Vol.482 约翰·加德纳：论刑法总则 | 纪念加德纳

论刑法总则

作者：约翰·加德纳（1965-2019），

前牛津大学法理学讲席教授

译者：孟媛媛，中国政法大学法学理论专业2017级博士研究生

毕寓凡，中国政法大学刑法学专业2017级博士研究生

原文发表于郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》第21卷，

法律出版社2016年版

为便于阅读略去本文脚注

感谢译者授权“法律思想”推送本文

目录

1、总则的概念

2、初步的分类

3、在原则与政策之间

4、行为及其结果

5、作为原则问题的道德行动力（moral agency）

6、自我依赖的原则性道德行动力

7、一个可替代的出发点：积极福祉

8、成功的标准

9、因规划而成功，因错误而失败

10、刑法中的成功与失败

11、刑法中的福祉和道德行动力

12、责任的角色

13、自主问题上，两者兼得之？

14、正确归位的总则

15、犯罪的“类别”

（本文有节选）

1、总则的概念

我认为，格兰维尔·威廉姆斯是第一个将英国刑法正式划分为“分则”和“总则”的人。他的这一区分很明显地从大陆法系借鉴而来，大陆法系中的很多法律体系将此区分直接运用于他们的刑法。尽管威廉姆斯没有融贯地陈述这一区分，它也应该能够根据以下语句被描绘出来：分则为特定刑事犯罪提供细节，并将它们分类；同时，总则由教义（doctrines）组成，这些教义跨越了不同类别的（部分或全部的）刑事犯罪的界限。采取这一区分导致的一类问题是显而易见的。它源于犯罪的“类别”概念。你很可能会问：什么时候运用某一跨越若干犯罪的教义划定它们属于一个“类别”，以致于这个教义属于分则而非总则？难道不会有一些“类别”的犯罪（比如“性犯罪”“特定目的犯罪”和“未完成犯罪”）互相重叠，以致于一些教义不可避免地从一个类别溢出到另一个，并在从分则教义转化为总则教义的过程中改变？这些确实是具有挑战性的问题。我希望接下来的讨论可以帮助我们朝着答案推进。但这些问题自身揭露的一个事实是，总则与分则的区分注定存在灰色地带，在这一灰色地带可能仅有习俗（convention）和便利（convenience）是参照点。

然而，这并不意味着整个区分应被界定为一种便利区分，而不包含任何更深的意义。相反，在我看来，对总则的不同态度以及对它在法律中应该发挥的作用的不同认识，可以反映出深刻的哲学分歧。我们这个时代的许多顶尖刑法理论家——威廉姆斯自己就是一个著名的例子——不加掩饰地热衷于总则，具有代表性地要求在其他事物等同的情形下，将更多教义更严谨和更融贯地运用到最广泛的刑事犯罪领域。这一理论热情，曾在其初期注入到法律委员会对刑法典的编纂工作之中，并且目前仍有影响力，它追求以最少的教义变化构建最多的刑法。当然，对上述所有的热衷者来说，这一点至关重要：被考虑的教义是合理的（sound）。就我所知，没有人赞同单纯为了一般化的价值（for generalization ’s sake），主张将他或她认为不合理的教义一般化。但是只要教义是合理的，它们的一般性就被视为一种更进一步的利益。通常的设想似乎是，需要大剂量的一般性去取代威廉姆斯所言的英国刑法史上“破旧不堪的作品”。为了使我们的刑法现代化，按照这一思想，我们必须通过使难驾驭的（unruly）的分则受制于更全面、更严格且确实更具一般性的总则，从而驯服刑法分则。只有这样，借用常被引用的Ｊ.Ｃ.史密斯和布莱恩· 霍根的话来说，我们才能向“一个理性且原则性的刑法”这一理想更近一步。谁能反对这样一个进步呢？

这里涉及的一个明显的哲学议题是，最后一个问题是否正确地被界定为一个言辞（rhetorical）问题。我认为它是。按照我的思路，在分析的意义上，刑法应该理性和原则性是正确的。刑法是可被人们改革和调整的（不论局部地还是系统地）人类制度（human institution）。因此，它才恰好是回应（实践）理由和（实践）原则的一类事物。我并不是说刑法的每一条教义都被理由和原则所支持，更毋论被好的理由和合理的原则所支持。我的意思仅仅是，以下问题可以总是被问起，尽管可能没有太大希望获得令人信服的回答，但至少可以没有范畴错误地被问起：“为什么我们应该颁布和保有这样的刑法？出于什么理由？按照什么原则？” 这是在理论上证明刑法具备理性和原则能力需要通过的唯一检验。此外，理论上任何有能力具备这些品质的事物都应该具备它们，前一个品质是应该无条件具备的，而后一个品质在其他条件相同的情况下应该具备，这恰恰内置于理性和原则性的概念之中。这暗示了，任何主张在类似的构建中不需要理性与原则的人，都必然误解了它们。如果接受这一点，拥有一个更理性和原则性的刑法这一抱负就不值得怀疑。

如此一来，在讨论上述对总则的广泛热衷时，我们的注意力应该从对理性和原则本身的需求，转移到理性一方面与原则之间假定的关系，另一方面与一般性之间的关系。在这里我们遇到更进一步的且我认为更麻烦的哲学议题。这些议题关注理由的来源和原则的力量，以及我们应该在何种程度上，期待它们共同向法律教义施加一种主要是单一的而非多样的压力。必须承认的是，当今的许多人，不只是刑法文本的起草者，为了整齐和一致都期望将理由与原则联系在一起。我们甚至拥有一个时髦的词汇——理性化（rationalization）——一个表达整齐和理性齐头并进这一常见构想的词汇。当某个制度或实践或组织正在被“理性化（rationalized）”，特质和不一致就是标靶。杂乱的部分将被处理。我认为合理性憎恶杂乱这一预设是错误的，并且存在能够显示其错误所在的某种解释。然而，这一解释并不简单明了，以下篇幅只能提供一个粗糙的梗概图。它迫使我们面对各种令人生畏的难题，这些难题涉及好生活的构成要件、道德和道德行动力（moral agency）的本质以及责任的概念。在此之前，我们必须分离出并诊断出导致错误观点的原因，这一错误观点涉及原则在理性发挥作用中所占的比例（proportion）。一种主流的理性（rationality）版本，也即理性的非工具主义版本，被许多人错误但可理解地认为是原则的专属领域。理性的这一面向，以我希望变得清晰的方式，大量隐现于对刑法的证成中。这一错误造成了显而易见的重大影响，而且发展得日益广泛和深刻。通过我只能略微提及的方式，它们与我们关于自己、关于我们与我们栖息的世界之间的关系以及我们在这个世界中的角色的全部观念相关联。

Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1994

7、一个可替代的出发点：积极福祉

将注意力从总则的范围与意义转换到其内容，你可能质疑上述最后评论是否是对本章主题的无理偏离。但是事实上，这一偏离绝非无理。我对所有的行为理由都是原则理由这一观点的质疑，以及因此对总则垄断了非工具论证的观点的质疑，密切关联于对所有的行为理由都是支持或反对尝试去做的、与成功无关的理由的质疑。这一质疑恰恰开始于康德论证路径的第一步。你可能会回想起来，康德对道德的解释，构筑在反对其哲学对手强调的人类福祉观的背景之上，即福祉是一个消极被动的条件，是一个什么将会发生于我们的问题。康德并未质疑这一福祉观。他毋宁是在“审慎”的框架下接受了它，然后试图通过展示生活中存在比福祉更多的东西，来否定它作为一个终极目的的地位。我们可以同意康德认为生活中存在比福祉更多的东西这一观点，但这并不意味着我们应该追随他，因而同意其对手的观点——福祉是一种消极被动的状态。存在一个替代性的、广泛的亚里士多德主义的观点，根据这一观点，人类福祉是一个积极主动的状态。按照我在此将接受一个构想，即一个我认为抓住了亚里士多德主义最主要主题的构想，我们的福祉在于对值得做的活动全心全意的、成功的追求。

休谟主义的福祉观将行为降级为次要角色，仅作为使得事情发生的媒介（vehicle），然而亚里士多德主义的观点却恰恰相反。它通过断定发生了什么（what happens）的重要性依赖于它对我们成功追求值得做的活动所作的（不论是工具性地还是构成性地）贡献，将什么发生于我们降级为我们福祉中的一个次要角色。发生了什么对福祉来说是最重要的这一错觉，明显来源于对成功的需求。因为我们的成功常常依赖什么发生于我们，不仅是工具性地，有时还是构成性地，这一需求将我们误导至认为什么发生于我们是我们福祉的一个关键。但是一旦我们记起之前的一个要点，即许多行为部分地由其发生的方式构成，我们就可以明白关键并不是像这样的发生了什么，而是作为成功活动的必要构成要件的发生了什么。对一个人福祉做出贡献的，不是他最终登上山顶，而是他一路攀登至山顶的这一事实。攀登至山顶的价值，最终也并不归功于当他参与（did）时进一步发生的某些事情，比如他的登顶心愿被满足，或者他很高兴到达那里。登山至顶是最终重要的事。一个人决定登山，并因此在到达那里时拥有一个被满足的心愿，并且很高兴到达那里，这些证明一个人参与登山事业的全心全意是很重要的。若非如此，一个人登山的心愿仅仅是一种对登山是独立地值得做的、并且成功登顶（假设这个人全心全意地登山）因此是对他福祉有贡献的这一事实的苍白反映。一个人的心愿被成功地及全心全意地实施有意义的活动所满足，这仅表明一个人的心愿是合理的。首要的是，存在一个去登山至顶的行为理由，并且这就是使得想要去做它变得合理的理由。只要一个人的福祉被考虑，那么，随之而来的结果理由——即单纯的（raw）愉悦和到达世界最高点的个人满足——被证明主要具有派生意义。

这又是一种复杂思想传统的一个粗略的缩略框架。我将限制自己，以详细阐述的方式对一个小的具有刑法意义的方面做出评论。首先，关注点将是“活动”（activities）。以一个小说家或工程师的身份工作、参加一个抗议游行或去教堂、粉刷自己的或他人的房子、分享一个公寓或展开一段恋情、进行一次野餐或酒吧之旅、继续在球队踢足球或在管弦乐队演奏，这些都是活动的例子。一项活动仅是一些行为（为了这些目的的一类行为，包括疏忽在内）可识别的复合体或组合。较大规模的活动同样也是较小规模活动的可识别的复合体或组合。去度假是一个旅行、放松、从事于追求娱乐、接受不同习惯和文化、将工作丢在脑后等的复合体或组合。这些中的每一个（常常会有重叠）次级活动（sub-activities）都分解为各种行为——比如，在海中游泳、赶火车、吃贝壳、躺在阳光下、攀岩、估量当地人才的多少、关掉手机等等。并不是所有去度假的人都参与所有这些构成性的较小规模的活动，并且并非所有参与这些构成性较小规模活动的人都完全相似地活动。对大多数活动来说，都存在不止一种的参与方式，尽管在这一意义上——参与时确实需要进行一些高度符合标准的特殊行为，部分活动是身体受限的或受规则束缚的，比如开车和跳一段（苏格兰）轻快的八人舞。个人行为和活动之间的区别并不总是清晰明确，但是因为各种法治原因（rule-of-law reason），现代刑法倾向于规范个人行为（进行乱伦的性行为、拨打辱骂他人的电话、没有在脚手架上安装足以保障安全的屏障），同时对上述行为所组成的活动（保持乱伦关系、从事威胁活动、非法经营一个建筑公司）保持相应的视而不见态度。然而，刑法偶尔也规范活动本身（参加一个剥夺公民权的组织、依赖不道德的收入生活），并且有时候它只有在人们实施了部分特定活动或者部分类型的活动（对商店展出的商品进行不适当的标价、在公共办公室接受赃款）时，才规范个人行为。正如这些例子所阐明的，活动的价值或无价值与作为其构成要件的价值或无价值之间的关系，可以是多种多样的。在有些时候，使得活动值得去做（或不值得去做或卑鄙低劣，视情况而定）的，是构成活动的各个行为的组合价值（或无价值）。相反，在其他时候，行为从其构成特定活动的一部分这一事实中获得价值或无价值。就像跟踪或拉皮条这样的活动所阐明的，二者常常是一种双向关系。跟踪或拉皮条行为部分独立地是恶的，部分独立地是无伤大雅的，部分地处于二者之间。当且因为无伤大雅的行为是恶的活动的重要部分，它就被污染为恶的；反过来，这些活动是被那些构成它的、具有独立恶的行为污染为恶的。这些活动将恶遗留给部分构成它的行为，同时从其他构成它的行为那里继承了恶，事实上，有些时候，它从同一个行为之上继承和遗留恶。

这将我们带到第二个需要详细阐述且更棘手的问题。我一直在讨论行为和活动独立的价值与无价值，即使是独立的恶。你可能抗议我对“独立的”这一词语明显结论式的用法。如果人类福祉由成功的和原意追求的有价值的活动所组成，我们大概需要知道，除了对它们成功且全心全意的追求为我们福祉所作的贡献之外，还有什么使得这些活动值得去做。如果不能给出这样的对活动价值的独立解释，那么阿什沃斯主义对福祉的解释，当然会落入如康德主义道德观一样的困境，即预设了它恰恰要加以辩护的行为理由的存在。但是这一结论是不成熟的。首先，我将不会假设所有的价值都将依据福祉本身而被解释，即使它们有关于福祉。世界上可能存在其他种类的价值，并且因此存在其他类型的理由。除了我们的生活过得如何的问题——我们的福祉问题，还存在我们如何被界定为（rate as）人的关键问题：我们的美德和技艺问题。在某种程度上，一旦我们拥抱了对福祉的积极解释，我们如何被界定为人的问题，就通过询问我们的生活过得如何好来回答，并进而通过询问我们生活的哪一方面个人化地仔细考虑了我们（对我们做什么的责任问题），转化为一个更加个人化的语句。对我们生活的评价因此（合乎逻辑地）成为第一位的，并且对我们作为人的评价成为第二位的。这可能导致你认为，美德和技艺问题倾向于派生自道德哲学问题，或是后者的影子问题。但是实际上，它是哲学上一个真正的鸡-蛋情景。因为按照积极福祉观，只有在我们从事值得追求的活动时，我们的生活才是好的，而使得这些活动值得追求和独立如此（independently so）的，是成功从事它们时向我们要求的美德和技艺。不同的活动要求不同的美德和技艺，导致活动具有不同的内在价值（intrinsic worth）。然而这些美德和技巧并不从它们对福祉的关注中获得价值（value）。只有在一个人喜欢并且参与打高尔夫时，打得好才有利于他的福祉。高尔夫是一项值得追求的活动，这是真的，反过来也是真的，这部分地归功于打得好中的有价值的技艺。然而，技艺的价值并不单纯起源于打得好对一个人福祉的贡献——即有技艺地参与它。这将会使我们陷入一个真正的恶性循环。相反，尽管它使我想起技艺和美德的价值，或者某些技艺和美德的价值确实来源于它们为这个世界带来的福祉，看起来关于美德和技艺的价值的基本议题仍不能通过仅诉诸福祉得到解决。我们仍然多少面对着康德的挑战——寻找一个进一步和充分的、与人类福祉的价值相分离的价值来源。与康德不同的是，我们现在并不是要寻找两种自我约束的观点——道德和审慎，更高繁荣和更低繁荣，而是寻找能够使我们融贯地相互参考的两种类型的考虑。正如我说过的，我们特别地寻找根本上存在于我们福祉中的价值，即使它不是福祉本身的价值。

解释这种价值的思想困境在这里不能得到解决。只要说明这一点就够了，我们的美德和技艺带给值得追求的活动的价值，是一种本质上内在的或构成性的价值。然而，很多活动也都是工具性好或坏的。当我们考虑工具性价值问题的时候，很高兴不存在将值得追求的活动的价值追溯到福祉的价值的恶性循环。因此这种价值可以帮助阐明要点。

假设一个战争地带的救援人员。这确实是一个具有积极价值的活动，但是要在这一点上获得经验教训，可以对毫无价值和低劣的情形做一些细节上的修改，比如这个人还是一个虐待狂，或者是一个猥亵儿童者，或者是一个发送恼人邮件的人，或者是一个殴打妻子的人。作为一个战争地带救援人员的价值初步来源于它对战争受害者福祉的维护（service）。他们的福祉可能进一步存在于，当他们恢复健康和活力的时候，他们能够拥有成功和热情（do with success and enthusiasm），这一事业（work）可能进一步是有价值的，因为它最终服务于一个更进一步人群的福祉，比如促成和解或修建铁路。或者，受救援人员帮助的这些人的福祉，可能仅仅存在于他们能够回到的祷告或学术生活，或者是他们对能够参与的家庭和园艺生活的回归，没有任何对第三方当事人的福祉的进一步结果。所有这些都是由救援人员工具性服务的福祉：这些救援人员或其他人的福祉，被扩充为救援工作的结果。因此它们一定不会包含成为一个救援人员是内在地值得追求的活动，即成为一个救援人员是存在行为理由的吗？考虑一个人对战争受害者福祉的工具性贡献，难道它不能合理地无关于他是通过成为一个救援人员还是通过其他途径为战争受害者做贡献吗？比如赠送募捐或游说政府，只要这一贡献扣除成本和努力，对受益人产生相同的影响。只要一个人自己的福祉被考虑进来，答案就是一个彻底的“不能”。因为按照积极构想的福祉，包括对值得追求活动的成功和全心全意的追求，并且不论这些活动是否能够成为（come）有价值的，一个人福祉由他通过活动成功和全心全意地追求它们构成。这样如果福祉是值得欲求和拥有的，就像我们一直预设的那样，一个人就相关活动本身而言，就有理由全心全意和成功地去参与（例如，成为一个成功的救援人员的行为理由，成为一个成功政治游说者的行为理由，或者任何其他的活动的行为理由），同样也有理由去做将会产生这些活动所具有及倾向具有的结果的任何事情。这些结果反过来可能是一些事件或进一步的行为。在它们是为了福祉的结果的范围内，按照积极福祉观，他们将会使进一步的行为（例如，重新启动的商业，和自己的孩子去钓鱼，或者重建一个小镇）。它们都会有助于福祉，因为它们都是值得成功和全心全意去追求的有价值的活动，并且它们的价值可能同样地来源于，沿着这条线追溯下去对某一个人福祉的贡献。这一单纯事实不会展现破坏性的无限回溯。我们没有理由想要我们多样的行为理由最终被追溯到结果理由，或者甚至是抽象的行为理由，除非我们初确地（prima facie）怀疑行为理由。而我们没有理由初确地怀疑行为理由，除非我们一开始就对它们不利地采取一种休谟意义上的消极福祉观。

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978

8、成功的标准

但是难道我们刚才所做的不正好是我们想要避免的，将我们未探索的（uncovered）行为理由追溯为一个更高抽象性的行为理由，将所有的行为理由还原（back into）为这一过程中的原则理由吗？如果所有康德意义上的行为理由都是直接适用于他的义务性尝试（dutiful trying）原则——绝对命令，难道我们不是在直接运用另一个全心全意成功的原则？这将我们带到第三个也是某种程度上最重要的积极福祉观的要点之上。不同活动的成功各不相同，（是否成功）取决于这一活动本身内部的标准。请注意，康德的绝对命令是开放的，但不是根本上不完善的。他不仅指明了一个人应该去做，还以高度抽象的方式说明一个人应该去做什么：一个人应该去做那些同时意愿其成为普遍法则的事。但是，（为了生活得好）一个人应该成功地意愿值得追求的活动，这一原则不是彻底地完善的。它并没有指明哪些活动应该被实施，即使是以高度抽象的方式。毋宁说它以这一要点，向一个人指明了活动本身作为指引这一标准。这些内部标准的指引不需要具备任何方面的统一性。不需要存在共同的主题将一个成功牧师所做的和一个成功政治家所做的合并起来，或者将它们任何一个与一个成功的祖父或一个成功的爱人所做的联系起来。不仅不需要存在共同主题，而且可能会出现相冲突的主题。健体塑身方面的成功可能意味着一个人不能够使自己满足成功芭蕾舞的某些构成性标准，因此一个人在其生命中的同一时期，不可能同时享有这两种成功，即使在想象方面。类似地，环保运动中的成功意味着与作为一个成功的股票经纪人的某些构成性标准相冲突，因此在后者中的成功意味着在前者中的失败。这些活动内部的标准不仅是不同的，还是相冲突的，这一事实并不包含一个活动是好的而另一个是坏的（尽管常常恰巧如此）。它仅仅包含以下意思，即没有任何一个讨论中的行为是由一个全心全意成功的协调原则来复述的，就像康德的绝对命令那样，试图为所有的活动划定相同的标准。

积极福祉观不以一个标准评价所有事情，这可以通过康德的标准自身能够被积极福祉观和对它有吸引力的再解释所逐条吸收来来获得轻易的阐释。在某些活动中，从事正确的努力可能本身就是成功的一种次级形态（secondary form）。学校运动会中的安慰奖并不意味着讽刺，根据学校运动会的内部标准，一个敬业的失败者并不是一个彻底的失败者，即使根据其中包含的个人竞技运动的内部标准，他很可能是一个彻底的失败者。同样的，一些教师相信勤奋应该获得表扬，即使他没能带有天赋或技巧地促成卓越的课业。他们希望至少是部分地重新定义求学的内部成功标准，给予康德意义上的价值以局部的信任。或许当课业仅仅按照狭窄范围内的天赋和技巧进行考核，这些老师才说的有道理，因为他们的反对粗鲁的和伤害性的对学生进行排名，学生的生活可能会受到官方评价的永久性摧残。然而按照我的观点，这些情形应该被认定为不正常情形（deviant cases）；相对来说，很少有活动可以尝试被单独算作一种成功形式，更不用说绝对的成功形式了。但是就像它可能的那样，恰好是尝试有时候算作成功的可能性，使这一要点得以显示——不存在统一的成功原则，在其中局部性的达至成功的行为理由被应用。相应地，不存在亚里士多德主义的康德绝对命令的对应物。每一有价值活动的成功，都是一种与它自己相关的局部意义上的成功。这是一种其品质不能通过对被讨论中的活动及其后继行为清单进行抽象来妥当予以解释的成功。这样积极福祉观就没有特别的倾向，将行为理由转化为原则理由。当然可能存在一些活动，它们毫无疑问是原则性的，因此显著地设定了相当抽象的内在成功标准。徳沃金错误预设的审判（judging）就是一个例子；更恰当的例子可能是做牧师的人或人权运动者，在这个领域伪善常常被视为最大的邪恶。但是没有理由假设所有的活动都是这样的，因此世界上唯一值得做的活动就是高度原则性的活动。相应地，对于接受积极福祉观的人，没有理由假设所有的行为理由都将是原则理由。进一步，那些在刑法领域中采纳积极福祉观的人就从理由不是原则理由就是政策理由中解放出来。他们不需要害怕非工具性论证将会总是倾向于支持一般性，使得刑法总论部分以分论部分为代价地膨胀。因为按照积极福祉观，一个非工具论证可以具有很高的抽象性，同样可以具有很低的抽象性。因此，它可以是一个一般性论证，同样可以是一个具有局部适应性的论证。

9、因规划而成功，

因错误而失败

我提出，仅在异常事例中，尝试才是在我们的活动中取得成功的一个逻辑上的充分条件。但它是否是一个逻辑上的必要条件？一些人会说它一定是，因为尝试是所有行动的一个必要条件，而我们在讨论的成功，当然就是行动中的成功。他们认为，无论我们做什么，我们都是通过尝试做某事而去做的。这并非我所分享的一个观点：在我看来，存在我们不通过尝试而去做的事。我这么说的意思是，不仅不通过尝试去做那些事，并且不通过尝试去做任何事。对那种向我们表达某些人毫不费力地便在他们所做的事情上取得成功的惯用语，“甚至没有尝试（without even trying）”，我十分相信。但我的确同意，除了处于我们做了什么和什么发生在我们身上的边界上的例外性事例，无论我们做什么，我们确实都是通过意图做某事而做的。这是意志进入每个行动的真实途径：它以意图为媒介，将理由转化入行动，而意图可能会也可能不会使尝试成为必要。而这一点，无疑指向了亚里士多德主义福祉观和康德主义绝对命令的一处可能的共同立场。在有价值活动中全心全意的成功，是否可能和服从绝对命令一样，在性质上要求主体是故意的？在考虑到若干注意事项（caveats）的前提下，答案是肯定的。

让我从注意事项说起。首先，不应将意图的要求与全心全意的要求相混淆。至少，刑事律师应当发现这两者之间的差异很容易理解。安乐死杀人（mercy killing）无需比仇杀（grudge killing）的意图更弱，但后者可以是全心全意的，前者就其性质而言不能是全心全意的。相反地，为取得货物运输险而炸毁航空器进而杀害乘客，可能与为取得生命险而炸毁航空器进而杀害乘客同样全心全意，但后者是故意杀人，前者则是作为毁坏财产的伴随后果或事件的杀人行为。律师会将“运输险爆炸犯”事例认定为一个法官和评论员有时将“意图”的法律定义予以延伸的事例。我们已能初步理解他们可能这么做的一个理由：在评估犯罪的恶性时，他们将全心全意性的存在视为某种意义上弥补了意图的缺乏，并且操纵“意图”的法律定义来反映这一点。或许在像法律这样的一个僵化的制度化体系中，这是一种道德上正当的策略。不过，在哲学讨论的不那么制度化的语境中，我们应当注意不要将全心全意的要求与意图的要求相混淆。意图的要求实际上并非来自全心全意的要求，而是来自成功的要求。如果一个人没有相关意图，他就没有在相关意义上取得成功。而什么是相关意图呢？这一点将我们带到了下一个注意事项。我们活动中的成功必须是意图性成功这一主张，可能让人联想到一副既恼人地野心勃勃又反常地有着充分自我意识之人的图像。之所以恼人地野心勃勃，是因为意图成功。之所以反常地有着充分的自我意识，是因为能持续意识到他或她从事的活动的性质以及这种活动设置的成功标准。这幅图像是双重扭曲的。与过度野心勃勃的印象相反，成功的条件通过意图所要求的，不是一种对成功的意图，而是一种参与到一个人确实有幸取得了成功的活动之中的意图。关键在于，出于成功的性质，一个人只能在他故意参与的活动中取得成功。同时，与过度自我意识的印象相反，成功不要求人们故意在那种描述之下（under that description）参与到其活动中。人们只是必须故意参与到构成了那个活动的行动之中。并且人们甚至无需对参与这些行动有充分的自我意识，即无需在一种特定描述之下参与其中。一个成功的影评家，必须在诠释电影方面做得好。但她无需认为自己是一个“影评家”或做出了“诠释”行动。其实，她无需意识到这些实践，甚至无需了解“评论”和“诠释”这些概念。她或许会说，她所做的一切，就是告诉人们电影好在哪或坏在哪。就相关意图而言，这就足够了。因为满足意图性成功的要求所需的一切，就是一个人在某种认识下，故意实施将构成她取得成功的活动的行动。以防你认为亚里士多德主义和康德主义学说在意志的核心方面享有一种完全的友好关系，这个最终论述清楚地表明，不排除此种成功的评价重要性，人们的成功可能只有百万分之一的机会，甚至是一个奇迹。根据亚里士多德主义观点，机会的要素，存在于构成人们取得了成功的活动和行动的结果的实现，而这种实现使一个人的活动或行动是成功的。它并不在于行动的实施或对活动的追求本身——我要重申，这些总必须是故意的。

然而，康德主义和亚里士多德主义学说都在他们的人类繁荣理想中赋予意图以核心作用，这并非巧合。意图在人类繁荣中发挥的核心作用，是由实践理性的某些最基本特征所决定的，它们跨越不同哲学传统而一般性地得到认可。这里无法探索这些特征。不过，正如我在有关绝对命令的论述中已经提示过的，这些特征的确给我们留下了某些存在于好生活和坏生活之间、繁荣的事例和衰败的事例之间的重要的不对称领域。好无需对应坏，对无需对应错，积极价值无需对应消极的。当我们观察积极福祉观的结构时，这一点变得特别明显。根据这种解释，生活中存在的做错的方式比做对的方式更多，减损人们福祉的方式比增加人们福祉的方式更多。仅当人们在有价值活动中全心全意地取得成功，他们才增加他们的福祉。而另一方面，人们可能在三个相当不同的维度上减损他们的福祉：通过在有价值活动中失败，或通过三心二意或不情愿地参与到有价值活动中，或通过参与无价值的或卑劣的活动。而且，在最后这一维度上，成功和全心全意能同时使事情变得更糟，而非更好。如果你是一个黑社会职业杀手，那么同等情况下你最好同时是一个失败的和不情愿的杀手。如果你是那种为从未失手而感到自豪的杀手，那么同等情况下，这只表明你过着一种复合性贬值的悲惨生活：第一由于你活动的卑劣而贬值，第二出于你在其中取得的成功而贬值，第三因为你从这种成功中获得的反常的自豪感而贬值，这种自豪感证明了你对追求成功的全心全意。但如果成为一个职业杀手是一个有价值的工作，会造成损害的就是成功的缺乏和自豪的缺乏。这意味着，与在人们的繁荣中所发挥的作用相比，意图在人们的衰败中只能发挥一种毋宁说是更碎片化的或不完整的作用。当他们参与无价值或卑劣活动，成功只会使事情更糟。而因为意图是成功的一个组成部分，所以尽管意图本身并未使事情更糟，它在这种事例中却构成了使事情更糟的因素的一部分。但人们的衰败经常存在于在有价值活动中的失败，而非在卑劣活动中的成功，而一般来说，在意图和失败之间没有必然联系。我这里说“一般来说”，因为失败有时的确存在于特定行动的实施中，而对这些行动的不作为是在特定活动中取得成功的一个构成要素。当人们系统性地在他们的孩子之间有所歧视，他们作为家长是失败的；当人们违背他们的诺言，他们作为诚信之人而失败；当出庭律师出于不喜欢客户的理由而使他们失望，他们是失败的，如此等等。某些这样的“失败的行动”恰好在定义上是故意的，比如欺骗和操纵，而其他则不具备这个特征，比如诋毁和违背诺言以及杀人。当一个失败行动在定义上是故意的，那显然会在失败中引入一个意图条件。但除此之外，一个人是否失败的问题，不取决于他有没有去做无论什么构成其失败之事的意图。比如，当一个人的行动仅仅是没有发展为构成成功的活动所需要的样子（比如，当一个人从未到达他力图攀登的山峰的山顶附近），这个人就失败了。又如，当一个人未能实施对其在那个活动中取得成功而言较为重要的特定行动（比如，如果他是一位实际上从未费心去看一部电影的电影评论家），或未能实施足够多的可能的构成性行动的菜单中所包含的行动，以使其行动累积为活动（比如，如果一个人去度假却花费所有时间工作，无论他是否意识到了这点），他在活动中也是失败的。同样地，当一个人实施了构成性行动，却并未故意地在任何描述之下这么做（比如，如果他是一个只因让铅球笨拙地从手中滑脱到半空而赢得了一场比赛的铅球选手），他也是在活动中失败的。最后的例子清楚表明，在一项给定活动中，如果一个人衰败（downfall）的原因（在一般意义上或仅在一个特定场合）是在那个活动中的失败，那么有时可能成为他失败的标志的，不是意图，而是意图的缺乏。这表明，一旦我们将注意力从那些增加其福祉之人的身上，转移到那些减损其福祉之人的身上，那么根据积极福祉观，故意行动力就很快变成只是可能造成这种减损的若干人类行动力模式之一。在这点上，意图就失去了一贯的评价性意义。

Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law, Oxford University Press, 2006

10、刑法中的成功与失败

很多人都熟悉法律不应禁止无害（harmless）活动这一原则。一些人将它视为对法律不应禁止有价值（worthwhile）活动之原则的一种更偏向自由主义的替代选择，他们担心后一原则会给立法和司法领域带来过多的道德考量。我个人的观点是，在现代自由主义条件下，这两个原则都约束着国家，因此，作为一项规则，除非活动既有害又卑劣或无价值，否则不应禁止它们（或使之变得如此花费巨大或难于实施而在事实上消除它们）。于是，犯罪化的棘手事例不仅包括实质上无害的活动（比如对某些软性毒品（recreational drugs）的使用，单纯对开放土地的非法侵入，以及游荡（loitering））——此时援引法律是小题大做——而且包括那些可能具有严重伤害效果，但无论如何具备显著的构成性或工具性补偿价值的活动（比如拳击，某些破坏性的非法入侵，以及持有枪械）。究竟什么应被犯罪化的问题，已经超出了当前的探究范围。但作为一项规则，国家不应阻止我们参与有价值活动这一观点，不仅有着对于什么应被犯罪化的启示，还有对于事情应如何被犯罪化的启示。如果法律应当通常指向无价值或卑劣活动而非有价值活动，那么典型的罪犯就不是一个在其活动中的失败者，而相反是一个成功者。因为根据前一节的解释，在无价值或卑劣活动的例子中，失败比成功更好，尽管在有价值活动的例子中，相反情况才成立。这意味着，（只要我们同意犯罪越恶则罪犯越接近典型这一谨慎假设）典型的罪犯是成功的罪犯而非失败的罪犯。几乎一样的论证思路，使典型罪犯是一个全心全意的罪犯，而非一个三心二意的或勉强的罪犯。这不意味着，对三心二意的或失败的罪犯进行的犯罪化是令人反对的，甚至只是初确地令人反对的。它只意味着，当失败的或三心二意的罪犯被评估或认定时，成功且全心全意的罪犯是重要参照例子。请注意，这必然使得故意和全心全意进入刑法关注领域的核心。在无价值或卑劣活动中的成功，与在有价值活动中的成功一样，取决于在某种描述下参与到累积为一个人之成功的行动之中的意图。这不意味着，故意犯罪同等条件下比非故意犯罪更糟。当所讨论的犯罪处于典型之外的失败区域，那就未必成立。从它能得出的一切就是，典型的罪犯是在某种描述下——尽管未必是法律的描述——故意追求他或她的犯罪行为的人。

安东尼·达夫（Antony Duff）曾在别处彻底且严谨地辩护过犯罪在典型意义上既是故意的又是成功的这一命题。尽管达夫的很多论证，可以被诠释为反映了对好生活的一种总体上的亚里士多德主义的解释，但我并不清楚，他是否会认同我将犯罪在典型意义上是故意的这一事实视为犯罪在典型意义上是成功的这一事实的一个后果。不过我清楚的是，只要放下典型不谈，达夫的观点和我的观点立刻就彼此不同了。对达夫而言，正如对很多刑法教科书作者而言，犯罪的模式似乎是从故意犯罪这一典型开始，以同心圆形式向外扩展开来的，如同围绕落入水中的石头而产生的涟漪一样。在故意之外有轻率（recklessness）这一圈，接着是疏忽（negligence）这一圈。而我个人的观点是，一旦我们走出故意这一典型（并在此过程中接触到某些处于故意与非故意之间的真正的边缘事例），犯罪的心理状态就迅速碎片化了，并且缺乏任何可理解的一般性秩序。这背后有若干理由。第一是积极福祉观本身的一个后果。当我们放下成功这一典型不谈，我们的注意力就转向失败。正如我之前解释过的，我们有很多种在活动中失败的方式，无论这些活动是不是有价值的。某些失败的方式涉及到实施决定一个人命运的那些行动的故意，而其它失败的方式之所以成为失败的方式，则恰恰是因为意图的缺失，因为它们是失误这一事实。我应当补充，某些失败的方式需要对什么正在发生的明知或印象（inkling），比如当一个人的失败存在于背叛或共犯的行动时。在这里，很多事取决于构成特定活动的特定行动的自身特点，因为不同行动拥有内置于其定义性结构中的不同道德要素（而某些行动完全没有这些要素）。第二种考量复合在第一种上，并有着更为制度化的特征。正如我已经提及的，关于为什么法律总体来看是管理单个行动而非整体活动，还存在着法治理由。这样的一个重要后果就是，一个可能构成卑劣活动也同样可能构成有价值活动的组成部分的行动，有时会成为犯罪化的对象。持有毒品和持有枪械就是明显的例子；动物活体解剖则是更富争议性的事例。在这些情况下，法律可能试着使用一种许可制度（licensing system）来进行区分。但当这种做法失败——比如在处理内幕交易或特定形式的骚扰时——法律就必须经常在犯罪定义中加入多种多样的附加条件或限制性条款，来试图确保相关的有价值活动不会被它对应的无价值或卑劣活动所拖累，而这些条款通常就包含特定心理要素。除了观察实施的方式，或关注某些特殊的隐秘不明的意图，刑法也可能试图提炼出某些它认为属于卑劣活动特征的、但在有价值活动中不存在的态度或观点。“不诚实“轻率”“疏忽”“蓄意”等语词，都在法律中扮演了这样的角色。再次指出，这是一种相对局部性的（localised）角色，因为无需多说，这样的语词包含着作为不同类别的卑劣活动之特征的态度和观点。

有时，刑法会故意针对它视为有价值的活动，意在当内在标准存疑或被广泛忽视时，将成功与失败的清晰标准制度化，这一事实将问题进一步复杂化了。这是划定那个被称为“管制性（regulatory）”犯罪的难以捉摸的范畴的（诸多方式中的）一种方式：在这个意义上，管制性犯罪，是一种由于未能从事（被认为的）有价值活动，而非由于在（被认为是）无价值或卑劣活动中成功或失败而构成的犯罪。例子可能包括疏忽驾驶，以及未能在公共建筑中显示消防出口的标示。应当注意，这种意义上的管制性犯罪化，未必违反法律不应禁止或有效排除有价值活动这一原则。只要有关活动中的失败风险以及随之而来的定罪，没有在法律上（de jure）或事实上（de facto）排除成功参与其中的可能，管制性犯罪化就遵循了那个原则。无论如何，这个意义上的管制犯指向了有价值活动中的失败而非无价值或卑劣活动中的成功，这一事实的后果，就是颠覆了故意犯罪这一典型。因为故意犯罪的典型，来自于成功犯罪的典型，当关注点转向失败时，意图就失去了理所当然的核心性。我们可以认为，管制犯形成了它自己的替代性典型，其中意图一般来说是不相关的。对于为什么如我所说，我们不应认为故意且成功的犯罪这一典型，给它之外的犯罪的诸多心理状态构造了任何一般性秩序——无论这种次序是管理性还是定义性的——这只是若干理由之一。

11、刑法中的福祉和道德行动力

在上两部分，我一直假设，积极福祉观所引入的要点和区分，必定进入刑法结构的核心。但即使积极福祉观吸引了你，你仍然可能怀疑，刑法是否应当受到它的太多影响。毕竟，积极福祉观引入我们思考之中的那些非原则性、非工具性的考量，是以主体本人（the agent him-or herself）的福祉为基础的。我所做的对我的福祉而言至关重要，你所做的对你的福祉而言至关重要，如此等等。相应地，一个恶人所做的对他或她的福祉而言至关重要：一个人身为一个恶人，他在同等情况下就是境况糟糕的，过着一种朽烂的生活。但为什么刑法在管控恶人的活动时，还要对他们的福祉给予丝毫关注？用不那么讲究修辞的说法表述这一挑战：考虑到它们关联于罪犯的福祉，难道我们不应期待积极福祉观产生的非原则性、非工具性考量，只对管理性和定义性总则部分之间的关系以及总则与分则的关系，产生十分微小的影响吗？难道我们不应同时期待，阿什沃斯的原则和政策完成所有主要的（major）工作吗？即使我们同意，法律在犯罪行为的定义中不应完全忽略有关罪犯福祉的考量，与其它受犯罪影响之人、尤其是犯罪的实际和潜在被害人的利益相比，它想必也不应给予这些考量更大分量吧？并且坦率地说，与那些利益相比，犯罪行为以何种方式减损罪犯的福祉，或许让人觉得并不重要。如果人们认为，如我先前提出的那样，现代刑法体系的正当性依赖于它对实现预防伤害这一目标的贡献，那就更是一个理所当然的推论（a fortiori）。

为应对这一挑战，需要指出的第一件事是，阿什沃斯和其它很多人所偏爱的总体上的康德主义进路，也面临着一种密切相关的反对意见。毕竟，它明确用罪犯的道德行动力的界限为犯罪行为划界。如果某事超出道德行动力的范围，那么（至少当不存在强有力的政策性论点时）犯罪的定义就不应包括它。人们或许会问：如果我们力图通过一种正当的刑法体系来实现的目的，明显是保护人们免受伤害，那么为什么还要赋予罪犯的道德行动力以如此夸张的地位，让它设定犯罪行为的基本结构？康德本人通过先验地（a priori）将一切道德考量提升到义务地位，得到了这一问题的答案。如其名所示，绝对命令是一种命令（imperative），因此至少某些对抗性考量会从考量中被排除，无论它们的相对分量多重，何时被提出。不恰当地运用德沃金（Dworkin）的著名譬喻来说，命令能作为一张王牌（a trump card）而压倒至少某些政策性论点。因为绝对命令不仅约束个人主体，而且约束国家，所以国家也有义务将人作为道德主体来对待，作为可能的理性意志的拥有者加以尊重，即使当不那么做可能是有用的；并且，那种保护当然也及于被指控的罪犯。现在，如果在命令性（mandatory）道德考量之外还可能存在纯粹的建议性（advisory）道德考量——我认为只要我们从严格康德主义教义中抽身，该论断就相当可能成立——这一进路当然就失败了。尽管如此，对于即使立法者致力于保护其他人远离伤害，他或她仍有义务将我们作为道德主体加以对待这一理想，还存在着另一种更一般性的基础。它来自于一个法律体系本质上会对其被规制者主张道德权威这一事实。为了支持这种道德权威的主张，法律规则必须成为道德主体原则上可理解的，并且是他们在道德主体的能力范围内，可以接受或拒绝其作为行动指引的。这支持了一个论点，即道德意义上，即使一种刑事不法并非道德错误，它也应通过这样一种方式而得到定义——原则上，犯错和避免犯错都能成为道德主体作为道德主体的行动。于是，将人们作为道德主体来对待，对立法者来说就成为命令性的（mandatory），即使（遵循康德的思路）这件事对我们中通常不主张道德权威的其它人而言可能是建议性的（advisory）。这意味着，立法者只能通过与潜在罪犯的道德行动力相容的方式，来实现预防伤害的正当目标，并且必须搁置至少某些忽略该限制的工具性（“政策性”）好处，无论这么做有多可惜。因此，罪犯的道德行动力看来就作为对犯罪化的限制（constraint）而成为核心问题，尽管（让我们假定）正当犯罪化的主要本旨（main point）不在于尊重罪犯的道德行动力，而在于保护他们的被害人免受伤害。

在我们接受积极福祉观之后，基本相同的思路同样可以适用。我们仍然可以出于同样的依据坚持认为，刑法不应为了预防伤害而牺牲对我们道德行动力的尊重。唯一重要的区别是，积极福祉观将它对道德行动力的解释内置了，而非将道德行动力提升到推理领域的一个不同的维度，使它拥有不同的基础，作为对追求福祉的一种外部约束。相反，它现在是作为一种内部约束。请记住，那种将道德视为一种作为自我约束体系而运行的、更高级或更完美的繁荣模式的康德主义理念，是在默认了后来由功利主义推广的休谟主义消极福祉观这一背景下（在俗世）流行起来的。抛弃了那种消极观点之后，将道德视为一个自我约束体系的动机便即刻消失。对于认为某些福祉考量可能也是道德考量，也就再无反对意见。于是，对于认为我的福祉与道德繁荣至少在某些场合可能是一枚硬币的两面，也就没有反对意见。我们可以断言，进行慈善捐赠或做一个好家长或好朋友的行为理由，这些直接源于福祉的积极特性的行为理由，也是道德理由。在另一个极端，对于反对成为一个恶人或皮条客或偏执狂的行为理由，我们也可以使用相同的观点。因此，我们便自然可以通过考量在此类活动中累积为成功、并因而构成这些活动对我们福祉的贡献或毁损的行动的范围，来决定道德行动力的范围。

我们对于“道德的”这一语词的用法的多样性，使这里的事情变得困难。我们有时把考量称为“道德的”，是与“法律的”或“制度的”相对，表示有关考量并非由于任何权威这么说而获得其效力；或是与“政治的”相对，表示考量是个人良心的问题，而非公共对策的问题；或是与“实用的”相对，表示考量并非有关短期工具性增益的考量；或是与“自利的”相对，表示考量是基于更大范围的人们的利益，而不只是那些根据道德而行动的人的利益；或是与“审美的”相对，表示考量主要与行动有关，而非主要与鉴赏有关，如此等等。一旦我们从将道德视为一个自我约束体系的康德主义理念中解放出来，我们采纳这诸多用法中的哪种，就不再是拥有极大哲学重要性的问题，只要我们通过语境将我们的意思表达清楚。就我们的目的而言，因为我们把法律尊重道德行动力的重要性，建立在法律主张道德权威的基础上，所以唯一重要之事，就是应使这个等式的两边对于“道德的”这一语词的用法具有一贯性，从而对道德行动力的要求，才能掌握法律对道德权威的主张的本旨（point）。我认为，只要在该语境中，我们将“道德的”一词视为表明相关考量的根本性（fundamentality），这一条件就得到了满足。法律对道德权威的主张，是一种对我们的生活和身份（identities）的哪怕最基本的方面权威性地提出要求的主张。同时，我们的道德行动力，是决定了我们与我们周围的世界之间最基本关系的行动力。按照这个标准，要在我们的福祉和道德行动力之间构造一种完全分裂的任何尝试，显然必定是一种人为的尝试。因为，假如唯有一件事是可以肯定的，这件事就是，依赖于对我们自己追求之事的全心全意且成功的参与的福祉，恰恰位于我们的生活和身份的核心。由此可得，从最有价值的到最卑劣的，累积为我们在活动中的成功的行动，在这个意义上正是相关意义上落入我们的道德行动力范围内的行动。同样，我不排除，可能存在出于其他原因而归属于我们的道德行动力的其他行动，关联于其他类别的根本性考量。因此我没有排除，理论上，人们可能在不关心围绕他或她的福祉而形成的那部分他或她的道德行动力的情况下，将某人视为一个道德主体。但这并非此处要解决的问题。正在考虑之中的反对意见来自这样的人，他们认为犯罪化蕴含的罪犯福祉的衰减，与被害人及他或她的罪行所影响的其他人的福祉相比，不能成为刑法的优先考量，尤其当我们已经承认“伤害原则”的制约。我刚才已经大体解释了，恰恰相反，关心罪犯的道德行动力何以能成为一个刑法主要关切的问题。刑法应当关心罪犯的道德行动力，是这里所勾勒的亚里士多德主义刑法模式和阿什沃斯及其他人提供的传统的休谟主义/康德主义模式的共识。主要差异则在于，根据我的解释，道德行动力并未止步于意志，而是延伸到意志以外的世界之中。杀人是一种行动，它部分地由死亡所构成；右转也是，它部分地由最终面向右侧所构成。而且，它们都是在我们的道德行动力范围之内的行动。我现在已经解释了为什么。这是因为，我们的福祉取决于我们在有价值活动中的成功。假设我们的福祉总是一个有道德重要性的问题，我们的道德行动力就直接延伸到构成成功的那些行动中；而正如我已全力强调的那样，成功很少单单是意志问题。

在我看来，无论有关活动是不是原则性的，这点都成立。若刑法应当将我们作为道德主体来对待，那会同等影响我们道德行动力的不可一般化的、无原则性的维度和可一般化的、原则性的维度。尽管康德主义的道德行动力观点，将道德行动力全部转化为原则问题，亚里士多德主义观点却强调了，特定行动在对于有道德意义的多样活动的成功追求中所发挥的作用。我们的道德行动力，恰恰延伸到那些行动所及之处。因此，亚里士多德主义观点没有提升、反而很大程度上降低了传统上定义性的刑法总则部分所占据的地位。因为它使得由于抽象性和一般性水平较低而不属于管理性总则部分这种原则性证成装置的考量，也作为对道德行动力的非工具性考量而不属于政策考量。若我们承认，刑法的立法者因为对我们主张的道德权威而有义务将我们作为道德主体来对待，这第三类考量就能说明和证成在犯罪行为的构建、组织、表达和解释的方式上的诸多令人困惑的差异之处。

本文系#纪念加德纳#专题第4期

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