各种基金买卖所具有的各种权利。

第四，境遇性“新兴”权利。这种“新兴”权利，我所指称的是这样的一种法律权利类型，即在法律所特别地设定或者给予的某一种境遇中，凡是属于或者进入这个境遇环境之中的主体，即属于法律规定的合格的权利主体，当然也就合法地享有对于该境遇之中的权利客体及其客体物的各种权利要求和权利主张。这类法律权利从权利主体和权利客体来说，与纯粹的“新兴”权利非常相似，其主体与客体都是以前的既有和现有的权利所没有涵盖或者指涉的，之所以不将其归入纯粹的“新兴”权利之中，而单独地以境遇性“新兴”权利来称谓，是因为这种境遇性“新兴”权利本身非常特殊，这种特殊性体现在，无论是就权利主体而言还是就权利客体而论，都是法律特别地给予了明确的合法存在的“条件”或者“期限”附加的，并不具有一般意义上的普遍性，而只是具有特殊意义上的普遍性。即一旦法律所附设的“条件”或者“期限”成就，那么权利主体相应的权利的实际享有或者实现就是肯定的，而一旦这样的权利得到实现，该项法律权利就不再存在了；而要想设定类似的法律权利，那么就需要有新的法律再做出相应的法律规定与权利设定。比如，作为我国中央人民政府的国务院通过发布某某年的何种国债的《国债条例》而发行国债，凡是该国债的购买者就当然地享有到期收回本金并获得法定利息的权利，这种权利就属于此处所说的境遇性“新兴”权利；再比如，购买彩票（比如各种名称的福利彩票、体育彩票）并通过摇奖而获得各种等级的奖金的权利，在当代中国也属于这种境遇性的“新兴”权利。同样，所谓安乐死的权利，上市公司职工购买内部股的股权，我国单位职工集资建房的房屋产权，我国经济困难职工和居民购买经济适用房所具有的相应权利，等等，也都属于这类“新兴”权利。

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978

四、权利之“兴”的动因

在当代中国，“新兴”权利之所以以如此迅猛的速度和高质量的制度化水平增加着，其实是有着多方面的动因单独地或者综合地起着推动作用的。从大的类别来讲，这些动因大体上可以被类型化为如下四个方面。

第一，在任何一个社会，法律权利在数量上的任何增加或者减少，以及法律权利在内涵上的任何变化，实际上都是因应社会本身的发展而在法律制度层面的一种“自然”反映，这从宏观上确实印证了马克思主义理论的经典性论断，即，经济基础决定上层建筑，同时也直接地表明了马克思在《哥达纲领批判》中所提出的一个观点的正确，即：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。从更深层的意义上看，这种法律权利跟随着社会的发展而变化发展，实际上是由于社会发展导致社会利益的分化与多样化，而利益关系的变化必然要在相应的法律制度中以法律权利和法律义务的制度设计来表达和体现出来。这种由社会发展导致社会利益关系的变化，从而相应地带来法律权利的发展变化，当然也必然会有一些“新兴”权利产生，这可能也是所有“新兴”权利产生的根本性的动因。

第二，在现代社会，特别需要注意的是，由于现代社会科学技术的高度发展所带来的社会关系的现实的重大变化，从而相应地带来了一些此前所未曾想见到的权利形式，比如，由于现代科学技术的发展所带来的基于冷冻精子、卵子、受精卵、胚胎以及基因所产生的各种相应的权利，以及基于克隆技术所可能产生的相关的权利。

第三，前面已经谈到，从最直接的动因来看，任何社会的任何性质和类型的“新兴”权利，都必然是因为社会的发展同时带来社会利益关系的多元化的事实，而同时这也将使社会主体本身多元化。这种社会主体及其利益与利益诉求多元化的事实所逻辑地引导出来的结果便是，主体对于自身利益的敏感与关注也就是主体利益的觉醒，同时这也必然会引导和促进主体的权利意识的觉醒与权利意识的不断增强，而在此基础上，多元主体的多元利益及其权利诉求，在整个社会首先所引起的将是各种权利诉求的竞争与斗争。也只有社会中客观地存在着基于主体为获得、保有或者处置一定的利益而进行的权利竞争和权利斗争，才有可能在法律制度的意义上将相应的权利诉求转化为真实的法律权利。这种转化也就形成了所谓的“新兴”权利。比如，在我国现行《合同法》中相关规定有关合同违约受损人的违约精神损害赔偿请求权，因为骨灰丢失、照相底片丢失损坏等而产生的精神损害赔偿请求权，都属于这种动因促成之下所产生的“新兴”权利。

第四，在当代中国，“新兴”权利的产生还有一种特别的动因促成，那就是我国自1978年中国共产党第十一届三中全会以来实行的改革开放政策所带来的我国整个社会的全面开放。如果说我国国内的全方位的社会改革，必然引致整个社会的发展，从而带来法律权利的发展，也就是上面我们所谈到的两个动因，那么，这里所说的对外开放所带来的影响，主要就是我国既有和现存的法律权利体系中并不存在，但世界上其它各个国家尤其是社会经济政治和法律制度比较发达的社会中已经存在并具有非常良好的社会、经济、政治、文化等效果的法律权利，对于我国社会所产生的个别的和整体的积极的社会示范效应，促使我国在对社会各个方面和领域的制度改革与制度建设中，认真严肃地去考虑这样的一些有效的权利制度设计事例，并根据自身的历史文化与现实国情，进行权衡取舍，对于那些我们认为体现了整个人类法律文明和政治文明成果、也凝聚着其他社会中的人民的智慧并与当代中国的历史传统与现实国情不相矛盾的那些法律权利，我们给予必要的引进移植，从而成为我国法律权利体系中的一分子。这样的法律权利对于当代中国而言就是“新兴”权利。

第五，基于利益诉求的权利诉求如果要获得其社会性的和正式的制度化的身份，要成为真正的法律权利，实际上还有一个作为包括“新兴”权利在内的任何法律权利的必要条件的非常重要甚至是关键的动因，那就是主体的这种权利诉求必须是首先要获得社会认同或者说要具有足够的社会容忍度，其次这种权利诉求还必须具有政治无害性。权利诉求始终是从个别主体的自觉意识而到群体性同类主体的自觉意识再到整个社会绝大多数主体的自觉意识，这样的自觉意识在整个社会层面的体现就是不同群体属性的社会主体类别最大程度地得到意见的沟通、协调并彼此求得基本共识，这种共识表明社会在整体上对于这种权利诉求给予了认同或者说对于这种权利诉求的消极社会后果给予了足够程度的理性容忍。但必须注意的是，这种共识的达成并非基于利益而是基于价值和原则，因为从根本上来说尽管权利与利益相关，但它们绝对是不同层面的问题，惟有权利涉及到价值和原则而单纯的利益则否。

德沃金讲：“权利理论只是预先假设了三个东西：（1）一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念，也就是说，它承认对于政府行为的道德限制；（2）该社会对于政治道德的特定观点—以及源于这种观点的法律判断—是‘理性的’，即对于相同的情况给予相同的处理，而且不允许矛盾的判断；（3）该社会相信它的所有成员生而平等，他们有权利受到平等的关心和尊重。”从另一个方面来看，基于利益诉求的任何权利诉求，其实也就是某个社会侧面的一种政治诉求的表达，同时，任何利益诉求的社会效果也总是会从不同的时间和侧面显现出其政治的意义来，而政治无疑是社会利益的最高、最重要、最关键的表达形式，它所涉及的乃是一个社会最全面的社会利益即整体的社会利益，权利诉求如果片面地追求狭隘的个别的私人利益、社会局部利益、部门本位利益等，就很有可能不仅在全局上破坏社会整体利益以及使各种社会利益失去微妙的平衡，而且也很有可能因错误或者不适当的社会利益调整信号的发出而使社会秩序出现混乱。弗里德曼曾引述其他学者的观点指出：“威廉？奥贝尔在一篇有趣的文章中区别两种要求，即利益和权利要求。当两人都想要同样的宝贵东西时，两人就发生利益冲突，如两名男子爱上一名女子；两名政客竞选一个职务；两个城市争办一个会议。利益冲突因稀少而产生。在上面的例子中，双方都有合法的要求，对价值观念或原则并没有冲突。确实，冲突以某种意见一致为基础而产生。两名求婚者都爱这女子，两名候选人都想要参议员的议席。另一方面，权利的要求采用是非措词来表达。诉讼中，双方当事人都要求同一块土地的所有权。各方在辩护中都坚持他的要求是正确的，对方的要求是错误的，对方对事实或规则有错误看法。辩论以权利，不是以利益的措词来表达，对事实、准则和‘法律’进行辩论。”从法律实践的角度来看，弗里德曼认为：“权利要求同利益冲突的区别有后果。对利益冲突，当事人容易达成妥协，对价值观念或事实的冲突较难。在某种意义上，契约是利益冲突的解决。一个人要以低价买一匹马，另一个人愿意卖，但价格很高。双方讨价还价，认为已得到可能得到的一切时就达成协议。通常，双方都没有‘从道德上卷进去’。法院不解决利益冲突。一方必须把他的要求转变成价值观念或事实的冲突才能进行诉讼。在一个有关土地的案件中，原告将是浪费时间如果他说他需要该块土地是为了要办企业或盖住房或因为他喜欢那块地。这种有关利益的声明是无关的，他必须提到某种价值观念，规则或准则来证实他的要求是有道理的。”

张恒山教授也认为，尽管权利确实在事实上有时是与相关的利益相连的，但权利和法律权利的本质属性乃是其所指代的行为的正当性，而这种正当性体现为社会成员对这种行为的赞同和认可的态度以及对于阻碍和侵害这种行为的反对态度。不妨详细地引用一下他的意见，他说：“权利（法律外的权利）就是指正当性，就是指得到社会普遍确认的、一定的主体对一种行为的三种状态作自由选择并付诸实行时他人的不可阻碍、不可侵犯性。……对法律外的权利，应从以下几个方面来理解其含义。首先，这里的正当性，是指社会成员们对此行为的态度。其次，社会其他成员们称一种行为是权利时，其态度包括两方面的内容：一方面是指社会成员们的普遍性赞同、同意的评价态度；另一方面是社会成员们对阻碍、侵害此行为者的反对态度。……第三，权利所指的正当性，不是行为本身，而是指在社会其他成员们的心目中这种行为的性质。……第四，一种行为被称为权利，并不是因为它能够给权利人带来利益，而是因为这种行为不会给社会、给他人造成损害。”在此基础上，他进一步指出：“法律权利就是法律承认的主体行为的正当性。完整地说，法律权利是法律规则预设的条件实现的情况下、由代表着社会和国家的预约性意见的法律规则所承认的、一定的主体对某种行为的三种状态—做、暂时不做或永久放弃—作自由选择并付诸行动时，他人的不可阻碍、不可侵犯性。上述关于法律权利的定义包括如下要点：首先，法律权利属于观念形态的现象，是指一种行为的正当性。如上所述，所谓‘正当性’不是指行为本身这种客观事实的存在，而是指在社会成员们的心目中这种行为的性质。也可以说，所谓‘正当性’是指社会成员们对此行为的态度。这种态度包括两方面的内容：一方面是指社会成员们的普遍性赞同、同意的评价态度；另一方面是社会成员们对阻碍、侵害此行为者的反对态度。……其次，法律权利作为关于一种行为的肯定性评价和认可表面上是由法律规则所规定的。……第三，法律权利所表示的行为正当性—不可侵犯、不可阻碍性—来自于社会成员们的确认和国家的确认。……第四，社会成员们对一种行为作‘正当’评判的依据就是‘不得损害他人’这种无害性标准。……第五，法律权利所指称的行为包括行为和意思表示两类；它们既可以被主体人做，也可以暂时不做，甚至可以永远不做。……第六，尽管法律权利所指称的行为在被做的情况下，通常都和某种利益有着某种形态的联系，但是，法律权利不是利益，或者说，法律权利不等于利益。……第七，法律权利的真正作用、真正目的指向是对权利主体以外的他人的行为的禁止、约束。”

总之，基于利益诉求的任何权利诉求如果要获得法律意义上的认可并被制度化从而成为法律权利，必须在社会意义上保持其政治无害性—即不破坏各种社会利益之间的平衡和不因此而导致社会秩序的混乱，尤其是不能导致社会秩序背后的价值和原则的混乱，这一点相当关键。比如，我国《劳动合同法》规定的职工所享有的提前一个月通知雇主解除劳动合同的职工劳动合同的任意解除权，就属于在充分满足这个条件情况下所产生的“新兴”权利。

五、权利之“兴”的方式

任何权利诉求，要在一个国家或者社会中真正成为法律意义上的“新兴”权利，理所当然地必须首先在伦理道德的意义上、在人之常情的生活意义上确证自身的正当性与可欲性，同时还必须在现实社会的包括政治、经济、文化、社会等各个侧面的预期社会效果上保持其正向的积极意义，展现其合理性与实践可行性。但如果仅限于此，则肯定又是远远不够的。除此之外，还有一个非常关键且具有决定意义的环节，这就是对于这种权利诉求的“法律”肯定与确认。也就是我们所说的作为“新兴”权利其之“兴”的方式与途径，而这又大致包括如下几个方面。

第一，通过立法进行法律权利的“创制”与“设定”，从而产生“新兴”权利。权利诉求在获得社会的高度认同并且不具有政治有害性的时候，这种诉求将通过立法意愿的表达，由国家或者社会的立法机构通过相应的立法程序，在相关的法律文本中通过具体的法律条文所表征的正式法律规范把这种权利诉求确认并固定下来，从而成为明确而肯定的法律权利。在一般情况下，这是任何“新兴”权利产生的常规方式和途径，在当代中国，这也是“新兴”权利得以产生的主导性的方式和途径。比如，我国相关法律所规定的公民住宅用地使用权的自动续期权，就是通过这种方式而产生的。

第二，通过立法进行法律权利的“确认”与“转化”，从而产生“新兴”权利。这种方式所适用的主要情况基本上是在我国确实存在相应的权利诉求，但这种权利意识的萌动却是在对世界上其它国家的相关法律及其权利的了解和认识的基础上，同时也是在对一些国际性组织和机构组织制定的一些国际性法律文件所载明的相关权利的了解和认识的基础上，根据我国法律的规定，用立法的形式将其转化为我国的国内法律规定，从而形成在我国属于“新兴”的法律权利。另外，“新兴”权利的这种产生方式和途径还适用于另外一种情况，那就是通过正式的立法在相应的法律文本的具体条文中，把包括习惯权利在内的各种有使之成为法律权利的强烈社会需求的那些非法律权利，转化为正式法律文本明确规定的法律权利，从而成为“新兴”权利。在此，我们应该特别注意郭道晖教授所提出的意见：“习惯权利成为法定权利，一般须具备以下条件：（1）相当长时期以来确实得到人们公认与信守的事实；（2）其内容有比较明确的规范性；（3）现行法律尚没有该项权利的规定；（4）不与现行法律的基本原则和已有的法定权利相抵触；（5）须经国家立法机关认可并纳入法律。”

第三、通过司法实践中的“合法性”司法解释对相关法律规定的权利内涵挖掘与权利主体延展或限缩，从而产生“新兴”权利。这在当代中国乃是“新兴”权利产生的又一个非常重要的方式和途径。对于我国这样的一个法治相对不发达的国家来说，一个不可否认的客观现实就是，我国的现实法律在质量上确实存在很多问题，因此司法实践经常面临着具体法律适用方面的很多困境和难题；同时，我国的司法官员，从总体上看，在法律素养、社会素养、政治素养、文化素养等作为司法官员的基本素质以及相应的法律技能方面，彼此的差别和差距也都非常大，在这种情况下，仅仅依靠司法官员本身很难做到法律适用的统一从而保障法制的统一。从当代中国的这种法律现实与法制现实出发，考虑到我国具体的现实国情，出于解决具体的类型化法律案件的实际需要，我国自20世纪80年代（具体来说就是1980年）以来就确立了我国司法实践中一个非常重要的制度安排，那就是包括最高人民法院和最高人民检察院在内的我国最高司法机关享有就司法实践中具体应用法律的问题进行司法解释的权力，这种司法解释对我国整个司法机关的司法实践都具有重要意义—正式的说法是司法解释对司法实践具有指导和参照意义，但在实质上这种司法解释与相关的法律及其具体规定在司法实践中具有几乎同样甚至更为重要的意义—尽管我国的司法判决只能引用法律条文而不能直接引用司法解释的规定。这种情况在我国不仅至今没有改变，而且在相当长的时期之内也不可能或者说也不能加以改变。而在我国大量的司法解释尤其是民商事法律的司法解释中，我国最高司法机关就独立地创设、恰当地修正、严格地确认了不少对于法律的明确规定而言完全属于“新兴”权利的法律权利。比如，我国相关法律实践所确认的对死者名誉权的保护（通过对生者名誉权的保护而保护死者的人格利益），对胎儿继承权的保护，以及进一步的比如妈妈在怀孕期间受到击打等伤害而致使胎儿在出生时就明显地表现出受到了伤害例如残疾，从而所享有的胎儿的损害赔偿请求权，等等，就属于这种情形。

第四，通过日常生活中的合情、合理、合法的权利推定，从而产生“新兴”权利。在任何社会的任何时候，无论是在理论上还是在实践中，通过权利推定而确认某种权利或者某些权利的正当性与合法性，可以说都是常规性的权利发展路径。在我国，权利推定也是权利发展的一个非常重要的方式和途径，这其中当然地也就包含着“新兴”权利的合乎逻辑地产生。一般说来，作为“新兴”权利的产生方式和途径，权利推定必须首先满足“合情”要求—符合所在社会的日常生活的人之常情，符合生活的内在逻辑；其次要满足“合理”要求—符合在社会的日常生活的人际交往与社会合作的常理；最后要满足“合法”要求—浅层次上要符合既定的和现行的有效法律的具体而明确的规定，深层次上要符合现代法治及其所内在地要求的现代法律的基本精神和原则。符合上述三个条件的权利推定，就不仅保证了推定出来的权利符合一般伦理正当性的非法律权利的社会可接受性，而且也保证了其法律终极意义的合法性与现实意义的合法性，这样推定出来的权利不仅具有相当的社会认同而且具有完全的法律认同，可以直接运用于法律实践。郭道晖教授就曾专门著文论及权利推定问题。他说，事实上，“权利在法律文件尚未草拟、制定之前，就已经以一种潜在的原始权利的形式存在于社会生活中。这种潜在的原始权利或人权不可能为法律所穷尽；各种利益事实也无必要都转化为法律上的权利。然而，除了那些不符合统治阶级的利益而不予转化、受经济文化条件所限不能转化，以及为社会习惯所公认和普遍遵守而不必转化者外，的确还存在着某些应予转化而为法律所‘漏列的权利’，或未能预测到而一时未转化的‘新生权利’，或虽未经法律明示，而实已逻辑地包含于明示权利之中的‘固有权利’，或为法律所保留的‘剩余权利’、‘空白权利’以及种种‘习惯权利’等等。对这些应有权利，有必要和可能从立法上与适用法律上予以确认，或通过法律予以认可。这种从既有权利事实出发，对应有权利所进行的确认或认可，就是权利推定”。他具体列举了主要的几种权利推定的方式，这就是，（一）“由权利推定权利”，这是“推定应有权利的最一般的形式，是由某一个或某些法定的明示权利，作为基础权利或前提权利，推演出其他有关的默示权利。这有如下几种情形：1.由基本权利推定出派生权利。（由公民的选举权可以推定出提名权、投票权、委托投票权、监督权、罢免权、补选权）。……2.由多种权利推定一种权利。（由我国宪法第2条管理权、第3条监督权、第34条选举权、第41条批评建议权，推定出知情权或了解权。）3.由剩余或空白权利中推定应有权利。所谓‘剩余权利’，是指宪法和法律除具体明列某些权利外，还概括地规定人民可以保留其他未列出的应有权利。……这种剩余权利，为权利推定留下了广阔的余地，即凡是宪法未明文规定而又属人民应有且能有的权利，都可视为剩余权利予以推定出来。所谓‘空白权利’，即宪法和法律未能一一列举，而以‘等'’其他‘等词语概括之。”（二）“由义务推定权利”，即“客观上存在的利益事实所以要转化为法律上的权利，在于法律可以通过设立相应的义务来保障这种利益的享有和不受侵犯。因此，立法者常常不是通过直接设定权利，而是通过设定义务来默示它所要保障的权利的存在。”（三）“依宪法、法律的基本原则、精神推定权利。”（四）“依’法不禁止即自由‘原则推定权利。”（五）“对习惯权利合法性的推定。”而且，郭道晖教授还提出了进行权利推定必须坚持的几个原则，即“必须有法律根据”、“必须是应有且能有的权利”、“必须依一定的法律程序”、“推定必须宽严适度”。

权利推定作为“新兴”权利得以产生的方式和途径，在当代中国一般说来还主要是在具体的法律实践中出现的，即首先是具体案件的当事人及其律师，就当前法律意义上的案件事实所涉及的当事人的权利提出权利主张和权利要求，并从理论和实践两个层面进行充分的论证与说明，而一旦这种论证和说明得到法庭的采纳，就表明这种推定的权利得到了法庭的认同并被法庭认可为合法；而一旦这种推定的权利得到社会的普遍而广泛的认同，并在日常生活与具体的司法实践中得到社会与法律的支持，那么，这种推定出来的权利当然地就成为了一种“新兴”权利。

[美]玛丽·安·格伦顿：《权利话语》，周威译，北京大学出版社2006年版

六、“新兴”权利与权利发展

“新兴”权利与旧有的权利之间始终都存在着极其复杂的关系：一方面，任何“新兴”权利多少都主要是由旧有的法律权利—不管是国内法律所确认的法律权利还是世界其它国家的法律所确认的法律权利或者是国际性法律所确认的法律权利—所催生的，也可能是由旧有的非法律权利所催生的，因此，旧有的法律权利和非法律权利当然是任何“新兴”权利的母体与孕育土壤；另一方面，在“新兴”权利的身份得到法律的确认之后，在法律理论上和法律实践中，都有可能出现并不那么和谐与协调的状态，即旧有法律权利与“新兴”权利很可能发生冲突，具体说来就是：“新兴”权利可能因为其“新”而备受关注从而有可能导致在法律理论和法律实践中不公正地对待那些旧的法律权利，同时在法律理论和法律实践中旧有的法律权利也有可能极其不公正地对待“新兴”权利。

这种新旧权利之间的冲突，实际上是权利实践与权利发展的正常现象和常规方式。任何成熟的法律权利，基本上都是从“新兴”权利开始，这种“新兴”权利在实践中不断地为整个社会所逐渐认识、认可和熟悉，从而成为社会主体日常生活尤其是法律生活的基本考量因素，于是，这些“新兴”权利也就逐渐失去了其“新”的色彩而成为常规性的法律权利。这个过程，是任何法律权利都必然要走过的成熟之路。

从权利成长和成熟的这个过程来看，新旧权利之间的冲突和协调都始终贯穿于法律权利实践的始终。而从法律权利制度的完善、发展与进步来看，“新兴”权利对于法律权利制度的积极意义也非同寻常。这种意义可能主要体现在如下两个方面：

第一，“新兴”权利在理论和实践上都在事实上引领着旧有的法律权利在观念和制度方面实现更新，从而逐渐实现法律权利在整体上的发展。前已言及，“新兴”权利之所以“新”，就是因为其在权利主体和权利客体方面，相比较于既有的法律权利要么得到扩展要么受到限制，而这样的变化本身又是社会的发展所促动的，因而也是符合时代精神及其价值取向的，这样的时代精神及其价值取向在法律权利以及整个法律制度领域最初的、当然也是最重要的反映就是权利的新观念和权利的新意识，这样的新观念和新意识不仅在权利方面而且在整个法律领域都具有思想开路、观念变革从而导致理论更新的作用，自然地也就将因此而对旧有的法律权利在观念和制度方面产生实质性的影响，从而引导和推动这些旧有的法律权利实现符合当前时代精神与价值取向的观念与制度的变革和发展。

第二，“新兴”权利在法律实践中确实也在引领着权利实践的进步。尤其是在涉及到当事人的权利确认与权利保障的疑难案件中，“新兴”权利的观念和意识，在司法实践中起着给参与这种法律实践的相关人员灌输崭新的法律意识、法律观念以及相应的权利观念和权利意识，启迪着参与这种法律实践的相关人员的法律思维，扩展着参与这种法律实践的相关人员的理论与实践视野，从而使涉及具体当事人的权利确认与权利保障的疑难案件，以有利于保障当事人的合法权益，并以在不伤害现行法律权利体系从而导致法律内部各个制度之间的冲突，不致使社会秩序发生混乱的情况下，最大限度地认可那些比较“前卫”的“新兴”权利并给予其实际的在司法意义上的法律保障。而这种司法意义上的对“新兴”权利的雏形的确认与保障，将有力地推动这些“新兴”权利通过正式立法的形式成为制度化的法律权利。

七、结语

“新兴”权利的产生以及在一定时间内保持其“新”的属性而现实地存在，本来就是任何一个国家或者社会法律生活的基本事实。尤其是在处于社会转型期的当代中国，权利的新发展与权利话语的社会普及基本上处于正向互动之中。但权利话语广泛的社会普及所可能带来的一个消极后果就是，“权利”的神圣性与严肃性在这种普及性的权利话语的言说中被有意无意地消解或者媚俗化。比如，只要打开网络查询“权利”一词，诸如“哭的权利”和“不快乐的权利”之类的说法为数不少，而这就是这种“权利”被庸俗化的现实例证。

因此，从个别性的“新兴”权利出发来探究作为复合性的整体类型的“新兴”权利的共同属性与特征，探究其与旧有法律权利的差异与相通，总结其产生的动因与具体的方式和途径，确实意义重大。但是，这一主题本身的确又是非常复杂和比较困难的一个主题，它不仅仅是一个理论问题更是一个实践问题，即使从法学理论的角度对这一主题的探究也必须要结合各个具体法律部门的具体的“新兴”权利发展的客观事实来进行，才具有真正的意义。

本文系#新兴权利与权利泛化#专题第1期

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