Vol.496 彭中礼：最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究 | 司法解释的性质
最高人民法院司法解释性质
文件的法律地位探究
彭中礼，中南大学法学院教授
原文发表于《法律科学》2018年第3期
为便于阅读略去本文脚注
感谢彭老师授权“法律思想”推送本文
摘要
司法解释性质文件是最高人民法院引导和规范司法实践的常用方式。司法解释性质文件同源于司法解释，是最高人民法院表达司法权力的重要途径。司法解释性质文件具有功能意义上的正当性。从外部视角来看，能够承载政治意图、执行公共政策和接轨国家机关；从内部视角来看，能够型塑裁判理念、规范漏洞补充以及统一裁判标准；从价值属性来看，司法解释性质文件是党政意图的逻辑延伸，是行政权力的隐性扩展，是司法政策的重要形式载体，具有政治性、行政性和政策性；从司法法理层面看，司法解释性质文件可能影响法院审判的独立性，并容易超越司法边界，成为法官规避法律风险的“避风港”。这需要在法治发展过程当中，通过深化司法改革来完成法治的真正使命，最终取消司法解释性质文件。
关键词
司法解释 司法解释性质文件 法律方法 最高人民法院
一、问题与文献综述
德沃金在《法律帝国》一书中曾无限景仰般地宣示：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”这是因为，通过法院诉讼形成的司法裁决不仅对当事人的权利义务有直接影响，而且也潜在影响其他人的权利义务，从而实现了公民权利义务的再分配。虽然法律并非德沃金所说的“法官说什么，法律也就常常变成了什么”那般绝对，但是可以想象到法院作为法律制度的核心转轴，对于法律的运用所具有的重大价值和意义。制定的法律如果不被实施，就会是一纸空文。通过法院严格实施已经制定的法律，是实现法治国家建设的关键性环节。可见，德沃金恰如其分地描述了法院在现代法治当中的地位，并为法院在国家政治体制框架中的定位提供了科学的理论。法院，特别是最高法院，它不仅是“最高的”司法机关，而且在一些国家还可能是国家政治的终端裁决机关，关乎民命国运。在我国，最高人民法院在宪法当中被定位为最高司法机关(自然也是法院系统的“最高行政机关”)，不仅拥有最高的司法审判权，还有司法解释制定权。从某种意义上说，最高人民法院的司法解释制定权一点都不亚于立法机关的立法权。从最近三十年来中国法律的发展来看，全国人大每制定一部法律，最高人民法院就会制定一部甚至几部司法解释，这已经成为一种“常态”或“现象”。为了提高司法解释的严肃性、程序性、规范性，最高人民法院还特意颁布了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，明确指出只有最高人民法院才有司法解释权，且司法解释的表现形式只有“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。虽然学界对规范性司法解释的法律地位有一定质疑，但是其在司法裁判中的地位不容置疑。一方面司法解释获得了最高人民法院的首肯，认为其在民事案件、刑事案件和行政案件中都可以直接引用，另一方面司法解释在事实上也是检察机关、公安机关办理案件的依据，具有法律约束力。
然而，我们更需要关注的是，在最高人民法院制定的规范性司法解释之外，还有一些带有司法解释性质的文件，它们没有“解释”“规定”“批复”和“决定”的字眼，主要以(指导)意见、通知、会议纪要等形式体现出来，偶尔还有“答记者问”、法院印发的司法官员的公开讲话和法院出版的特定文章等。自1997年7月1日正式开始颁发司法解释以来，截止至2016年12月30日，最高人民法院共公开发布各种形式的规范性文件2868件，主要形式及其数量分布如图1所示。从图1来看，1997年7月1日至2016年12月30日，最高人民法院发布的批复、解释、决定和规定等司法解释共有1191件，不到所有规范性文件的一半(占比仅41%)；而司法解释以外的文件却有1677件，占比达到59%，除去一些司法行政管理事务的司法文件(主要表现形式为公告、报告、通报、规划、试点方案等)，司法解释性质文件仍有1400项，占比达到了48%。这些司法解释性质文件虽然不是法律意义上的司法解释，但是它们在司法裁判当中地位却十分重要，很多案件都会援引这些司法解释性文件作为裁判理由或者裁判依据。比如“招商银行股份有限公司无锡分行与中国光大银行股份有限公司长春分行委托合同纠纷管辖权异议”案中，最高人民法院指出：“依据……以及本院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条……的规定……”在本案中，法院据“指导意见”对表见代理的认定举证责任做出了分配。再如“宁夏第二建筑有限公司诉尚宏杰等建设工程施工合同纠纷案”中，法院指出“根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款……和最高人民法院会议纪要……”本案中，不仅没有点明该会议纪要为何会议纪要，而且该会议纪要的制定年月等信息也没有完整介绍，但“最高人民法院会议纪要”依然成为裁判说理的依据。即使是“答记者问”等形式的司法解释性文件也被法院重视，被用来视为说理的理由：“最高人民法院相关负责人在该司法解释发布之际答记者问时指出……”对于这种援引司法解释性质文件进行裁判的现象，我们不仅需要从规范层面对这一现象进行分析，同时也要从理论层面进行反思。也就是说，对于这种不是出自立法机构且没有获得授权，但是又能够成为司法重要裁判依据的“文件”，必须有独到、清醒地认识。
从已有研究来看，对最高人民法院的功能与目标定位进行研究的成果比较多见。从实现最高人民法院目标和功能的途径来看，主要包括个案裁判和制定规则。对最高人民法院个案裁判的研究，主要集中在对典型案例和指导性案例的研究层面，学术成果非常丰富。对最高人民法院规则制定的研究成果中，强调最高法院的技术和策略路径的成果亦较为多见，且成果研究比较深入；对司法解释的研究成果亦比较多见。但是，实现最高人民法院目标和功能的规则制定形式并非只有司法解释，还有一种形式是司法解释性质文件，目前我国学者对司法解释性文件进行研究的成果寥寥可数。对司法解释性质文件的研究主要可以归纳为如下几类：第一类是从个案层面研究司法解释性质文件，如有少数学者对具体司法解释性质文件的宪法效力进行过质疑。第二类是从宏观层面研究司法解释性质文件，如有学者对司法解释性质文件的功能进行分析；也有学者认为我国最高人民法院通过颁布各种形式的抽象性司法文件来指导甚至约束各级人民法院的法律适用活动，可以视为是通过低成本的方式来实现法制统一的方式。并且有学者从文件政治的角度着手研究解释性司法文件，认为在中国的政法传统与司法管理的强科层制运行环境下，法官对司法文件有“位阶优先”的强倚赖心态。第三类是从实践层面研究司法解释性质文件，如有学者对高级法院发布的司法解释性质文件的职能和运行状况进行了实证研究，也有学者讨论了中级法院如何对基层法院开展审判业务指导工作。这些学者的关注在一定程度上为本文的研究奠定了知识基础，但从更宽广的视野来说，还需要有更多的成果对司法解释性质文件进行更多的学术探索，特别是需要通过对司法解释性质文件的来龙去脉进行详细的梳理，理性审视其法律功能，正确框定其基本法律属性，并进行法理反思，为司法解释性质文件的出路寻找可能的路径。
二、司法解释性质文件的历史溯源
对于“解释”“规定”“批复”和“决定”等司法解释之外的以(指导)意见、通知、会议纪要等形式体现出来的规范性司法文件，该如何进行称呼，在学术界缺乏严谨细致的学术讨论。有学者直接将之称为“司法文件”，也有学者将之称为“法院审判业务指导文件”。在中华人民共和国最高人民法院的官网上可以看到，其在“权威发布”栏目中设置有“通知”“司法解释”“司法文件”“司法数据”和“标准化工作”五个栏目。“司法解释”栏目所看到的都是以“法释”名号发布的规范性文件，而“司法文件”栏目发布的规范性文件没有“法释”名号及编号，但都有“法发”字号及编号，且“(指导)意见”“通知”“答记者问”等规范性文件都刊登于“司法文件”栏。由此可见，将这些不属于司法解释的规范性文件称为“司法文件”是可以的。然而，并不是所有的司法文件都与司法业务相关。在最高人民法院的“司法文件”栏目中，不仅有如“(指导)意见”等与司法业务相关的文件，也有与司法行政相关的文件，比如最高人民法院的内部人事管理公告、接收法律研修学者的公告、追记马彩霞为一等功的决定等文件。这说明，司法文件可以划分为司法解释性质文件和司法行政性质文件(如图2所示)。
最高人民法院对“司法解释性质文件”概念的称呼和认识有一个明显的转变过程。在1994年之前，所有的规范性文件(包括司法解释和其他非司法解释文件)都被称为司法文件，如1986年始由最高人民法院政策研究室编辑发行《司法文件选》，定期编辑“最新发布的重要法律、法规以及最高人民法院、最高人民检察院或会同有关部门发布的有关司法业务的规定、通知、解答、批复等”，此时“司法文件”含义较广。不过，20世纪80年代和90年代，司法解释概念包含了所有的与司法业务相关的规范性文件。如1994年7月27日，最高人民法院发布《最高人民法院予以废止的1993年底以前发布的司法解释目录(第一批)》，该清理目录包括了“批复”“解释”“通知”“意见”等形式表现出来的司法文件。最高人民法院发布的第二批到第七批废除司法解释目录中的文件形式亦都包括了“批复”“解释”“通知”“意见”等形式。直到2012年8月21日最高人民法院发布《最高人民法院关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第八批)的决定》，正式作出了“司法解释”和“司法解释性质文件”的区分。由此可知，司法解释是法定的有权解释，而司法解释性质文件虽然不是司法解释，但是也针对具体法律适用问题作出决定。司法解释性质文件是经由最高人民法院发布，对各级人民法院的司法裁判起指引和规范作用，能够反复参照，以“(指导)意见”“通知”和“会议纪要”等形式体现出来的规范性文件。
从历史来看，司法解释性质文件与司法解释同时诞生于新中国成立之初。我国最高人民法院成立于1949年，并于当年11月1日开始正式办公。但是在最高人民法院正式办公之前，中共中央就已经发出指示彻底废除国民政府的旧法统。旧有的法律体系被废除了，新的法律体系尚未建立，法院依法解决纠纷的依据非常缺乏，政策、少量的法律、司法解释、地方党政文件和地方法院文件等都成为法院的裁判依据。既然地方党政文件和地方司法文件都能够成为司法裁判依据，那么最高人民法院发布的不论是指示、通知、批复，还是其他形式的对于案件处理有直接帮助的规范性文件，亦都会在地方法院中得到有力地贯彻执行(至于理由后文有详细分析)。那时尚没有任何法律明确规定最高人民法院的权力边界，也没有法律规定其应当以什么形式来体现“最高司法”的权力和职责，所以最高法院便经常制定一些具有普遍可适用性的规范性文件来指导各地人民法院的司法实践。1949年11月3日，最高人民法院发布了《关于北京市、天津市法院今后案件判决须于判决载明向何法院提起上诉的命令》，该命令可以说是最高人民法院发布的第一个司法文件，开创“文件治理国家司法”之先，从此各种类型的规范性文件不断出现(如表1所示)。随着司法实践活动的深入，最高人民法院也对司法审判活动不断进行经验总结，并向全国推广。比如1950年1月11日发布的《最高人民法院对河北省人民法院1949年11月司法会议几个政策的总结意见》开拓了以“意见”的形式总结司法中类型案件的处理经验，并为未来处理类似案件做统一部署。281与此同时，最高人民法院也会根据各地汇报的情况，并通过调研等形式对具体问题进行了解，对某些类型相同的案件作出指示(比如1951年最高人民法院与司法部、内务部联合发出《关于纠正几个有关婚姻问题的错误的指示》)或者通报(比如1951年最高人民法院发出《关于正确执行“判处死刑、缓期两年、强迫劳动、以观后效”政策的通报》)等。最高人民法院除了通过颁发规范性文件主动指导司法审判实践以外，还会被动接受各级地方人民法院的咨询和请示。当时，不仅广大人民群众不了解一些具体的法律或政策，甚至许多司法人员也把握不准审判基准和尺度，因此每遇稍微复杂的法律问题，下级法院便向上级法院请示，以获得最高人民法院的批复等作为最佳裁判依据，比如1950年2月22日最高人民法院发布的《对翼城县政府司法工作报告中请示薛凤娥、杨桂英命案问题和赵兰英军婚问题的批复》，应当说是以“地方法院‘请示’——最高人民法院‘行政指导’”的方式开启了上下级法院进行“问答式”司法审判的先河。最高法院正式办公后的第一个工作年度(1949.11.1-1949.12.31年)共发布司法文件5项，包括2项指令、1项命令和2项(复)函。最高人民法院在第一个完整的工作年度(1950年)当中，共发布批复、指示、通令等各类司法文件34项，其中以批复、意见、通令、复函和解答等名义和形式发布的规范性文件最多。第一届最高人民法院任期内(1949.10-1954.10)，共发布288项各类规范性文件(具体如图3所示)。第一任最高人民法院任期内发布的最多的规范性文件是各种(复)函、批复、解答和答复等。从(复)函、(函、答)复等公文用语的含义来看，这是一种专门用于回答下级机关提出问题的公文文体。这说明当时各级地方人民法院对法律的理解和把握自主权很小，或者说是地方法院不愿意也不敢做主，因而在司法裁判过程中一有问题就逐级向上级法院请示。
从最高人民法院法定职权的变化来看，其经历了一个从无法律明确规定其该如何表达“最高司法审判”权力到有法律明确赋予其有司法解释权力的过程。根据1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过《中华人民共和国中央人民政府组织法》，中央人民政府委员会组织最高人民法院为国家的最高审判机关，但只有中央人民政府委员会可以制定并解释国家的法律。在此基础上，1949年12月3日最高人民法院委员会讨论通过《最高人民法院试行组织条例》，该条例规定最高人民法院的权限是“议决有关审判的政策方针，重大案件以及其他重大事项。”4721951年通过的《人民法院暂行组织条例》应当说是“中国法院建设步入正轨的开始”。27但是1951年通过的《人民法院暂行组织条例》只规定了最高人民法院在审判业务上可以领导和监督下级人民法院，而没有规定最高人民法院的司法解释权。最早规定最高人民法院享有司法解释权的法律依据是1955年6月23日全国人民代表大会常务委员会做出的《关于解释法律问题的决议》。但是，该决议并没有对最高人民法院的司法解释权再作出明确的规定，而最高人民法院本身也没有对此有进一步的自我约束。1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会做出了《关于加强法律解释工作的决议》，规定“如果属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。这一决议依然没有对最高人民法院的司法解释权进行更为具体的、明确的规定。直到1997年最高人民法院颁布《关于司法解释工作的若干规定》，明确提出了司法解释概念，同时也指出了司法解释的法定形式分为“解释”“规定”“批复”三种。2006年12月11日，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》对前述规定做出了修改，并将司法解释的法定形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。至此，最高人民法院的司法解释工作体制方初步完成。最高人民法院关于司法解释形式的规定明确了最高人民法院的权力和实现途径，是最高人民法院为有效执行公共政策而进行的功能性和结构性地调整。可以说，对司法解释形式的明确，既是最高人民法院自我约束、型塑司法形象的重要途径，也是法治建设的必然要求。
通过以上历史溯源可以发现，不管是司法解释，还是司法解释性质文件，都曾为最高人民法院引导和规范司法的重要文件形式。但是随着国家立法机关对司法机关权力的约束力度加强，名义上赋予了“最高”法院司法解释权力，但实际上也是在约束“最高”法院的司法权力。因此，我们可以对司法解释和司法解释性质文件做如下理解：二者皆为最高人民法院行使职权的产物，是最高人民法院“最高审判权力”的重要载体。
三、司法解释性质文件的
基本功能
司法解释性质文件作为一种特殊现象，之所以能够盛行于当代中国的司法界，乃因其彰显了特定的功能。诞生于“指挥——服从”式语境当中的司法文件并非制度的逻辑建构，而是革命话语与政治逻辑的延展与扩大。实际上，不论司法解释性质文件以通知、意见或者会议纪要的形式体现出来，还是以其他的形式体现出来，司法解释性质文件所因循的功能都会带有浓重的时代烙印。因此，当我们阐述司法解释性质文件法律功能的时候，必然要通过这些司法解释性质文件本身来探讨其功能。正如科特威尔所说：“功能分析的最根本方法，是按照各种社会现象共同存在的条件所假定的前提条件下，观察这些社会现象相互关系的某个方面，所以我们不能认为法院在他们所处的政治和社会环境中，在任何情况下都能确定其位置并有效地实现这些功能；我们既不能认为，根据假设的功能就能够充分解释法院及其活动的各个方面，也不能认为不存在能够完成这些功能的其它机构。我们根据这种分析方法，也不能作出这些功能是符合要求的、或者那些功能是不符合要求的判断。”278最高人民法院通过司法解释性质文件所展示出来的功能并非单向度的，而是多向度的，下面从外部功能和内部功能两个角度进行详细分析。
从外部角度来看司法解释性质文件的功能，主要是将最高人民法院置于整个国家的政治结构当中进行审视，此时司法解释性质文件能够承载政治意图、执行公共政策以及接轨国家机关。
第一，承载政治意图。法院体现政治意图的功能，在一些学者看来是理所当然的，特别是对意识形态的维护，更具有现实必要性。“无论如何标榜法官裁判的非政治性和中立性，均不能否认，司法从来不是政治中立性地，从来都具有明确的政治导向。”这是因为，从宏观层面来看，立法本身就是一种强政治活动，它体现的是占统治地位的统治者的意志，是各种政治力量、利益团体、利益派别博弈的结果。司法活动虽然本身不掺杂政治，但是作为司法活动的主体——法官，是特定社会中的人，或多或少会受到各种因素的影响，当然也包括政治的影响。新中国的最高人民法院始建于1949年，但是此前在革命根据地已经建立大大小小的法院或法庭。可以说，当时的司法审判都是以维护党中央的革命大局为基本宗旨，其进行裁判的依据大多为党中央的政策或者指示；没有政策或者指示的，以调解为主。这种新民主主义革命时期的司法现象一直延续到建国之后。如果说建国之前司法就是革命事业的延伸的话，那么建国之后司法就是国家政治的延伸。因此，每当党中央的工作重心发生了转移，最高人民法院必定出台一个与此相关的司法解释(性质文件)来配合中共中央的工作重心的转移。如1982年1月13日，中共中央发出了《关于加强政法工作的指示》，第二天，最高人民法院就发出通知，要求各级人民法院坚决贯彻执行中共中央关于严厉打击走私贩私等经济领域中严重犯罪活动的紧急通知。也有时候，最高人民法院会直接落实中共中央和国务院制定的各种规范性文件，从而承接政治意图(如表2所示)。表2对2016年最高人民法院发布的一些重要的司法解释性质文件进行分析，发现其都是为了落实中共中央或者国务院的战略部署。以此为基点，通过最高人民法院的行政权威，将重心工作和中心任务通过行政压力(实际上也是动力)贯彻到司法的每一个角落，也充分保证了政治意图的实现。
第二，执行公共政策。虽然最高人民法院是我国的最高司法审判机关，但是从司法解释性质文件来看，特别是从执行公共政策的角度来看，最高人民法院在某种程度上是公共政策执行的司法保障机构，因而常常改换门庭地成了政府的某个“职能部门”，其“最高”的意蕴在执行公共职能时不经意地被消解了。比如在政府需要紧急执行公共职能时，最高人民法院都会紧跟大局，彰显司法工作为经济保驾护航的基本主张。2008年面对金融危机之时，党中央国务院采取了多项措施来规避金融危机对中国的影响。此时最高人民法院亦通过司法解释性质文件强调司法机关在规避金融危机当中的应有作用(如表3所示)。再如“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”是中央确定的重大司法改革项目，为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部等发布了《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》，对量刑的自由裁量权进行了规范指导。这里关于发布机构的主体地位是值得质疑的。因为公安部、国家安全部和司法部都是国务院的政府组成部门，而最高人民法院是最高的司法机关。司法机关与执法机关合作制定规则，从法治理论层面来说也值得商榷。从宪法地位来看，如果说最高人民检察院作为最高检察机关，与最高人民法院具有同等的法律地位的话，那么其他国家机关如公安部、财政部、发改委等部门则显然难以与最高人民法院的法律地位同等。由此可以看出，最高人民法院确实是比较“低调亲民”，但又何尝不是在破坏自己的权威和法律地位？从最高人民法院与其他部门联合发布的司法解释性质文件来看，这种作为职能部门角色执行公共政策的形象非常突出。这或许是一个强烈的信号：最高人民法院虽然是“审判领域”的“最高”，但在政府眼中它还仅仅只是“作为政府部门的法院”。
第三，接轨国家机关。最高人民法院享有司法解释权，因此在审判过程当中做出关于法律的解释问题是其职责范围内之事。但是，正如上文所分析的那样，最高人民法院往往还需要与其他相关机关合作或者向下级国家机关传递特定信息，这就需要有特定的公文形式来体现。自从最高人民法院明确区分司法解释和司法解释性质文件以后，以司法解释性质文件的形式联合国务院各部门联合发文规定特定事项已经成为一种政治常态。以2016年为例，最高人民法院共发布司法解释和司法解释性质文件115项，其中与最高人民检察院或者其他部门联合发文12项，涉及到的部门分别为公安部、司法部、教育部、国家发展改革委员会、国家证券监督管理委员会、旅游局以及工业与信息化部等部门。从理论上看，要追问的问题是最高人民法院为什么要与其他国务院部门联合制定司法解释性质文件。一个可能的解释是，最高人民法院从两个方面来考虑该问题：一是如何使制定的政策或者规则得到贯彻实施，另一个是与各个部门之间存在一定的权力博弈。最高人民法院虽然是专门的司法机关，但是其审理案件的时候尚需要其他国家机关来配合，其司法权力的行使需要其他国家机关的协助，特别有些事项又不完全属于法院的司法权力行使范围，最高人民法院贸然规定其自身单独行使权力，可能会使得其制定的规则无法执行；而联合相关国家机关制定规则，则有利于规则的执行，从而保证司法权力的行使更加顺畅和便利。比如2012年9月28日最高人民法院、公安部联合发布《最高人民法院、公安部关于刑事被告人或上诉人出庭受审时着装问题的通知》，要求“人民法院到看守所提解在押刑事被告人或上诉人的，看守所应当将穿着正装或便装的在押刑事被告人或上诉人移交人民法院。”其目的是为了“加强刑事被告人人权保障，彰显现代司法文明”。我们知道，刑事被告人在看守所都穿着“识别服”，这是犯罪嫌疑人的外在表征，也是公安权力行使之处。当刑事被告人由看守所转移至开庭受审之时，已经到了法庭管辖范围之所，这是法院权力行使之处。因此，落实这一规定需要公安和法院的配合，因而有了二者的联合发文。
从内部视角来看司法解释性质文件的功能，主要是将最高人民法院置于其在法院系统内部的地位来看待，此时司法解释性质文件能够型塑司法理念、规范漏洞补充和统一裁判标准。
第一，型塑裁判理念。从权力运行的角度来看，最高人民法院既是宪法意义上的最高司法机关，也是法院系统的“最高”机关，享有隐性的行政权力。在新中国刚成立的一段时间之内，最高人民法院可以“领导”和“监督”地方各级人民法院。后来考虑到法院要依法独立审判，所以在1978年《宪法》和1982年《宪法》当中都规定最高人民法院只能“监督”地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。但是，最高人民法院行使监督权，在实践当中往往就会演变为“审判领导权”，所以其不仅在具体应用法律时会解释法律，而且在遇到解释相关的其他法律问题时，司法解释性质文件就成了一种“便宜行事”捷径。从司法规律的角度来看，一方面最高人民法院需要对已经制定的法律在应用过程中产生的问题进行解释；另一方面最高人民法院还需要在具体案件审判过程当中引导裁判理念，实现最高法院的意图，此时司法解释难以承担此种功能，需要司法解释性质文件来传递最高人民法院的意图。从某种意义上说，具体的裁判理念关涉到案件审判的具体运作。特别是在法官拥有较大裁量权的情形下，不同的裁判理念就可能有不同的裁判结果，此时最高人民法院的规范和指引就非常重要。比如，“严打”时期，刑事司法理念就偏向于重刑重罚，一些可判刑可不判刑的行为可能就会被视为犯罪处罚；而在正常状态下，一些比较轻的罪行更容易被判处缓刑。又如，最高人民法院经常会下发一些“为xx提供司法保障”之类的司法解释性质文件，加强对法院裁判理念的引导(如表4所示)。严格说来，司法机关的职责是严格司法，依法保障人权，维护社会公正。通过表4来看，我国的司法机关不仅需要完成本职工作，还需要承担更多的政治职能。但是，保证大局思想的体现不可能由最高人民法院自己在每一个案件中体现，因而在每一个特定时期颁发一个司法解释性质文件，就成为引导具体裁判理念的一种重要工作方法和技术——这当然是司法解释做不到的。由此可见，作为“红头文件”的司法解释性质文件也成为上下级法院之间沟通和交流的重要桥梁。
第二，规范漏洞补充。虽然人类的理性思维可以帮助人们制定相对完善的法律，但是法律被制定出来以后总会存在特定的漏洞。所以，当我们说法律漏洞的存在是因为法律计划的不完满而造成的时候，既指出了法律本身可能存在的漏洞，也可能因为在某些领域根本就不存在法律而有所谓的漏洞。面对法律漏洞，司法理论所主张的基本原则是法官可以根据法律原则和法律精神进行适度造法，特别是在英美法系国家，法官的司法权力比较大，因而对于法律漏洞的填补可以寻找适当的规则。对于大陆法系国家而言，法官的司法权力相对较小，因此选择合适的法律方法填补法律漏洞就成了普遍化的选择。不过，在我国，除了法官可能运用法律方法进行漏洞补充之外，最高人民法院的司法解释和司法解释性质文件就成为填补法律漏洞的最重要的法律规范来源。比如，在我国社会主义市场经济推进进程中，对期货行业的法律规范并不完善，许多领域都存在有漏洞，为此，最高人民法院先后印发《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的通知、最高人民法院《关于冻结、划拨证券或期货交易所、证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知》、最高人民法院《关于贯彻＜关于冻结、划拨证券或期货交易所、证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等问题的通知＞应注意的几个问题的紧急通知》、最高人民法院《关于严格执行对证券或者期货交易机构的账号资金采取诉讼保全或者执行措施规定的通知》、最高人民法院、最高人民检察院《关于贯彻执行＜关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见＞有关问题的通知》等一系列司法解释性质文件来规范期货市场行为。在各级人民法院审理案件过程当中，这些司法解释性质文件就是审判案件的重要规范依据。比如在“杨伟等诉海南海信期货经纪有限公司等期货交易纠纷”一案中，法院指出：“本院认为，根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》……是无效行为……”该案将最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》作为裁判案件的重要裁判理由，支持了一审裁判结果。显然，审理该案的法官将司法解释性质文件等同于司法解释，使之在司法审判中具有了裁判效力。从另一层意义上则可以说，最高人民法院在存在法律漏洞的期货行业行使了一定程度的规则制定权。虽然最高人民法院在行使司法解释权的过程中会不可避免地进行事实意义上的创制法律，但是它毕竟不是专门的立法机关和政策制定机关，因此它的主要任务还是根据社会关系的变化和社会实际情况的变化，根据基本法律原则和法律精神，实现法律适用的正当性和合理性。
第三，统一裁判标准。对于司法机关来说，通过司法裁判形成公信力是其最为根本的任务。因此，司法裁判文书是实现司法公信力的衬托和形式权威。而通过司法裁判文书所表现出来的案件裁判结果，不仅关涉到案件当事人，但也由此可以映衬法官对法律的理解，进而对潜在的案件当事人产生重要影响。法律的存在本身就是为了实现特定社会所要追求的某种秩序。在这种秩序之下，人们的行为因为法律而统一，从而使得每一个人都知道在特定情形下其他的人可能会如何行动。司法只能增加法律所带来的这种确定性，而不能因为司法而改变了对法律确定性的认知。在中国法学界家喻户晓的美国学者博登海默也曾说：“通过将统一的裁判标准运用于相似或者相同的事实之上，可以保证社会秩序的稳定性和一致性，从而确保司法的公正运转。”所以，影响司法公信力的不仅有司法的贪赃腐败，还有同案不同判，甚至同案产生相反的裁判结果。特别是在地域辽阔的大国，虽然法律相同，但不同地区的法院对同一规则的理解不同，在具体案件的裁判过程当中就存有结果差别。比如在刑事裁判领域，医生为了谋取私利，将国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品卖给吸毒分子的，该怎么处罚？不同的法院肯定会有不同的判断，这样就会出现不同的裁判结果。对于当事人来说，就会对这种“同案不同判”表示疑虑，甚至怀疑这背后可能存在“暗箱操作”。从这个层面来说，最高人民法院的司法解释性质文件力图统一裁判标准，这是非常有积极意义的。最高人民法院通过总结各地在审理案件过程当中所面临的实际情况和适用法律时所考虑的实际问题，进行综合考虑和衡平判断，从而形成司法解释性质文件，指导各地人民法院在面临同一问题时有标准的把握案件裁判，在一定程度上、一定范围内可以解决同案不同判的问题。2015年5月，最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知，对国家规定管制的能够使人形成瘾癖麻醉药品卖给吸毒分子的行为如何定性给予了规定。此后在福建、陕西、四川等地出现的类似行为都参照该条进行定罪处罚，从而在形式上实现了该问题上的“同案同判”。这也意味着，在司法审判的流程上，除了案件事实和证据需要各人民法院严格审核、把关，在案件依据问题上各级人民法院都有最高人民法院做最强大的后盾，从而实现规则适用问题上的有的放矢。
四、司法解释性质文件的
价值属性
有人说司法解释性质文件本质上体现的是“文件政治”的特性，既非多数民主，也非个体决策，而是高层精英司法偏好的制度化。其实，所谓的文件政治只不过是对我国政治运行模式的一种理论总结而已，难以反映出我国政治的根本特征。从法院系统内部来看，司法解释性质文件不仅体现了最高人民法院的最高司法权，也体现了最高人民法院在法院系统中的“最高”行政权；从我国国家治理框架结构来看，司法解释性质文件也深层次地表征最高人民法院仅是我国的众多政府职能机构之一。因此，司法解释性质文件是国家政治意图在司法领域的逻辑，是行政权力在司法领域的隐性展现，更是司法政策的重要表现形式，因而具有政治性、行政性和政策性。
从政治运行的角度看，司法解释性质文件是政党和国家政治意图的逻辑延伸，具有政治性。最高人民法院的司法解释权源于在法律适用过程当中对法律应用的解释，因此，司法解释本身是法律适用活动展现出来的。但是，最高人民法院不仅要在司法解释活动中贯彻法律的意旨，还需要紧紧把握党中央的意图，紧跟国家政策。这是因为，最高人民法院不是游离在执政党之外的“独立组织”，而是以政党为领导核心所领导的国家机构中的一部分。特别是从最高人民法院院长人选来看，其作为政党的制度要素显得更为真切。从我国最高人民法院组建至今，除第一届最高人民法院院长沈钧儒为非中共党员外，其他均为中共党员。这意味着，作为最高人民法院院长，不仅在行政职务上属于本系统内部的“最高”，而且在司法权属范围内也是“首席大法官”；但是作为党员，在党内的地位却有待于考量。从建国后我党的政治布局来看，中央权力机关的基本构架为中央政治局常委、中央政治局委员、中央委员和中央候补委员四个层级。目前，最高人民法院院长在党内的地位一般为中央委员。一个特例是董必武先生在建国后任最高人民法院院长时，为中央政治局委员，但这可能与董必武先生在党内的地位较高有关。而谢觉哉先生接任最高人民法院院长时，仍为八届中央委员会的候补委员。此后，杨秀峰、江华、任建新、王胜俊、周强均为中央委员，郑天翔则在党的十二大、十三大上当选为中央顾问委员会委员。目前尚未出现中央政治局委员乃至常委任职最高人民法院院长的现象。作为中央委员的最高人民法院院长，仅为执政党内200名左右的中央委员之一，与其宪法意义上的“最高”地位相比，其在执政党内部的地位并不突出。由此能够说明的问题有：第一，在执政党内部权力分工时，司法工作虽然重要，但并不是非常突出的重要，或者说从执政党的视角来看，司法工作并不是执政建设的重中之重。第二，虽然最高人民法院是宪法当中的“最高”，但是实际上，在执政党的政治布局中，最高人民法院仍然只是其实现政治意图的多个重要机构之一。由此可见，不管是司法解释还是司法解释性质文件，从本质上说都必须将党的意图和国家意志贯彻始终。鉴于司法解释的范围和对象已经比较明确，那么通过司法解释性质文件来贯彻政治意图就比较方便。因此，司法解释性质文件在价值属性上只能是党和国家政治意图的延伸。
从权力运行的角度看，司法解释性质文件是“最高”法院行政权力的隐性延伸，因而具有行政性。如果说司法解释是因为最高人民法院获得了全国人大的授权制定司法解释而获得了法律地位的话，那么司法解释性质文件又凭何能够在司法裁判中直接适用？显然，司法解释性质文件不是司法解释，因为司法解释本身是对具体法律在适用过程当中出现的问题的解答和解释，针对的是已经制定的法律，而司法解释性质文件不仅针对已经制定的法律发布一般性意见和指示，而且在一些没有法律的领域也进行事实意义上的法律创制。为何这种没有合法性授权的文件也能够获得地方各级法院的服从呢？其成因可以从最高人民法院的“最高”二字来理解。在我国，虽然最高人民法院行使最高司法审判权，但是它的“最高”的意义在整个国家政治构架中无法体现优越性，因为它由全国人大选举产生，同时又要接受中国共产党的领导，从某种意义上讲，党中央给“最高人民法院”定位的“刀把子”的功能一直在延续。只要作为“刀把子”的最高人民法院一直掌握在党中央和人民手中，最高人民法院的“最高”审判权在事实上必须接受中共中央的领导，这不仅仅只是组织领导，而且还包括政治领导和思想领导。既然最高人民法院的“最高”权威难以在党和国家的政治架构中体现出来，那么最能体现其“最高”权威的必然是在人民法院系统内部，因而体现的是其在本系统内部的福利地位、政治地位和行政级别。在一个官本位氛围极其浓郁的国家，在一个官文化极其发达的国家，行政级别的高低既是官位大小的表征，也是话语权大小的展示。想象一下，最高人民法院——高级人民法院——中级人民法院——基层人民法院的划分本身就是对话语权大小的形象展示，而不是法理意义上的上诉法院的划分。虽然宪法规定人民法院独立行使审判权，但是在最高人民法院都无法真正意义上独立行使最高审判权的前提下，那么最高人民法院与各级人民法院内部的性质关系不可能简单地止于业务监督，当然也不可能是西方法治论者眼中的上下级法院“无关系”，而是实实在在的领导与被领导关系。从建国至今，一方面我国没有培养出足够多的优秀司法人才，另一方面我们的法律体制也不允许法官有任何可供发挥才能的空间——听从上级法院指示或者向上级法院请示已经成为法院系统内部的不成文规定。一旦最高人民法院对某个具体问题有哪怕是只言片语的明确表示，下级人民法院就会将此视为“尚方宝剑”。因此，下级人民法院面对最高人民法院即使没有获得全国人大授权制定的司法解释性质文件的时候，也不可能去考虑其合法性，而只可能考虑最高人民法院的各种指示和意见对于裁判案件的便利性和可行性。对于最高人民法院来说，其主张和意图得到了贯彻，也以较低的成本实现了准立法的制度建构；对于地方各级人民法院来说，其裁判案件的合法性得到了保障，这是一种皆大欢喜的“双赢”。可见，司法解释性质文件对于诠释最高人民法院的“最高”性质来说，是一个较好的案例样本。最高人民法院本身具备的“最高司法审判权”再加上隐含在人民法院系统内部的“最高行政权”，成为司法解释性质文件能够获得普遍认可的权力基础。
从司法运行的角度看，司法解释性质文件是司法政策的重要展现形式，具有政策性。上文指出，最高人民法院在我党和国家的政治布局中并不是最重要，但并不意味着执政党就会忽视司法问题。相反，中国共产党作为执政党是非常看重政法工作的，特别是司法工作。因此，在司法问题上，执政党多有政策和指示。最高人民法院在落实这些政策和指示过程当中就形成了司法政策。此处所谓的司法政策，既包括党和国家对司法问题提出的政策，也包括最高人民法院发挥主观能动性制定的司法政策。曾任最高人民法院法官的孔祥俊如是说：“政策往往是法律和政治之间的中间环节。它贯彻政治意图和追求政治目标，是政治的具体化，但它又不能漠视法律。它能够在政治与法律之间架设桥梁，引导法律适用的方向。”本来，司法政策应当通过司法裁判来贯彻和落实。但是，司法裁判贯彻和落实司法政策的余地比较狭小，最高人民法院就充分发挥其在法院系统内部“最高”地位的优势，通过司法解释性质文件来贯彻和落实，因此司法解释性质文件就变成了司法政策的重要载体。比如，2006年10月，中共中央在《关于建设社会主义和谐社会若干问题的决定》中提出了“要实施宽严相济的刑事司法政策”。为此，最高人民法院不仅发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》这一司法解释性质文件，而且还发布了三起贯彻宽严相济刑事司法政策的典型案例以供各级人民法院参考。2010年，最高人民法院又发布了《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》的司法解释性质文件，进一步落实党中央的政策部署。最高人民法院以司法解释性质文件为载体，承载党和国家的政治意图。从另一个层面来说，既保证了司法政策的落实，又保证了司法政策与法律的衔接。
总之，我们在认识司法解释性质文件之时，并非必然将其视为法治的对立物。其作为行政权力的逻辑延伸，作为政治意图的彰显，只不过是司法政策的一种载体而已。如果司法政策不能以此为载体，就会以彼为载体，这是我国司法政治构架的必然产物。关键问题是不仅要正视它，也要能够通过反思而规制它，这才是学术研究的重要目的。
彭中礼：《法治发展论纲》，中国社会科学出版社2011年版
五、司法解释性质文件的
法理反思
毫无疑问，司法解释性质文件在我国法治发展进程当中发挥了十分重要的作用，在政法工作中既展示党和国家的基本政策，又彰显最高司法权力。但是，我们不能只看它的正面功用，还要对该制度所带来的理论问题进行法理分析，从而明辨该制度的正反功用。特别是在现代法治发展的语境当中，司法解释性质文件尚存在一些与法治的基本要求相悖的因素，从而影响其法理意义上的正当性。
首先，解释性质文件容易僭越司法权的边界。司法解释是全国人大授权最高人民法院在应用法律时可以做出的必要解释。但是，司法解释性质文件却没有获得全国人大的授权，而是最高人民法院自身基于司法权力和行政权力发布的规范性文件，带有“准立法”的性质。特别是当司法解释性质文件带有特定的政治意图的时候，从短期来看，这样的方式对于凝聚向心力、实现特定时期的工作任务有强大的正面效用。但是从长期来看，也会引起人民对最高人民法院司法任务的边界、司法权力行使的边界的反思和质疑。因此，最高人民法院如果稍有非自我约束的行为，就有可能造成司法权力僭越。试举几例为证。2009年最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称为该“意见”)的文件，该“意见”存有较多的违法之处。(1)该“意见”当中使用了“犯罪分子”的称呼，违背了我国刑法中的罪刑法定原则。因为只有当犯罪嫌疑人被人民法院确定为有罪之后，才能够对其称呼为罪犯或者犯罪分子。但是该“意见”中多次列举的这些行为都是其在作为犯罪嫌疑人时的行为，尚不能认定其为“犯罪分子”，因此此时的“犯罪分子”称呼违背了刑法的基本原则。(2)该“意见”擅自扩大了“自动投案”的范围。我国《刑法》第67条第1款和最高人民法院1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自首和自动投案的时间做了具体规定，而该“意见”规定的自动投案却比前者都宽，由此导致的结果是从一般犯罪与职务犯罪的侦查机关来看，办案机关的范围宽于司法机关，这也就意味着官员职务犯罪的自动投案认可范围比群众自动投案的认可范围要宽，这不符合宪法规定的人人平等原则。(3)该“意见”只是司法解释性质文件，本无权对刑事案件进行规范，属于越权行为。可见，该“意见”已经超越了司法权的边界。再比如，最高人民法院发布的《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》提出，为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。实际上，创制将不良债权优先购买权交给地方人民政府的规则，这既不是司法权的职责范围，也不是一份司法解释性质文件能够完成的使命。也就是说，在这里，最高人民法院已经完全地超越了司法的边界，突破了市场的界限，其不合法性已经非常清晰。司法权本身应当是一种中立性质的权力，不应当过分主动地介入到社会生活特别是经济活动当中去。有学者认为，“一般的见解是，只要经济活动中出现了新的法律问题，那么司法就有必要积极回应，特别是在当事人提起诉讼的情况下应该积极回应，以帮助市场法律机制的有效运行。这种说法固然并不为错，但必须以司法的实际能力为限，进行司法自我约束，否则，司法介入经济就会带来不可预测的后果。”笔者认为，此种言论甚合司法的特性。不过，寻求“司法的实际能力”应当只能要求司法在职责范围之内发挥正能量，而不能强求司法超出其权限，否则，“最高法院如果被赋予了规制社会经济的功能，其可能的后果是，最高法院就与其它政府机构一样，成为‘政府’的工作部门。”从本质上说，司法权力的运用和发挥，都是在宪法和法律已经框定的范围之内，而不能超出宪法和法律的范畴。因此，最高法院可以通过适当的方式引导或者培育规则的建立，而不能自身超出职能去建立新的规则。我国最高人民法院虽然也是“最高”，但是没有类似美国宪法体制中的联邦最高法院所拥有的宪法解释权，仅被全国人大赋予了特定范围内的司法解释权，不能通过司法解释性质文件去突破既有权力的框架，而应当保持必要的司法克制，这是法治国家建设的根本要求。
其次，司法解释性质文件影响地方法院独立行使审判权。按照我国现行《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”有学者认为，该法律条文所指的是人民法院有司法审判独立权，这与西方式的法官独立是两回事。法官只有通过独立的判断来实施法律，才符合法治对法官司法的本质要求。我们的老一辈革命家们也曾对这个问题有过思考：“法院独立审判是对的，是宪法规定了的，党委和政府不应该干涉他们判案子。”“不要提政法机关绝对服从各级党委领导。它违法，就不能服从。如果地方党委的决定同法律、同中央的政策不一致，服从哪一个？在这种情况下，应该服从法律，服从中央的政策。”但是，这显然是一种理想。上文的分析已经表明，最高人民法院必须要承接党和国家的政治意图。因此，最高人民法院必定会通过自己的最高行政权力将党中央和国家的意图一层一层传递下去，直到基层法院。所以，司法解释性质文件在保证各级地方人民法院能够依规裁判的同时，实际上也是在贯彻最高指示和意志。将最高人民法院纳入到政治制度的格局当中，并承担上峰的各种指示和命令，执行上峰的各种意图，最高人民法院的“最高审判权”自然已经受到了影响，最高人民法院也不可能再独立思考其所碰到的案件，也不可能完全按照法律来裁断案件。正如一些学者所说：“司法制度作为国家机器整体的一部分，必须在国家权力体制中‘争得’它的特权地位，包括不受国家其它权力的直接控制、保持相对的独立性，其目的是为维护社会和政治秩序的稳定性做出贡献。”当然，也要看到，最高人民法院虽然遵循各种“上级”指示和政策，但是在维护社会秩序和经济发展方面还是做出了巨大贡献。在新中国成立初期，法律严重缺乏，此时，最高人民法院遵照“上级”指示制定司法解释性质文件指导各级地方法院司法，能够保证审判顺利进行。只是到了当今时代，社会主义法律体系已经基本建成，在各个部门法领域基本上已经做到了有法可依，此时，最高人民法院再利用行政权力制定司法解释性质文件，对某一个法条该如何运用进行指导和解释，引导地方人民法院进行裁判，这不仅使其自身的独立性、中立性丧失了，而且下级人民法院的独立性、中立性也丧失了。最高人民法院应当按照宪法的要求，废除过去“问答式”的审判案件方式，鼓励和支持各级地方法院通过合理运用法律方法来进行案件裁判；各级地方人民法院在审理案件的时候，不能动不动就请示，而应该掌握法律方法的基本原理和进路，实现依法独立裁判。可以说，法律方法应当成为法律体系已经初步建立时代法官进行司法裁断的必要武器。通过必要的法律方法，进一步完善法官独立办理案件、独立思考案件、为所办案件终身负责的制度，将成为挑战司法解释性质文件的重要制度因素。
最后，司法解释性质文件也容易成为法官规避责任的“避风港”。中国的法官们常常感慨于自己的“权小责大”。作为一个体制内的个体，他们必须接受来自各个方面的压力，如当事人的诉讼正义需求，地方各级政府的维稳压力，本级法院和上级法院的考核压力，当然还有与个人前途密切相关的事业压力等。如果从理想主义的角度看，法官一定要独立于世外，做一个出世之人方能彰显司法之高尚。我们从许多书籍中所看到的对美国联邦最高法院法官的描述——美国联邦最高法院的法官既不看报纸，当然也可能不知道物价几何，只要根据法律或者其他规则独立裁断案件即可。相比之下，我们国家最高人民法院的法官和地方各级人民法院的法官不仅可能要亲自买菜，当然也要看报纸，更要学习党中央的各种文件。这就意味着，在中国这个庞大的政治国家当中，对于大部分法官来说，法官仅仅只是一个职业。在法官地位较高的美国，法官也经常被人视为“劳动力市场的参与者”(如波斯纳)，而不是上文所讲的那种“仙风道骨”“与世无争”。爱泼斯坦等人说：“法官属于何种类型的劳动者？他不是自由撰稿人，不是业主，不是作曲家或者其他独立的艺术家，也不是企业家，他是政府的雇员。用经济学的术语来说的话，他是一个代理人，而政府则是委托人。要理解代理人的行为，我们需要知道他的激励和约束。这些激励和约束有些来自代理人自身，有些则来自委托人。”委托人才是真正地掌握了对法官能否进行司法职业的“生杀”大权——只不过有些委托人的“生杀大权”稍小，而有些委托人的“生杀大权”较大。在有职业威胁的情况下，法官显然并非绝对的安全群体，甚至在某些国家，法官还可能是“弱势群体”(当然，这里所说的“弱势群体”是指相对于强度较大的行政权力而言的)。虽然一些学者们所钟情的法律职业共同体作为一种理想必然存在，但是相比于政治高压下的问责，法官们更为忌惮后者。为此，法官们在裁判过程当中必须寻求一个能够为自己职业给予安全保障的理由。特别是在我国，不仅法院与法院之间存在较大的等级差别，而且在法院内部也存在严格的等级差别，从院长、副院长、政治部主任到庭长、副庭长的设置，本身就说明法官在法院内部的地位并非“显赫”，相反没有行政级别的法官却必然受到有行政级别的人(这些人还不一定都是法官)的领导。既然法官可能被领导，那么法官都随时可能面临职业危机。为了保护自己的职业“饭碗”，法官通过运用最高法院的司法解释性质文件来增强裁判行为的合法性，是一种可行的理性选择。因此，“最高人民法院通过司法解释，重新配置法律的解释权，以十分明显的方式，改变了上下级法院的关系。这样，下级法院有的不负责任的法官在遇到棘手的案件时顺手推舟地层层上报最高人民法院，不愿行使解释权；即使有主见的法官面对规模日益扩展的司法解释，可能也搞不准哪些该自己解释、哪些该最高人民法院解释，不敢主动行使解释权。有许多高级法院的请示属于常识性问题，最高人民法院也经常作出答复。”这不是因为中国的法官没有担当精神，而是我们有这样规避风险的法律制度，能用而不用，是为“傻”。在制度供给短缺的时候，法官并不愿意依靠法律方法去解决法律问题，而宁愿坐等最高人民法院的各种文件。从某种意义上说，学者们所看重的自由裁量权在法官眼中并不受重视，法官们可能希望法律越全面越好——这里的法律，不仅指全国人大制定的法律，还包括最高人民法院的司法解释和司法解释性质文件，这样法官所受到的压力也会更小。没有创造性的司法，对于法官来说更安全了，但是对于当事人来说，可能更不公平了，因为法官办案会更机械。
六、结语
司法行为的经济学理论视法官为理性的、自利的效用最大化者。他们虽然看重法条，但是更看重法条的实用性：“在法律上，实用主义指的是依据司法判决可能产生的效果做出决定，而不是依据某一法条或判例的语言，或依据更一般的某个先前存在的规则。因此，实用主义是法条主义的对立面——或看起来如此。”对于法官而言，他们选择能够让他们更方便的方式去裁决案件，实际上是一种最经济实惠的选择。所以，我们所要讨论的不是法官该如何如何，而是要讨论法官所要依据的那个制度该如何如何，因为法官的选择从理性和实用的意义上说，是制度引导的结果。司法解释性质文件虽然隐然有了立法的性质，但事实上还是最高人民法院的一种行政权力的展现。它解释法律后或者行使造法功能后形成的规范虽然位阶不高，但是所展示的弥补法律缺失的功能却让法官们“留恋”。从这个层面来说，司法解释性质文件存在的基础依然坚实。
当前我国正处于司法改革的关键期。司法改革既需要顶层制度设计，也需要对实践当中存在的一些问题做全盘思考。作为一项长期在我国存在的司法政治制度，我们不可能对司法解释性质文件直接了当地废除，而是需要在法治的发展过程当中，通过深化司法改革来不断地优化司法解释性质文件的历史定位，这是法治建设的终极要求。或者说，用法治方法解决司法解释性质文件，不是任意地废除它们就可以解决问题；毕竟，废除了司法解释性质文件，也许它就会冒一个新的替代品。任何枉顾历史发展与现实需要的改革要求与制度设计，虽然在一定程度上实现了某种所谓的“理想”，但未能从根本上解决真正的问题。“头痛医头脚痛医脚”是对这种短视性做法的最佳概括。也有人认为，在司法改革不断推进的背景下，指导性案例制度的建立已经为我们指明了一个方向——即，通过案例指导制度来建立中国的判例制度，以期通过类似于英美法系的判例制度来弥补司法解释性质文件带来的缺陷并最终替代它。然而，我们必须看到，判例制度不仅仅是只要有那么几个案例就行，还必须有一系列的配套制度。缺乏长久的精神灌溉，没有法律技术与方法同步教育，判例法制度不可能一蹴而就。因此，通过指导性案例实现判例法制度的建构也还有很长的路要走。基于此，司法解释性质文件同司法解释一样，将会在特定时间段之内存在于我们的司法生活当中。从长远来看，我们只有在不断完善立法的基础上，通过强化法官的说理，提高法官的司法技艺和司法智慧，让法官熟练运用法律方法，减少来自于党政机关的各种压力和束缚，如此，司法解释性质文件的消失也并非是不可能实现的目标。
本文系#司法解释的性质#专题第1期
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