Vol.501 刘风景：司法解释权限的界定与行使 | 司法解释的性质

司法解释权限的界定与行使

作者：刘风景，华东政法大学政治学与公共管理学院教授

原文载于《中国法学》2016年第3期

为便于阅读略去本文脚注，引用请参阅原文

感谢刘老师授权“法律思想”推送本文

摘要：立法法修改新增加的第104条，对司法解释的制定主体、启动因由、解释对象、除外情形、解释标准和监督机制等问题作出规定，对司法解释权限重新做了界定。立法法第104条蕴含的价值目标主要有坚持和维护人民代表大会制度，确保司法公正，保障审判独立和严守司法解释权限。最高人民法院应以贯彻实施立法法为契机，依据立法法第104条规定，努力提高司法解释工作的法治化程度。在司法解释的诸形式中，对“规定”来说，实体性的应予废除，程序性的可以保留；“批复”应逐步被指导性案例所替代；“解释”可以保留，但其内容与体例都需有所改变。全国人大常委会应明确立法法第104条与《关于加强法律解释工作的决议》的关系，强化对司法解释的备案审查，加强法律解释，提高立法质量。

关键词：司法解释权限  新立法法  司法公正  法律解释

司法解释是最高人民法院、最高人民检察院根据法律的授权，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的规范性解释。司法解释在整个法律渊源体系中占据重要位置，它与宪法、法律、法律解释有着紧密的联系，涉及司法权与立法权的界分，直接影响着审判权的范围与行使方式，关系到公民权利的司法保障，具有浓厚的宪政意涵。2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议修改立法法共涉及46个条文的修改、增加和删减。对此，大家聚焦于实现改革与立法决策相衔接、赋予设区的市地方立法权、落实税收法定原则、规范规章权限等方面的法律规定，而对新增加的关于司法解释之规范和监督的第104条规定，则少有关注。因而，从理论上完整准确地阐释立法法第104条规定的含义，有助于正确地把握司法解释乃至审判制度改革的方向，提高全国人大常委会立法和备案审查工作水平。

一、立法法第104条的主要内容

立法法第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”（第1款）“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”（第2款）“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”（第3款）在此，我们运用法释义学的方法对该法条的内容与形式、结构与功能进行细致的分析，以期正确地把握司法解释的权限范围、制定方式与监督机制。

第一，制定主体：专属最高人民法院。从法律地位上看，由最高人民法院统一行使司法解释权，既有权源的合法性也有现实的合理性。各国通常设置了初审、上诉审和终审等层次不同、功能有别的审判体系。在司法金字塔结构中，最顶部的司法机构能充分地理解立法精神和国家的政策意图，因而在保持国家法治统一和形成司法政策方面的功能更加突出，它能够超越个案事实而制定抽象的司法解释。在我国，司法解释的制定权属于最高人民法院，而具体制定法律解释工作则由其审判委员会来负责。人民法院组织法第11条第1款规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。最高人民法院审判委员会除了具有地方各级人民法院审判委员会的职权外，还拥有讨论、通过院长或副院长提请审议的司法解释草案，讨论、决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例等的职权。

司法解释的制定权专属于最高人民法院，也意味着其他的主体都不得染指其间。早在1987年，最高人民法院针对广西壮族自治区高级人民法院制订的“关于处理房屋、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见”的性质问题，在《最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》中表明：“你院下发的上述文件，具有司法解释性质，地方各级法院不宜制定。”2012年1月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》又重申，地方“两院”一律不得制定在本辖区普遍适用的司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。然而，地方法院制定“司法解释”的动机依然强烈，特别是高级人民法院，在有相关司法解释的前提下，制发属于具有“司法解释”性质的司法文件并不在少数。对此，立法法第104条第3款明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”

第二，启动因由：“审判工作中具体应用法律”。就与待决案件之间的先后关系而言，司法解释可分为“事先解释”与“事后解释”，其中的“事先解释”之正当性常为人所怀疑。2014年8月，十二届全国人大常委会第十次会议对立法法修正案（草案）进行初次审议后，法制工作委员会将修正案（草案）印发各省、自治区、直辖市和较大的市的人大常委会，以及其他单位征求意见。有的地方建议将司法解释“应当主要针对具体的法律条文”，修改为“应当针对具体的案件、具体的法律条文”。还有的地方建议明确司法解释只能限定于对个案的批复，而并非对法律条文本身的解释。有的部门建议明确规定两高的司法解释只能针对具体案件，无具体案例不能先行释法。从学理上看，“事先解释”属于立法范畴，“事后解释”则属于法律实施范畴，作为法律解释一种特殊形式的司法解释，只应存在于法律实施领域。纠纷解决是法院工作的重心和存在的正当理由。只有将法律规定与每个具体案件相联系，即用法律解决待判案件时，才发生法律解释问题。上述意见虽有一定道理，但并没有为新立法法所采纳，这意味着司法解释的启动因由相比“针对具体的案件”要宽泛些，可在一定程度上与具体案件相脱离。如果在审判工作中，出现“具体应用法律”的问题，最高人民法院即可作出司法解释。

第三，解释对象：“具体的法律条文”。关于司法解释的对象与范围，可通过对“应当主要针对具体的法律条文”这一表述的分析予以读解。

首先，“具体的法律条文”意味着，司法解释的作出必须经由法律条文。“没有法律条文，就没有法”。法律条文是权利义务内容的文字表述形式，也是司法解释的对象。拉伦茨认为：“解释的标的是‘承载’意义的法律文字，解释就是要探究这项意义。假使要与字义相连结，则‘解释’意指，将已包含于文字之中，但被遮蔽住的意义‘分解’、摊开并且予以说明。透过解释，我们可以‘谈论’意义，换言之，我们用其他语词更清楚、更准确地表达它，使它可以传达给他人。解释程序的特征是：解释者只想谈论文字本身，并不想对它有所增减。”杨仁寿也指出：“文义解释，在法解释上有其不可磨灭的一面，苟无视于法文之文义，非仅失去法之安定而已，驯至将使法律成为有名无实，所谓‘法治’云云，亦必崩溃无遗。”“具体的”法律条文不同于法律原则或抽象的法律条文，它是法律文本中有着具体权利义务内容的条、款、项、目等的法律规定。再者，司法解释只限于解释“法律”之条文，而宪法的解释权则归属全国人大及其常委会，最高人民法院不得擅自进入。还需申明，对理解当事人的意思表示、认定事实进行指导的司法意见，因其指向的对象不是法律，是最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判工作中参考，不宜作为司法解释的对象。

其次，“针对”意指对准具体事物的人之活动。比较而言，面向、朝向等活动，只要是大致方位上不违背即可；而“针对”指向的事物对象更加特定、目标更加准确，仅仅瞄向“靶面”是不够的，必须精准地指向“靶心”。从语用学的角度看，“针对”一词不能与法律原则或抽象法律规定相搭配，司法解释指向的只能是权利义务内容具体的法律条文。2014年12月，法律委员会、法制工作委员会召开座谈会，邀请专家学者对立法法修改提出意见和建议。也有人提出，针对当前全国人大立法任务重和法律供给不足的情况，在加强人大监督审查和程序制约的基础上，应当允许最高人民法院不针对具体条文和案件，作规范解释，否则各地对同类案件的判决将差别很大，影响司法权威。立法机关经过慎重考量，没有采纳上述观点，仍规定司法解释应当着重解决在审判工作中如何具体应用法律，主要针对具体的法律条文，意欲解决司法解释立法化的意图非常明显。

再次，司法解释的对象“主要”是具体的法律条文，但它并不完全排斥其他因素。“在现代的法典秩序中，制定法——包括宪法以及基于制定法发布的规范（比如行政法规和规章）——是解释的首要客体。”司法解释的对象虽主要是具体的法律条文，但也应仔细考量立法理由书、草案、审议记录等立法文献，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。司法解释的对象固然不限于“具体的法律条文”，但对其他方面因素的解释必须“通过”具体法律条文进行。

第四，除外情形：不得制定司法解释的事项。审判工作中遇有“法律的规定需要进一步明确具体含义的”，“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，不属于司法解释的权限范围，应由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。这里的“应当”有两层意思，在积极方面，要求最高人民法院应有完善法律体系的强烈责任感，如在审判实践中发现立法法第45条第2款的情形，须向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案，否则，即属怠于行使职权；在消极方面，设置了司法解释不得进入的法律保留区域，否则，即为超越职权，擅自制定司法解释。

第五，解释标准：“符合立法的目的、原则和原意”。德国法学家阿列克西认为：“比解释规准的数目问题更重要的是它们的排序问题。不同的解释规准会导致完全不同的结果。鉴于这一事实，只有在能够为它们的排序确定严格标准的情况下，它们才可能通过证立来保证获得某种（正确的）结果。”如果只有解释方法，没有解释标准，负责裁判的法院和法官无异于甩掉镣铐的狂舞者，依法裁判就是一句空话。目前，司法解释存在的各种问题，原因复杂、盘根错节，但必须承认这与过去解释标准不明确高度相关。为此，立法法规定最高人民法院制定司法解释，主要针对具体的法律条文，“并符合立法的目的、原则和原意”。

首先，司法解释应符合“立法的目的、原则和原意”。关于法律解释标准，学界有客观说与主观说之争。客观说认为，法律自从颁布时起，便有了它自己的意旨。法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，它将逾越立法者当初的预期，法律解释的目标就是探求这个内在于法律的意旨。另一方面，主观论的法律解释目标是探求立法者事实上的意思，亦即立法者的看法、意图和价值观。主观论的理由是：（1）立法是立法者的意思行为，立法者通过立法表示他们的看法和意图，借助法律实现所追求的社会目的；（2）立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实，所以，司法机关的审判或决定便不会捉摸不定，从而保证法的确定性；（3）依据权力分立原则，司法机关应依照法律审判或决定，而法律则只能由立法机关来制定。所以，立法者的意思应是法律适用中的决定性因素，法律解释也应以探求立法者的意思为目标。司法解释应符合“立法的目的、原则和原意”，即意味着立法机关采纳了解释标准的主观说。对于立法原意，首先应从法律的自身内容，如序言、总则、条款、甚至标点符号中去探求。“解释法律乃是法庭的责任，如法庭以主观意志代替客观判断，同样可以造成以一己的意志代替立法机关原意的情况。”可以说，司法解释应忠于立法原意，其应然的图像是“写真”而非“漫画”。

其次，司法解释应“符合”立法的目的、原则和原意，这可读解出相对于裁判活动而言，“立法的目的、原则和原意”是事先存在的，而不是后来赋予、添加的；司法解释不得对法律规定作扩大或缩小解释，更不得同宪法、法律的规定相抵触；相应地，是否“符合”立法的目的、原则和原意，也是判断司法解释是否合法的尺度。

再次，司法解释应针对具体的法律条文，“并”符合立法的目的、原则和原意。此处的“并”字，意指司法解释的标准是双重的，既需“针对具体的法律条文”，也要“符合立法的目的、原则和原意”。立法者的意图、法律条文的含义和解释者的理解，通常情况下是一致的。法律条文是法律意义的载体，它既是解释的对象，也是解释的标准。司法解释的制定，必须“针对具体的法律条文”，要受到文义标准的严格限制。“由一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限”。“字义可以划定规定可能的解释界限，因此应该由此开始解释的工作；由此自然很快会趋向——该规定与其他规定之间的——意义脉络。”司法解释的制定主要针对具体的法律条文，同时应当符合立法的目的、原则和原意。

第六，监督机制：接受全国人大常委会备案审查。最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。按照《司法解释备案审查工作程序》的规定，司法解释由最高人民法院办公厅负责报送。司法解释备案内容包括：备案报告、公告、司法解释文本等，装订成册，一式10份。报送备案的司法解释，由全国人大常委会办公厅负责接收、登记、存档，并分送内务司法委员会、法制工作委员会。对于与宪法、法律、法律解释相违背的司法解释，由全国人大专门委员会、常委会工作机构提出书面审查意见、研究意见；如果最高人民法院不予修改的，再由全国人大常委会予以改变或者撤销。

综上，立法法第104条规定包含以下含义：（1）制定主体：最高人民法院；（2）启动因由：“审判工作中具体应用法律”；（3）解释对象：“具体的法律条文”；（4）除外情形：“法律的规定需要进一步明确具体含义的”、“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”不属于司法解释的权限范围；（5）解释标准：“符合立法的目的、原则和原意”；（6）监督机制：接受全国人大常委会备案审查。 

《法律社会学导论》

作者: [英]科特威尔
出版社: 中国政法大学出版社
译者: 彭小龙
出版年: 2015

二、立法法第104条的体系把握

分析和综合是人们把握世界的两种方式。分析是把一个事物分解为各个部分加以考察的方法；综合是把事物的各个部分联结成一个整体加以考察的方法。“科学的思维，就是一种分析和综合相结合的过程”。对法条的理解，既需要运用分析方法，将各个细节放大、透析；也要运用综合的方法，根据某一法条在法律体系上的位置，以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果。将立法法第104条规定置于整个立法法文本甚至整个法律体系之中进行观察和把握，有助于深化对其性质、职能的认识。

第一，位阶：升格为基本法律之条款。1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于人民法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”这是立法法修改前对司法解释作出规定的最重要法律文件，属于基本法律以外的其他法律。而立法法是基本法律，权威性更高、职能更重要。“在每一国家中，基本法就是取消了以后，国家将像屋基被毁的房屋一样，无法成立并彻底解体的法律。因此，根据基本法这种法律，臣民就必须支持已经赋予主权者（不论是君主还是主权会议）、而国家缺了又无法维持的一切权力。诸如宣战、媾和、司法、任官以及主权者做出他认为对公共福利有必要的一切事情的权力等都属于这一类。非基本法则是废除之后不会使国家解体的法律。例如有关臣民争讼的法律便属于这一类”。如果没有基本法律的支撑，一国法律体系的大厦就可能坍塌。基本法律是在国家和社会生活中具有全局性、长远性、普遍性和根本性的法律文件，它所调整和规范的事项有的是公民的基本权利和义务关系，有的是国家经济和社会生活中某一方面的基本关系，有的是国家政治生活的基本制度，有的事关国家主权等，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。将司法解释问题规定于作为基本法律的立法法之第104条，体现了司法解释本身的重要性，以及立法机关对司法解释问题的高度重视。

关于基本法律的效力问题，法律没有明确规定，学者间也存有较大分歧。有人认为，基本法律与其他法律之间具有同等的效力。还有人认为，基本法律是由全国人民代表大会制定的仅次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律文件。对属于基本法律的立法法的效力等级问题，需要进行细致严密的学术论证与实证考察，方能得出结论，本文不予涉及。退而言之，即使立法法的效力等级等同于其他法律，对于司法解释的相关问题，当立法法第104条规定与《关于加强法律解释工作的决议》之间不一致时，按照新法优于旧法的适用规则，应优先适用该法条。

第二，职能：监督与规范并重。1981年以来，最高人民法院根据审判工作中具体应用法律的需要，制定了大量的司法解释，为正确理解和准确适用法律提供了依据，但也存在着诸多问题。有的司法解释已经超越了对属于审判工作中具体应用法律进行解释的范围，对本应由立法机关制定法律或者作出法律解释的事项进行了解释；有的司法解释不符合立法原意，甚至违背立法原意；司法解释的内容和形式也存在不够规范的现象，如对同一问题作多次解释，而且内容上也不尽一致；有的司法解释在名称上有解释字样，有的司法解释则为通知、答复、批复等。在我国，人民代表大会统一行使国家权力，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生，对人大负责，受人大监督。人大对“一府两院”的监督，是宪法赋予人大的一项重要职权，是国家监督体系的重要组成部分。宪法明文规定全国人大常委会有监督最高人民法院工作的职权，司法解释是最高人民法院工作的重要内容，因此，全国人大常委会对最高人民法院司法解释进行监督是有法律依据的。

2006年8月7日通过的监督法，将最高人民法院的司法解释也视为规范性文件，与法规规章一样，纳入国家整个的法律监督体制，接受审查监督。该法第31条、第32条、第33条专门对司法解释的备案审查制度做了具体规定。最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当报全国人民代表大会常务委员会备案。全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院不予修改或者废止的，可以提出予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。但是，监督法因其立法宗旨、调整范围的限制，只能对司法解释的监督问题作出规定，没有对更为重要的关于司法解释规范问题作出规定。党的十八届四中全会决定明确提出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”在立法法修改时，全国人大代表、全国政协委员、法学专家、法律实务工作者等纷纷提出意见，建议全国人大常委会加强对司法解释的规范和监督，维护国家法制统一。立法法第104条对司法解释除了有事后监督的规定外，还有司法解释的制定主体、启动因由、解释对象和解释标准等规范方面的内容，它是调整司法解释之制定与适用的核心法律条文。

第三，实施：准用立法法相关规定。位置决定性质。对某个法律条文作解释时，必须考虑该条文在法律上的位置及其与前后条文之间的逻辑关系。被置于立法法附则部分的第104条，与立法法其他条文之间存在何种联系，还需仔细探究。附则“在一般分章法律中为最后一章，为整体包括总则及分则之辅助性、补充性之规定，又称为附属规定”。在成文法文本中，总则、分则规定的内容与附则规定统一篇章，相互之间体现为主体部分与附带部分的关系。2014年12月，法律委员会、法制工作委员会召开座谈会，邀请部分曾参与2000年立法法制定研究工作的专家学者对立法法修改提出意见和建议。有人提出，立法法的调整对象是立法活动，司法解释是对法律应用的解释，因此司法解释的备案审查及其限制，不宜由立法法规范。2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上李建国对《立法法修正案（草案）》所作的说明指出：“司法解释对于司法机关依法正确行使职权是必要的。按照党的十八届四中全会精神，针对目前实践中司法解释存在的问题，根据各方面的意见”，立法法的修改增加了关于对司法解释的规范和监督方面的内容。司法解释原本不是立法法的调整对象，但考虑到司法解释与立法法关系密切，司法解释的形式与功能都类似于法律，具有立法的属性，近期制定专门的法律解释法或司法解释法的条件还不成熟，遂将司法解释的相关问题规定于立法法之中。立法法第104条将司法解释规定于附则部分，也意味着立法法与司法解释之间有着诸多的相通之处，立法法的相关规定可用于司法解释的调整。特别是关于司法解释的备案审查，2015年3月12日第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团第二次会议通过的《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国立法法修正案（草案）>审议结果的报告》提到：“一些代表对有关法规和司法解释等规范性文件的备案审查的范围、程序提出了一些意见，建议加强备案审查工作。法律委员会认为，有关备案审查的制度，宪法、全国人民代表大会组织法、地方组织法和监督法中都有相应规定，法规和司法解释备案审查工作除依照立法法的有关规定外，还要依据上述独立的规定进行。因此，上述法律已作出明确规定的，可不在立法法中再作规定。”为了节约立法资源，提高法律调整的效率，立法法第五章中有关备案审查的规定以及其他法律的相关规定，可以“准用”于司法解释的备案审查。 

《法理学》

作者: [德]魏德士
出版社: 法律出版社
译者: 丁晓春 / 吴越
出版年: 2013

三、立法法第104条的价值目标

基于全面推进依法治国的战略布局，立法法第104条对司法解释工作提出了新的更高的要求，结合宪法、监督法、人民法院组织法的相关规定，可推导出该法条所意欲实现的重要价值目标。

第一，坚持和完善人民代表大会制度。习近平指出：“人民代表大会制度是中国特色社会主义制度的重要组成部分，也是支撑中国国家治理体系和治理能力的根本政治制度。” 坚持和完善人民代表大会制度，就要求依照人民代表大会及其常委会制定的法律法规来展开和推进国家各项事业和各项工作。不夸张地说，关于法院能否造法，不仅是个学术问题，也是与根本政治制度紧密相关的政治话题。对此，国内外法学界存有争议，相应地，在理解司法解释的性质与功能等问题上的认识，也差别较大。美国法官卡多佐认为：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。我国有学者认为：“无论是中国还是其他国家，都必然会面临代议民主制的贫困问题——社会对高质量立法的需求让代议机关力不从心。进而，必然要有那么一些机构，勇敢地拉起‘法律解释’的大旗，通过富有智慧的工作，使法律在立法机关未来得及补充或修改之前，得以不断地展现其可能具有的意义，甚至以‘法律解释’为名创制规则，机变地解决各式各样的新问题，从而适应和推动社会变革。”最高人民法院通过司法解释，“丰富和扩大了法律的意义空间，它起到了不可或缺的、甚至使举足轻重的作用”。沿此进路，最高人民法院需要扮演更加积极主动的角色，当然可以制定造法的司法解释。

与此相反，德国法学家魏德士认为，“不去查明立法者的规范目的或者不经说明就背离它的人，将使自己脱离法律约束从法律仆人变为法律的主人。”我国有学者指出，“司法解释的功能并不是重构法律规范，而是在已有法律的基础上，从历史、现实与未来发展的关联上，去探究并进一步推导体现在法律条文中的立法思想，最终借助于各个层次上的司法活动，使其得以实现。为此，司法解释就必须以现行法律明文规定的内容为对象，绝不能任意越权去修改、变更立法内容，更不允许脱离立法的规定去创制新的法律。”在中国的法治环境下，这种观点颇有代表性，更易为人们所接受。“法律的规定需要进一步明确具体含义的”，“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，都不宜由司法解释作出规定，而应当由全国人大常委会解释或修改法律。如果实践中出现的新情况在现有法律规定中难以找到依据，最高人民法院应当向全国人大常委会提出法律案、建议，由全国人大常委会通过制定、修改有关法律予以解决。

在我国的现行政治体制下，全国人大及其常委会拥有国家立法权，最高人民法院是法律适用机关。制定司法解释的目的就是贯彻实施法律，应以法律规定本身为起点和依归。“如果法律颁布机关和法律适用机关之间总发生冲突，就意味着深层次的混乱，那么在两者间进行协调就势在必行。”司法解释修改、变更法律规定内容，创制新的法律规范，就属于侵犯立法权的“越权解释”。司法解释应当以现行法律明文规定的内容，法律条文的内涵和外延，就是解释的对象和范围；司法解释必须在符合立法原意并在原有法律条文用语的逻辑含义范围内进行。

第二，确保公正司法。在19世纪占据支配地位的概念法学认为，立法者对于立法所要解决的问题，具有科学严谨的认识能力，能够找到有效的解决之策。法律在内容上可以做到完整无缺、明确无误，任何案件都可以从现行法律中找到唯一的正确答案。法官只需要根据适当的逻辑推理，就可以从现有的法律条文中得出正确的判决。现代社会已经放弃了这种“自动售货机”式的法律适用观念，认识到法院在司法过程中具有一定的自由裁量空间。进而言之，作为司法活动的司法解释之制定，并非形式逻辑的推演，而需要进行复杂的利益取舍、多元的价值选择，必须恪守特定的司法伦理，由公正司法原则加以引导和担保。

公正司法内在地要求司法解释须平等保护公民基本权利。“一种法律秩序、一种法学和一种司法倘若不意识到不可放弃的基本权利和人权的实质性的价值秩序，就可能成为当时统治者为所欲为的工具。”尊重和保障人权，是人民法院的法定职能，也是判断审判工作质量的重要尺度。2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”该司法解释明显违背法律面前人人平等原则，致使同一案件中死亡受害人为城镇居民或者农村居民之身份不同，而致死亡赔偿金标准差别较大，即“同命不同价”，为社会各界所诟病。可以说，对公民基本权利进行有效的保障，是司法解释合法化的最重要理由。

公正司法也要求司法解释不得成为审判机关牟取私利的工具，应以实现公平正义为价值取向。如果制度约束松弛，法院、法官有时就会擅用公权力干预社会生活，牟取私利。例如，1998年6月19日通过的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条规定：“下列证据由人民法院调查收集：1.当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的：2.应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；3.当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；4.人民法院认为需要自行调查收集的其它证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负责举证的当事人承担举证不能的后果。”审判方式改革前的法院收费办法是根据当时法院审理案件所支付人力、物力、财力等的成本总和而核定的；改革后，当事人自行收集证据的负担加重，对抗制庭审方式也使当事人聘请律师的费用增多，而法院办案效率提高，单位案件的成本将大大降低，但诉讼费标准却没有改变。可以说，该司法解释，带有明显的“寻租”色彩。再如，检察机关作为法律监督机关，在民事诉讼中有权通过抗诉的方式对法院裁判进行监督。但是，从1995年以来，最高人民法院相继发布多部司法解释，对检察院就诉前保全程序、先予执行秩序、破产程序、执行程序中的裁定以及对仲裁裁决进行审查后做出的裁定提出抗诉，均以“没有法律依据，人民法院应当通知其不予受理”为由排斥检察院的监督。“如果心中只有自己的‘一亩三分地’，拘泥于部门权限和利益，甚至在一些问题上讨价还价，必然是磕磕绊绊、难有作为。” 最高人民法院应当从权力行使便利、更高的经济收入、较小的工作负荷等自身利益的洼地中走出来，站在公共利益的高处而制定司法解释。“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所谓公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。” 公正司法是审判工作的灵魂，最高人民法院包括作出司法解释等各项工作，都必须着力追求的价值准则。

第三，保障审判独立。审判独立是一个重要的法治原则，旨在保障法院客观、中立、公正、高效地审理案件，防止其他主体的不当干涉。宪法第126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权。作为审判独立原则的延伸，宪法第127条规定，最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。据此，最高法院与地方各级人民法院和专门人民法院之间只在审判工作方面有着“监督”与“被监督”的关系。2010年12月，最高人民法院发布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第1条：“最高人民法院监督指导地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作。上级人民法院监督指导下级人民法院的审判业务工作。”第8条：“最高人民法院通过审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。”可以看出，最高人民法院在监督下级人民法院的审判工作之外，又增加了对下级法院正确适用法律的“指导”职能。由于制定司法解释的任务越来越繁重，最高人民法院的主要职能已经在明显地发生转变，它已经从直接办案机关转变为指导办案的机关。可以说，将司法解释的功能定位于“指导”下级司法机关适用法律，会强化最高人民法院与下级法院之间关系的行政化倾向，是与审判独立原则相违背的。

最高人民法院制定大量细密的司法解释，明显地改变了上下级法院的关系。一些不负责任的法院在遇到棘手的案件时顺水推舟地层层上报最高人民法院，不愿行使自身的审判权；即使有主见的法官面对规模日益扩展的司法解释，可能也搞不准哪些该自己解释、哪些该最高法院解释，不敢主动行使解释权。另一方面，有许多高级人民法院的请示本属于常识性问题，最高法院也乐于作出答复。例如，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第24条规定“介绍、帮助他人奸淫、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。”这一规定的内容是常识性的，下级司法人员对这类共犯的认定无任何疑问。实际上，最高人民法院应当对颁布司法解释持克制态度，“可以由下级司法机关自行处理的事项，没有必要做司法解释。”最高人民法院作出大量的一般性、抽象性司法解释，使得法官更加仰赖司法解释来处理案件。落实审判独立原则，自然需要提高法官公正司法能力。“解释泛滥导致基层法官不去积极思考如何运用法律解释学解决实践中遇到的问题，而是坐等司法解释的颁布，极端的法院甚至在司法解释未予颁布前以法律没有规定为由拒绝受理案件。这导致法官司法能力无法得到提高，也导致司法公正无法得到实现，损害司法公信力。” 特别是在错案追究制之下，法官不敢判案，更愿意将自己视为流水作业的机器，躲在司法解释的后面逃避审判责任。司法解释的大量出台，就会形成恶性循环：司法解释的大量出现导致法官司法能力难以提高；法官司法能力的低下，导致更多的司法解释。党的十八届四中全会决定提出：完善确保人民法院依法独立公正行使审判权的制度。在此背景下，必须准确把握最高人民法院与地方法院、专门法院的关系，遵循司法规律，改变司法解释满天飞的局面，放手让法官依法独立判案。

第四，严守司法解释权限。改革开放之初，许多重要社会关系都没有法律调整，最高人民法院通过司法解释创制一些裁判规则，其制定过程和表现形式都呈现出立法的特性。但是，这种不针对具体案件的抽象司法解释，内容具有创制性，效力具有普遍性，招致一些法学家的批评。“我国现阶段的抽象司法解释，虽有解释之名却无解释之实。这些司法解释一般是以贯彻和实施某一法律的意见、规定或办法的面目出现，只在解释案的题目中引用了原法律（即被解释法律）的名称，在具体的解释内容中既看不到原法律的条文，也不明确被解释的法律用语，而是不顾文本另搞一套。似乎解释对象就是作为法律文本的全部内容，分不清哪些是‘解释’，哪些是‘补漏’，哪些是‘创制’。”这种造法色彩浓厚的司法解释，常常偏离法律条文本身固有的范围或边界随意进行解释，或对立法未决事项或法外空间随意予以增添、删减。

最高人民法院对“属于审判工作中具体应用法律”的问题进行解释，但对什么是“具体应用法律”的问题有不同的理解。由于司法解释的范围、程序、界限等问题在法律上不明确，使得司法解释在制定过程中具有较大的空间和随意性，司法解释规定的事项范围也越来越大，一些司法解释的条文数量大大超过法律， “立法化”倾向明显。“司法解释应当主要针对具体的法律条文进行解释，着重解决法律条文在审判、检察工作中如何具体适用的问题，不必像立法那样追求体例完整、内容全面，法律规定已经具体、明确的，司法解释没有必要再做重复规定，要避免司法解释的‘立法化’倾向，让‘臃肿’的司法解释‘瘦身’。同时，司法解释的规定应当符合立法的目的、原则和原意，不得同法律规定相抵触。凡是法律有明确规定的，司法解释必须在法律规定的范围内进行，不得随意对法律规定作扩大或者限缩性解释；法律只有原则性规定的，司法解释必须符合立法的目的、法律规定的原则和立法原意；法律已经修改的，司法解释应当及时作出调整。司法解释之间应当协调衔接，不得互相矛盾；司法解释的制定程序和形式应当规范。”量变引起质变。过多过长过密的司法解释，挤占了法律本身的调整空间，降低了法律的崇高权威。当下，中国特色社会主义法律体系已经形成，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一。因而，司法解释的规范目的、制定方式和规定内容，都应有所改变与调整。最高人民法院应当恪守司法解释权限，解决司法解释的内容与形式的“立法化”问题，严守司法解释权限，保证在适用法律中解释法律。 

《法 理性 商谈》

作者: [德]罗伯特·阿列克西
出版社: 中国法制出版社
译者: 朱光 / 雷磊
出版年: 2011

四、立法法第104条的实施职责

立法法第104条关于司法解释的规范和监督之规定具有新精神和新内容，但迄今它仍属于没有发挥实效的“休眠”条款。为了尽快唤醒、充分利用该条款，各有关方面应在认真学习理解的基础上，抓紧完善相关制度，采取得力措施，切实履行自己的法定职责。

（一）最高人民法院的责任

修改后的立法法对司法解释工作提出新的更高的要求，司法解释的内容及形式都须有所改变。2007年4月1日开始实施的最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第6条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。其中，“决定”是修改或者废止司法解释所采用的形式，是关于司法解释的“司法解释”，没有独立的权利义务内容，这里暂不予讨论，本文将集中研究“解释”、“规定”和“批复”这三种司法解释形式。

第一，限缩“规定”的事项范围。“规定”是根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释。现实中，“规定”大多属于立法法第45条第2款规定的“法律的规定需要进一步明确具体含义的”、“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”情形，是在没有具体法律条文的情况下创制的新的审判规则。对于“规定”存废与否的判断，应根据其内容是实体性的或程序性的，而区别对待。

首先，取消实体性“规定”。例如，1999年3月合同法草案提交第九届全国人民代表大会第二次会议审议，提交的草案仍有情势变更制度。在审议过程中，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限难以划清，执行时难以操作，只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，在合同法中作出规定条件还不成熟。最终，合同法对情势变更制度未做规定。2009年最高人民法院制定的《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》之第26条明确规定了情势变更制度：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该司法解释制定的理由是，当代社会是一个充满了风险的社会，各种不稳定因素影响着经济环境的变化；我国还处于经济发展上升期，国家经济政策的调整较为频繁，国内外市场的不确定因素的存在，引发一些经济领域的不平衡。引入情势变更制度的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。再如，最高人民法院行政审判庭负责人就《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》答记者问时说：2008年起《中华人民共和国政府信息公开条例》实施以来，“各级人民法院受理的政府信息公开案件逐年增长，不仅成为人民法院行政审判的一个新的增长点，也成为一个新的热点、难点。由于政府信息公开行政案件是一种完全新型的案件，直接的法律依据不多，也非常原则，导致在受理、审理、判决等各个环节面临无规则可依、标准难统一的问题，迫切需要最高人民法院制定司法解释予以指导和规范。”由此可见，司法解释的起草者在面对法律存有漏洞和空白的情况下，具有明显的造法自觉，已经超出最高人民法院的职权范围。“任何法律规范在生效之后都有一个陈旧化的过程。从法律规范颁布到适用之间可能间隔几十年的时间，民法典、商法典、刑法典诉讼法的大部分规范都是如此。这期间，一方面社会、经济和技术的因素和结构，另一方面社会价值观或者在法律秩序的其他领域中产生远程影响（Fernwirkung）的立法价值标准发生了根本性变化。”在中国，解决法律与社会发展之间矛盾的主角是立法机关，而非司法机关。司法解释“主要针对具体的法律条文”，应当明确列出作为司法解释对象的目标条文。司法解释“必须以现行法律明文规定的内容为对象，绝不能任意越权去修改、变更立法内容，更不允许脱离立法的规定去创制新的法律”。皮之不存毛将焉附。法律条文是司法解释的对象，如果没有先行制定的法律条文，司法解释的制定即属无的放矢、超越法定权限。大致说来，“规定”缺乏合法性根据，应予废除。

其次，保留程序性“规定”。二战后日本学习美国的做法，赋予最高法院拥有不针对具体案件的规则制定权。日本宪法第77条第1款规定：“最高法院就诉讼程序、律师、法院内部规章及司法事务处理等事项，拥有规则制定权。”其立法理由是，这些有关司法运作的事项，技术性很强，不能期望国会立法、政府命令一一作出规定。规则制定权本质上具有立法属性，宪法将有关司法运作的事项委托给法院，体现了对司法自主性的尊重。最高法院制定规则不需要先向国会提交文本、经批准后生效，而是由最高法院根据实际需要自主制定根据，自行确定生效时间。日本最高法院所拥有的规则制定权，主要限于程序法规则的制定，而不涉及实体性规则，这在比较法学上具有重要的启示。在立法法修正案（草案）征求意见时，最高人民法院提出，司法解释如果只针对具体条文，不仅可能影响及时贯彻落实党的方针政策和相关决策部署，而且也难以及时有效解决案件纠纷，影响当事人合法权益。有些问题如具体诉讼规则、证据采信、庭审规则等，虽无对应的法律条文，但由最高人民法院及时制定，不仅简便可行，也与国外通行做法一致。因此，建议删去“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文”中的“主要针对具体的法律条文”一句，以与全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议以及法院组织法的规定保持一致。该意见最终没有被采纳，但其中也具有一些合理成分，不能简单地否弃。我们认为，最高人民法院原则上不得制定“规定”，例外地，可以针对审判程序、庭审规则等有权制定“规定”。在立法法、法院组织法没有修改之前，应通过授权决定的方式授予最高人民法院制定程序性“决定”的权力。

第二，以指导性案例逐步替代“批复”。“批复”是对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示而制定的司法解释。“批复”存有一个重大缺陷，即实质上的“一审终审”。在一审案件中，虽然案件的裁判是由下级人民法院做出的，但是由于“批复”来自最高人民法院，下级人民法院必须遵照执行，也就是说，一审的裁判意见实际上是最高人民法院的意见。即使当事人上诉，二审法院作为最高人民法院的下级法院或者二审法院本身就是最高人民法院，它也会遵照最高人民法院的“批复”来进行裁判，所以最高人民法院的意见也就是二审法院的裁判意见。

还有，“批复”与指导性案例之间功能上有诸多重合之处，需要进行优劣比较。“批复”难以复原具体适用法律所不能脱离的语境，使其从抽象法条过渡到具体案件的功能无法充分发挥，而指导性案例则优势明显。周强指出：“建立案例指导制度，发布社会广泛关注，法律规定比较原则，具有典型性、疑难复杂或者新类型案例，为广大法官审理类似案件提供参考，可有效规范和限制自由裁量权，确保同类案件的法律适用基本统一，裁判尺度基本相同，处理结果基本一致。” 案例指导制度可充分挖掘和利用法官处理相同或相关案件的经验结晶，按照一定的标准和程序，选择具有代表性、典型性和新颖性的案例予以公布，诠释法律精神，为法官审理类似案件提供借鉴和参考，以统一司法尺度，保障司法公正，维护司法正义。同时，指导性案例给法官审理同类案件提供了重要的范例和参照依据，可以帮助法官充分借鉴、吸收他人的智慧，最大限度地把握立法本意和法律精髓，从而缩短审判周期，减少法院人力、物力的投入，节约诉讼资源，降低诉讼成本。指导性案例是法官审理案件的经验结晶。基于相同案件相同处理的原则，使法官面对待决案件时，不必事事都从头做起，如果以前有成功的判例，其中现成的正确的事实认定和法律适用的方法，即可予以采用，这可提高办案效率，降低审判成本。

在案例指导制度不断完善的情况下，需要慎重考量“批复”的未来走向。对于“批复”的命运，主要有两种观点：一种观点认为，应予保留但需改进。在大部分批复中，根本看不到“个案”的影子。下级人民法院在请示中有意无意地略去个案案情，将请示问题一般化，容易导致批复内容的极端不合理，甚至不合法。与待决案件相连接，具体司法解释应当包括案情、论证和结论。在批复中，应当全面系统地阐述何以作出批复的具体理由。另一种观点认为，应予废除并由判例取而代之。“批复”作为对下级人民法院在审判工作中具体应用法律问题所做请示的一种答复，实际上是在个案中对法律进行解释。相对于“批复”，指导性案例更契合司法规律。指导性案例的作用是弥补法律条文模糊乃至疏漏，旨在释法而非造法，随着案例指导制度的不断完善、功能强化，“批复”应随着案例指导制度的不断完善而被逐步废除。但是，在“批复”被废除前，这类司法解释应附下级法院关于具体法律问题或案件背景的请示、下级法院的不同意见及倾向性意见，并在批复中详细说明解释的理由。

第三，确保“解释”的合法性。“解释”是对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释。对于司法解释最常见形式的“解释”应予保留，但其内容、体例、技术规范，都要依据立法法第104条作出调整和改进。

首先，直接“针对”具体法律条文。法律与“解释”之间，在地位上是独立——派生的关系，在功能上是主要——辅助的关系，在时序上是先在——后现的关系。司法解释的条文须与具体的法律条文有着明显的对应关系，司法解释应标明指向的是哪个具体法律条文，以体现其“针对”性。例如，《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十一条之一第一款的‘以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬’：（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；（二）逃跑、藏匿的；（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。”该规定列明需要解释的目标条文序号，以及司法解释本身的内容，这应成为“解释”的规范体例。“解释”须清晰地标明它所“针对”的法律文本之条、款、项、目的序号，相反地，条以上的编、章、节，不宜作为“解释”的对象。

其次，切实解决“立法化”问题。相对于立法条文，司法解释较为详细、明确，在法律适用过程中更易使用，使得法官在法律适用过程中对司法解释的依赖性愈来愈强。凡有司法解释，在司法实践中就几乎不可能再适用该法律条文，法律条文被虚置。换言之，这样的司法解释又在法典之外又产生了一部新的法律，真正的主法反而失去了适用的机会，“副法”——司法解释却大行其道。“解释”以条款行文，和法律文本的表现形式相同。例如，2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，自2013年1月1日起施行。2012年12月20日，最高人民法院公布了《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，自2013年1月1日起施行。该司法解释共24章，548条，7万多字，对人民法院适用刑事诉讼法的相关问题作了全面系统、明确具体的规定，是最高人民法院有史以来条文最多、篇幅最长的司法解释，也是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。刑事诉讼法是国家的基本法律，最高人民法院高度重视修改后刑事诉讼法的贯彻落实工作。早在立法修改过程中，即密切跟踪立法进程，同步开展起草解释的前期准备工作。《修改刑事诉讼法决定》通过后，最高人民法院第一时间启动了司法解释的起草制定工作，并确立了在以外司法解释、规范性文件基础上进行集中梳理、修改、补充、编纂，形成统一的刑事诉讼法解释的起草思路。其后，经十个月左右的紧张工作，通过广泛征求、认真听取各方面意见，反复、深入调研论证，完成了解释起草工作。2012年11月5日，最高人民法院审判委员会第1559次会议经认真细致讨论，审议通过了该司法解释。但是，记录不断被刷新，司法解释“立法化”趋势有增无减。2015年2月4日，最高人民法院发布了关于认真学习贯彻适用《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的通知指出：“《民诉法解释》对人民法院适用民事诉讼法的相关问题作了全面系统、明确具体的规定，是最高人民法院有史以来条文最多、篇幅最长的司法解释，是最高人民法院有史以来参加起草部门最多、参加起草人员最多的司法解释，是人民法院审判和执行工作中适用最为广泛的司法解释”。该司法解释共有23章、552条，与立法文本毫无二致。实际上，司法解释应当主要针对具体的法律条文，着重解决法律条文在审判、检察工作中如何具体适用的问题，不必像立法那样追求体例完整，内容全面。法律规定已经具体、明确的，司法解释没有必要再作重复规定。如果司法解释本身成为裁判定案的主要依据，法官们往往无视法律本身的存在，学法尊法守法用法的法治观念难以养成。法律已有明确规定的，司法解释不必面面俱到，仅针对具体条文进行解释，不必像出台一部法律那样体例完整。最高人民法院“努力的方向应该是逐步加大具体司法解释在整个司法解释中的比例，不到非要进行抽象司法解释不可的时候，尽可能避免采取抽象司法解释的形式。”

再次，完善司法解释清理的常态化机制。全国人大常委会法制工作委员会负责人指出，中国特色社会主义法律体系形成以后，根据经济社会发展变化的要求，更加注重对现行法律的修改。法律修改后，应当依据新的法律规定，及时对已有司法解释进行清理。要在总结本次集中清理工作的基础上，采取随时清理、专项清理与集中清理相结合的方式，将司法解释清理工作常态化，形成根据法律规定、修改或者废止的新情况、新要求及时清理相关司法解释的工作机制，确保法律正确实施，更好地发挥司法解释在指导审判、检察工作中的作用。当下，最高人民法院要根据立法法第104条规定全面清理现行的司法解释，对与之相违反的司法解释及时进行修改完善。

最后，认真做好涉讼法律草案的征求意见。对与审判工作密切的法律草案，不认真负责地提出改进意见，采取“留一手”的做法是违背法治原则的。例如，商法类司法解释在2004年以前，每一重要的商事单行法颁布后，与该法相关的首次司法解释的发布时间，大体上距离商事法律颁布时间两年以上，最长达五年。在2004年以后，每一重要的商事单行法颁布以后，几乎在一年之内与之配套的司法解释即已开始陆续出台。实际上，在一部法律生效实施的短时期内，不可能出现足够的审判经验积累以至于必须启动司法解释的制定过程。通过社会活动形成经验，必须以一定的时间经过为必要条件。无论司法审判工作多么出力，也不可能在一部法律出台后短短几个月内就形成了启动司法解释制定过程所必要而充分的司法审判经验，尤其不可能形成“体系化的经验”。对此，陈甦教授认为，一个司法解释要通过立项研判、立项审批、条文起草、征求意见、颁布出台等多个阶段，一部新法律颁布几个月内就能出台一个系统性的司法解释，只能说明在这部法律刚一颁布甚至在颁布之前，就启动相关的司法解释制定过程。以后，面对法律草案征求意见稿，最高人民法院应以建设社会主义法治国家的强烈使命感，进行认真细致的研究，将各种意见特别是有关审判条款的意见充分表达出来，为良法的形成做出应有的贡献。

综上，按照立法法第104条的规定，司法解释工作的整体格局将发生重大变化：在司法解释的诸形式中，实体性“规定”应予废除，程序性“规定”可以保留；“批复”应逐步被指导性案例所替代；“解释”可以保留，但其内容与体例都需有所改变。因而，《关于司法解释工作的规定》的修改应被提到议事日程。国家法律的立改废释以及社会物质生活条件的变化，直接或间接地决定着司法解释的发展方向、基本格局以及具体形式。2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》的出台背景是：1997年《关于司法解释工作的若干规定》比较原则，缺乏必要的操作程序，其中某些内容难以落实。存在着司法解释立项来源不足、重复立项，司法解释内容重复、冲突等问题。特别是2006年通过的监督法，以立法形式规定了司法解释备案审查程序。立法法修改后，对司法解释工作提出新的更高的要求，最高人民法院应以该法第104条为标准，对其内容与形式、实体与程序进行全面的审视，尽快对现行的《关于司法解释工作的规定》进行修改完善。其中，除了就各种司法解释形式进行调整改善外，还应就司法解释制定的一般性要求，如充分说明理由，应请求而作出，过程公开透明，清理工作常态化，主动接受监督等，作出更具可操作性的规定。

（二）全国人大常委会的责任

最高人民法院是贯彻实施立法法第104条的首要责任主体，此外，全国人大常委会也应当积极地履行自己的法定职责。

第一，明确立法法第104条与《关于加强法律解释工作的决议》的关系。全国人大常委会1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》与立法法第104条规定不尽一致，可通过法律解释，明确两者不一致时，优先适用立法法第104条。更进一步的举措是，全国人大常委会以立法法第104条规定为依据，调整完善《关于加强法律解释工作的决议》的具体内容。

第二，强化对司法解释的备案审查。有的司法解释侵入立法领域甚至替代立法，而立法机关对司法机关的这种“违法”行为表现出极大的耐心，不仅从来没有撤销或者纠正过，甚至在某种程度上还暗示最高人民法院对有关敏感的适用法律的问题先搞司法解释进行“试点”后，待条件成熟时再立法，对有关司法解释事实上成了立法解释甚至成为立法的现象熟视无睹。再者，最高人民法院对由它自己作出的司法解释，认定其具有法律效力，明显违反宪法原则。《关于司法解释工作的规定》第5条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”对此，最高人民法院资深法官周道鸾适切地指出，“司法解释是对如何适用法律所作的解释，本身并不等于法律；从法律效力上看，司法解释的效力低于法律的效力，不应同法律并列作为判决或者裁定的依据。”实际上，各种规范性文件在法律体系中的效力等级，应由宪法或宪法性法律予以认定。最高人民法院对由它自己作出的司法解释，认定具有法律效力的行为，缺乏充足的法律依据，应由全国人大常委会出面予以纠正。

还有，立法法修改决定已经通过一年多的时间，最高人民法院又发布了《关于人民法院登记立案若干问题的规定》等20部司法解释，与立法法修改前相比较，在内容、形式、数量、规范密度等方面都没有实质性变化，与立法法第104条规定的要求距离很大。所以，全国人大常委会应强化法律监督的力度，督促最高人民法院按照立法法第104规定依法行使权限。

第三，加强法律解释。法律解释权与司法解释权之间存在着此长彼消的竞争关系，需要划清两者的界限。法律解释与司法解释都属于有权解释，法律解释的效力高于司法解释。随着法律解释的日常化，其数量、范围都将扩大，司法解释的空间将被大幅压缩。

第四，提高立法质量。长期以来，在全国人大及其常委会的立法过程中，应当由法律作出具体规定的、没有法律规定就很难办的事情，或者在起草过程中争议很大的问题，在法律草案中却没有作出明确的规定。“在立法过程中，有些问题一下子搞不太清楚，但实际生活中又要求这方面的法律能够尽快出台，在这种情况下，有些法律条文作一些原则性规定也是可以的，但是，绝不能因此就把能够、并且应该具体规定的内容不作出明确规定，使法律草案变成了有些同志所说的‘宣言’，而不是法律。结果，在执行时常常由司法部门作出解释，既给法律执行带来困难，也有损于法律的权威。”立法对于一些有争议的重大问题，不能转移矛盾，要通过立法搞清是非，作出明确规定。任何一部法律的重点、难点问题，都不能躲闪、绕避，必须写入法律文本之中。可以说，确保全国人大及其常委会制定的法律都是内容合理、形式完善、效果理想的良法，是实现司法解释合法化的根本之策。

本文系#司法解释的性质#专题第4期

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