Vol.503 苗炎：司法解释制度之法理反思与结构优化 | 司法解释的性质

司法解释制度之法理反思与结构优化

作者：苗炎，吉林大学法学院副教授

本文原载于《法制与社会发展》2019年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢苗老师授权“法律思想”推送本文

摘要：针对司法解释制度及其实施中存在的问题，修改后的《立法法》增加规范司法解释的规定，无疑具有重要意义。然而，目前的司法解释制度仍然存在结构性缺陷，主要包括：司法解释范围与立法解释范围的界分不合理且缺乏现实可行性，司法解释备案审查制度与修改后的《立法法》对司法解释进行的规制不匹配。为此，有必要有针对性地对司法解释制度进行优化，主要路径包括：合理界定司法解释的范围，完善司法解释备案审查制度。

关键词：司法解释制度  《立法法》修改  法理反思  结构优化

引言

司法解释制度极具中国特色。司法解释并非中国特色社会主义法律体系的组成部分，但在中国特殊的法治国情下，其在保障法律正确适用、统一裁判尺度、保障公民权利实现、完善立法规定等诸多方面发挥了非常重要的作用。长久以来，对于这样一项影响重大的制度，在法律上却缺乏充分的规范，由此产生的一些问题，也招致了诸多批评。在此背景下，修改后的《立法法》增加规范司法解释权行使的规定（104条），无疑反映出立法对完善司法解释制度这一问题的重视。《立法法》修改后，已有论者对该法104条所蕴含的价值和意义予以了充分肯定，然而，对于《立法法》修改后司法解释制度仍然存在的问题，学界却缺乏必要的关注和认识。本文试图对此问题进行初步的探讨。

一、《立法法》修改前司法解释制度的规范依据及实施状况

（一）《立法法》修改前司法解释制度的规范依据

司法解释制度并不是随着新中国人民司法制度的建立就出现的，1951年《人民法院暂行组织条例》和1954年《人民法院组织法》均没有涉及司法解释问题。1955年6月23日，一届全国人大常委会第十七次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》（以下简称55年《决议》），首次就司法解释问题作出规定。该《决议》第2条规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”对于为何出台这个决议，1955年7月5日一届全国人大常委会第十九次会议通过的《全国人大常委会工作报告》指出：“常委会收到了不少要求解释法律、法令问题的来信。为了正确地处理这些问题，常务委员会在第十七次会议上通过了关于解释法律问题的决议。”文革结束后，1979年《人民法院组织法》对55年《决议》就司法解释问题所作出的规定进行了修改，其第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”五届全国人大第二次会议通过几部法律以后，社会各界对法律解释的要求不断增多，为此，1981年6月10日，五届全国人大常委会第十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称81年《决议》），其在司法解释问题上延续了1979年《人民法院组织法》33条的有关规定。在《立法法》修改前，1979年《人民法院组织法》先后于1983年、1986年、2006年历经三次修改，其关于司法解释问题的规定的表述始终未变。

《人民法院组织法》和81年《决议》对司法解释问题的规定只在表述上存在些许差异，在含义上并无根本不同。它们关于司法解释问题的规定均十分简略，甚至可以说是不充分的。哪些问题属于审判过程中具体应用法律的问题，对于这些问题最高人民法院应当如何进行解释，诸如此类的问题，《人民法院组织法》和81年《决议》均未予以明确。在此背景下，在相当长的一段时期内，司法解释权行使的范围和方式等并未受到立法的明确限制，主要依靠最高人民法院自身的裁量。

　　（二）《立法法》修改前司法解释制度的实施状况

　　根据《人民法院组织法》和81年《决议》关于司法解释制度的表述，不少学者持有如下观点：司法解释制度的作用是通过授权最高人民法院进行法律解释，从而在各级法院之间统一法律适用，但是，从实际情况来看，在立法供给不足等多种因素的影响下，借由司法解释制度，最高人民法院并非只是在解释法律，而且也通过创制规则填补法律漏洞，其最终作用并非在于统一法律适用，而是通过明确裁判依据，在各级法院之间统一裁判尺度。具体而言，最高人民法院制定司法解释的情况包括：

　　1.明确法律规定的具体含义
　　建国后至改革开放前，法制建设一度不受重视，立法工作严重滞后，法律“缺位”现象严重。改革开放以来，立法工作高速推进，但是，由于历史“欠账”太多，为了在较短的时间内初步建立起法律体系，立法工作采取了“宜粗不宜细”的策略。在1978年12月13日召开的中共中央工作会议上，邓小平同志就曾明确指出：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”在这种历史背景下，立法的明确性和可操作性受到明显影响，在司法解释中，明确法律规定的具体含义也因此成为最常见的情况。例如，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》对《民法通则》中的“近亲属”、21条第2款中的“其他费用”等含义的明确，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）对《担保法》7条规定的“其他组织”、第17条第3款第1项规定的“债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的情形”等含义的明确，等等。

　　2.为法律制定后出现的新情况明确适用法律依据
　　改革开放以来，中国社会经历了急剧的变革和转型，各种新情况新问题大量涌现，立法的前瞻性受到严峻挑战。在此情况下，司法解释在很大程度上实质性地承担起了为法律制定以后出现的新情况明确适用法律依据的任务。

　　例如，1979年《刑法》127条将假冒注册商标犯罪的主体限定于工商企业。改革开放后，出现了个人假冒他人注册商标的新情况。对此，《最高人民法院关于假冒商标案件两个问题的批复》[法（研）复〔1988〕73号]规定：“由于情况的变化，对于没有营业执照的个人违反商标法规，假冒他人注册商标，包括非法制造或者销售他人注册商标标识，构成犯罪的，今后也应按假冒商标罪论处。”

　　又如，针对司法实践中出现的制造真伪拼凑货币、制售假贵金属纪念币等新情况，《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕14号）第2条、第4条分别规定：“同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，依照刑法第一百七十条的规定，以伪造货币罪定罪处罚。以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。”

　　3.将有关政策明确为裁判依据
　　依据政策司法，是建国以来人民法院行使审判权的重要方式，政策不仅是各级法院裁判具体案件的重要依据，也是最高人民法院制定司法解释的重要依据。例如，《最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复》（1984年12月2日）规定：“对私房改造时被改造户出典的房屋，私改前未回赎，现在提出回赎的，应查明承典人的房屋在私改时是否被改造了，如果没有改造，产权未转移给国家，仍是出典人与承典人之间的典当纠纷，应按民事政策决定准予或不准予回赎。”此类司法解释还包括《最高人民法院关于在台湾的合法继承人其继承权应否受到保护问题的批复》（1984年7月30日（84）民他字第8号）、《最高人民法院关于孙嵩群诉甘棠供销社入股房屋应如何处理的复函》（1989年7月18日〈1988〉民他字第46号）、《最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理的函》（1990年4月9日（89）民他字第48号）等。

　　4.创制规则填补法律漏洞
　　为填补法律漏洞而制定的司法解释既不是在解释法律，也不是在解释法律之外的其他对象，而是以法律外的各种因素为依据，通过创制规则，为相关的司法审判提供裁判依据。

　　（1）依据审判经验填补法律漏洞
　　例如，1991年《民事诉讼法》125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”第179条第1款第（一）项规定，当事人有新的证据足以推翻原裁判的，人民法院应当再审。但是，1991年《民事诉讼法》对于新的证据的范围和条件均没有予以明确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）“在总结审判实践经验的基础上，针对不同情况，分别就一审程序、二审程序和再审程序中涉及的新的证据的有关问题作出解释”。

　　又如，对于雇员在雇佣活动中致人损害的情况，雇主承担何种责任，《民法通则》等未予以规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）“根据审判实践和社会各界意见，对雇主责任采取严格责任”。

　　再如，对于情势变更制度，出于一些原因，《合同法》未予以规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）“在总结审判实践经验的基础上”，结合司法实践的需要，在第26条中规定了情势变更条款。

　　（2）依据理论学说填补法律漏洞
　　例如，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）对于在提起诉讼的情形下诉讼时效从何时中断，采纳了“从当事人一方向法院提交起诉材料或者口头起诉之日起中断”的观点。

　　又如，《民法通则》130条规定了构成共同侵权应当承担连带责任，但是并没有明确共同侵权的构成要件和类型，这给审判实践造成了一定的混乱。关于共同侵权的构成要件，理论上存在主观说、客观说、折中说三种学说。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）“采纳了客观说的立场，同时在具体构成要件上参考折衷说作了进一步的界定”。

　　（3）依据国际条约填补法律漏洞
　　例如，对于出卖人明知标的物在运输途中发生毁损、灭失却隐瞒该事实而与买受人签订买卖合同时风险负担如何处理这一问题，《合同法》未予明文规定。鉴于我国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）借鉴该公约的有关内容，对该问题进行了规定。

　　（4）依据外国立法填补法律漏洞
　　例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释〔2011〕18号）关于当事人拒绝做亲子鉴定的处理方法以及离婚时一方或双方尚未退休的养老保险金处理问题的规定，均借鉴了国外的有关立法规定。

　　在缺乏立法的明确规范的情况下，司法解释制度的实施呈现出一定程度的无序。有的司法解释有解释之名而无解释之实，有的司法解释通过填补法律漏洞而事实上在造法，有的司法解释与法律规定相抵触，诸如此类的问题引发了广泛的争议，在这种情况下，亟需通过完善立法加强对司法解释的规范。

二、《立法法》104条针对司法解释进行的规制

2015年3月15日，十二届全国人大第三次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，这是《立法法》施行近15年来的第一次修改。为了加强对司法解释的规范和监督，修改后的《立法法》针对实践中司法解释存在的问题，根据各方面的意见，增加了专门针对司法解释问题的规定（104条）。主要内容包括以下四方面：第一，最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并且应当符合立法的目的、原则和原意。第二，遇有《立法法》45条第2款规定的情况时，最高人民法院应当向全国人大常委会提出法律解释的要求，或者提出制定、修改有关法律的议案。第三，最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案。第四，最高人民法院以外的审判机关，不得作出具体应用法律的解释。

　　整体来看，《立法法》104条的上述四项内容中，第三项内容是对《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）有关规定的重复。第四项内容则已经隐含在既有的立法中：《人民法院组织法》和81年《决议》均明确规定，司法解释的主体是最高人民法院，根据公权力法无授权即禁止的原则，其他各级法院显然无权制定司法解释。第一、二项内容则属于新增规定。

　　首先，第一项内容首次明确了司法解释应当主要针对具体的法律条文，这限制最高人民法院仅根据立法的目的、精神针对法律的原则性规定制定司法解释的频度。另外，司法解释要符合立法的目的、原则和原意的规定，一方面进一步明确了司法解释不得同法律抵触；另一方面表明，修改后的《立法法》明确了司法解释制度的作用被定位于统一法律适用而非统一裁判尺度，这意味着，最高人民法院不得通过制定司法解释对法律漏洞进行填补。

　　其次，第二项内容的不同以往之处包括两方面。
　　第一，综合2000年《立法法》42条和第43条的规定来看，遇有该法第42条第2款规定的情况时，最高人民法院可以（不是必须）向全国人大常委会提出法律解释的要求，换言之，最高人民法院有权向全国人大常委会提出法律解释的要求；而《立法法》104条则规定，遇有该法第45条第2款规定的情况时，最高人民法院应当向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案，而在法律上，此“应当”实际上意味着“必须”。换言之，最高人民法院遇有《立法法》45条第2款规定的情况时，有义务向全国人大常委会提出法律解释的要求而不是自己进行解释，或者提出制定、修改有关法律的议案。

　　第二，2000年《立法法》12条和第24条分别规定，最高人民法院可以向全国人大、全国人大常委会提出法律案。对此，全国人大常委会法制工作委员会针对该法组织编写的《中华人民共和国立法法释义》解释道，“法律案是指依法享有提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的议案”。“提出法律案，应同时提出法律草案。法律草案内容比较具体、系统、完整，以条文形式体现具体内容，是法律未被通过以前的文本。”“提出的法律案应当在全国人大的职权范围内，并且应当与本机关的职权有关。”最高人民法院“工作中的事项，需要由全国人大制定法律的，可以向全国人大提出法律案”；“最高人民法院起草与司法审判以及审判组织有关的法律草案”。向全国人大常委会提出法律案，“提案主体应当就与本机关职权有关的事项行使立法提案权”。最高人民法院“在提出法律案时也应当注意所提法律案应当与本部门有关”。由此可见，2000年《立法法》将国务院、中央军事委员会、最高人民法院等国家机关的立法提案权的范围限定在与有提案权的机关的职权有关的事项上；而《立法法》104条关于最高人民法院遇有该法第45条第2款规定的情况应当提出制定、修改有关法律的议案的规定，则将最高人民法院的立法提案权的范围扩大到其执行的各种法律上。这意味着，针对《立法法》45条第2款规定的情况，最高人民法院虽然无权直接进行解释，但通过提出法律案及法律草案，可能对这些情况涉及的问题的解决产生影响。

　　综上所述，《立法法》104条针对司法解释进行的规制的逻辑如下：首先，明确将该法第45条第2款规定的情况即立法解释的范围排除出司法解释的范围，力图在司法解释的范围与立法解释的范围之间作出严格界分。其次，在司法解释的法定范围内，通过树立合法律性这一标准，对司法解释的内容提出要求。换言之，司法解释首先须在范围上合法，其次在内容上也须合法。按照该逻辑，一方面，如果最高人民法院行使司法解释权时逾越法定界限侵入立法解释的范围，针对《立法法》45条第2款规定的情况制定司法解释，那么，即便该司法解释在内容上符合立法的目的、原则和原意，其也是不合法的。另一方面，在司法解释的法定范围内，如果司法解释的内容不符合立法的目的、原则和原意，则该司法解释同样不合法。

《法学方法论》

作者: [德]拉伦茨
出版社: 商务印书馆
译者: 陈爱娥
出版年: 2003

三、《立法法》修改后司法解释制度存在的主要问题

《立法法》104条针对司法解释问题所进行的规制，力图明确司法解释的范围和制定标准，对于规范司法解释权的行使无疑具有重要意义。但同时，经由法理上的反思可以发现，司法解释制度仍然存在两方面明显问题。

　　（一）司法解释范围与立法解释范围的界分不合理且缺乏现实可行性

　　《立法法》修改后，最高人民法院被禁止针对该法45条第2款规定的情况制定司法解释，但从该法施行三年多来的实际情况看，其对司法解释范围的规制并没有被切实遵守。针对该法第45条第2款规定的情况，既存在立法解释，也存在司法解释。与《立法法》修改前一样，最高人民法院仍然主要为了明确法律规定的具体含义、针对法律制定后出现的新情况明确适用法律依据而制定司法解释。前者如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》对行政诉讼受案范围的明确，对《行政诉讼法》中的“国家行为”，“具有普遍约束力的决定、命令”，“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”等概念的含义的明确等；后者如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》针对篡改、伪造环境监测数据这一新情况，明确其应当依照《刑法》286条的规定，以破坏计算机信息系统罪论处。虽然2000年《立法法》就已经明确了立法解释具有等同于法律的效力，而与之形成鲜明对照的是，司法解释的效力位阶在法律上始终不明确，但是，多年来，在司法审判中，司法解释事实上与立法一样，能够被作为裁判依据，所以，就对司法审判的实际影响而言，司法解释与立法解释甚至立法本身并不存在实质性区别。换言之，如果修改后的《立法法》禁止最高人民法院针对该法45条第2款规定的情况制定司法解释的目的是否认司法解释如立法解释般具有普遍性的法律效力，则这种否认事实上归于无效。

　　《立法法》针对司法解释范围进行的规制没有真正达到效果，其根本原因在于，该法对立法解释范围与司法解释范围的界分不合理且缺乏现实可行性。

　　1954年《宪法》颁布后，最初的法律解释体制是一元的，只包括全国人大常委会的立法解释权。“但从实践上看，所有法律解释都拿到全国人大常委会，显然是行不通的。”为此，55年《决议》将司法解释权纳入法律解释体制，形成二元格局。81年《决议》在基本延续55年《决议》内容的基础上确立了我国现行法律解释体制的整体架构。现行《宪法》颁布后，81年《决议》与《宪法》关于立法解释权的规定，实际上出现了不一致。81年《决议》第1条规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”根据全国人大常委会法工委的解释，此条规定意为，对于法律“不论是属于需要进一步明确界限的还是属于需要作补充规定的，都可以采用解释的办法，也都可以采用作补充规定的办法”。《宪法》63条则将在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，与解释法律，规定为全国人大常委会行使的两项不同权力，即在《宪法》上，全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改不属于法律解释。暂且不论81年《决议》与《宪法》关于立法解释权的规定的不一致，法律解释体制由一元演变为二元以至多元后，为了避免不同解释主体对法律的解释出现冲突而导致适用上的混乱，在立法解释与司法解释等各种法律解释之间进行合理界分就成为必需。为此，从55年《决议》起，我国的立法就力图将各种法律解释区分为两类：立法解释和具体应用解释，而司法解释被归为具体应用解释。81年《决议》延续了这种区分。但是，就两个决议的相关立法表述而言，立法解释与具体应用解释的区分标准并不清晰，这导致立法解释与司法解释的区分标准也不明确。

　　2000年《立法法》42条首次对立法解释的范围进行了明确。实际上，根据该法第42条关于立法解释权的规定以及第43条的规定，已经可以从逻辑上得出下述结论：进一步明确法律规定的具体含义、为法律制定后出现的新情况明确适用法律依据这两种情况，专属于全国人大常委会所掌握的立法解释权的权限范围，其他国家机关包括最高人民法院不得染指。针对这两种情况，最高人民法院只有权向全国人大常委会提出法律解释的要求，其自身无权制定司法解释。但是，从全国人大常委会法工委直接参与2000年《立法法》起草制定工作的同志根据立法原意编写的《中华人民共和国立法法讲话》一书对2000年《立法法》有关立法解释问题的规定的分析来看，2000年《立法法》对包括司法解释在内的“具体应用法律的解释进行规范的努力没能实现，维持了现行的做法”。由此可见，2000年《立法法》对立法解释的范围进行明确的目的并不包含制约司法解释权的行使。在此背景下，该法对立法解释范围的规定并没有对司法解释权的行使构成规范性限制。

　　修改后的《立法法》对司法解释范围的规制，主要采取的是负面否定而非正面列举的方式，其核心实际上仍然是早已由2000年《立法法》确定的立法解释范围。但是，该法禁止最高人民法院针该法第45条第2款规定的情况制定司法解释，明显存在逻辑问题。从根本上而言，“‘解释’乃是一种媒介行为，解释者借之以理解本有疑义之文字的意义”。而法律解释就是为了明确法律适用依据而“澄清法律疑义，使法律含义明确化”。换言之，就法律解释的法理而言，任何法律解释毋庸置疑均是针对法律展开的，进一步明确法律规定的具体含义、为法律制定后出现的新情况明确法律适用依据，均属于各种法律解释的基本目的，在此方面，各种法律解释的区别只在于解释本身的效力或者被解释的具体法律不同。如果《立法法》104条意在禁止最高人民法院在任何意义上进一步明确法律规定的具体含义、为法律制定后出现的新情况明确法律适用依据，则其结果只能是使司法解释的范围被挤压至不存在的程度，使司法解释权陷入“寸步难行”的地步，动辄招致侵犯立法解释权的指责，司法解释制度因此将根本无法实施。如果《立法法》104条的目的是禁止司法解释具有超越个案的普遍性法律效力，而允许最高人民法院在个案中明确法律规定的具体含义或者为法律制定后出现的新情况明确法律适用依据，则一方面，该法针对司法解释范围规制的立法表述显然是不清晰的；另一方面，这种规制本身并不切合中国司法制度的现实状况。司法解释应当针对司法审判过程中出现的典型的具有普遍意义的法律适用问题而进行。目前，我国并不存在类似美国联邦最高法院的“调卷令申请”（petition for writ of certiorari）制度，使得最高法院有选择在统一法律适用方面具有普遍意义的案件的权力。受既有的四级二审终审制的审级制度等因素的影响，存在典型的具有普遍意义的法律适用问题的案件，很少能被最高人民法院直接受理。换言之，如果“司法解释只能发生在司法过程中，也即发生在法院裁判诉讼案件的过程中”，如果最高人民法院只被允许根据其亲自审理的案件制定司法解释，则司法解释制度在统一法律适用方面的现实意义将因此大打折扣。多年来，司法解释制度之所以能够在统一法律适用等方面发挥不可或缺的积极作用，其中一个重要原因即在于，最高人民法院并非囿于其自身审理的案件，而是针对各级法院在司法审判中遇到的典型法律适用问题而制定司法解释，这是使司法解释对于各级法院的司法审判具有普遍性的指导意义的关键所在。

　　《立法法》104条虽然在2000年《立法法》关于立法解释范围的规定的基础上，为规制司法解释的范围增加了新规定，但并无助于解决81年《决议》、《立法法》在立法解释范围与司法解释范围的界分上存在的结构性缺陷。

　　第一，《立法法》104条将司法解释的对象限定为主要针对法律条文，且须符合立法的目的、原则和原意，并无助于将司法解释与立法解释区分开来。因为，《立法法》对法律解释即立法解释的规定基本上持狭义说的立场，将法律解释即立法解释界定为在法律体系内部确定法律规范的含义和目的。换言之，无论是司法解释，还是立法解释，均须主要针对法律条文且符合立法的目的、原则和原意，而立法解释的实际状况也的确如此。

　　第二，《立法法》104条将遇有该法第45条第2款规定的情况向全国人大常委会提出法律解释的要求由最高人民法院的权利规定为最高人民法院的义务，同时增加规定，将遇有该法第45条第2款规定的情况向全国人大常委会提出制定、修改有关法律的议案也规定为最高人民法院的义务，其目的显然是进一步强调，对于该法第45条第2款规定的情况，最高人民法院无权制定司法解释，但此规定的现实适用性并不高。首先，此规定并未明确，最高人民法院如不履行有关义务，将须承担何种后果，这导致该规定的实施缺乏保障手段。其次，《立法法》修改以来，遇有该法45条第2款规定的情况时，最高人民法院是否向全国人大常委会提出过法律解释的要求或者提出过制定、修改有关法律的议案，因资料所限不得而知，但从下述情况可以断定，《立法法》104条为规范司法解释范围而针对最高人民法院设定的上述义务并未得到切实遵守：《立法法》修改以来，最高人民法院制定司法解释，仍然主要是针对该法45条第2款规定的情况而进行的。再次，毋庸置疑，在我国立法整体上欠缺精细化、社会处于剧烈的转型时期导致新情况新问题不断涌现等因素的影响下，《立法法》45条第2款规定的情况大量存在。即便最高人民法院能够履行有关义务，遇有《立法法》45条第2款规定的情况时即向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案，如果全国人大常委会与最高人民法院的认识不一致，认为不需要作出法律解释或者制定、修改有关法律，那么，司法实践中的法律解释需求如何满足？

　　（二）司法解释备案审查制度与《立法法》对司法解释进行的规制不匹配

　　司法解释制度确立以来，对其长期缺乏外部监督。2000年《立法法》规定的备案审查对象并不包括司法解释。2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过《司法解释备案审查工作程序》，明确要求司法解释应当被报送全国人大常委会备案，司法解释备案审查制度由此建立。备案审查工作机构从2006年开始对备案的司法解释逐件进行主动审查。2007年开始施行的《监督法》首次在法律层面就司法解释的备案审查问题予以明确。其规定，全国人大常委会负责司法解释的备案审查工作。国务院、中央军事委员会、省级人大常委会等国家机关以及其他国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议。全国人大法律委员会以及有关专门委员会经审查认为司法解释同法律规定相抵触，通过沟通协商或提出书面审查意见后，最高人民法院不对该司法解释进行修改或者废止的，全国人大法律委员会以及有关专门委员会可以向全国人大常委会提出要求最高人民法院修改或者废止该司法解释的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案。对于前一种议案，全国人大常委会会议审议后可以作出决议，责令最高人民法院对该司法解释予以修改、废止。而针对后一种议案，如果全国人大常委会通过了有关法律解释，则该法律解释“同法律具有同等效力，司法解释同全国人大常委会的解释不一致的，即行失效”。关于何为“与法律规定相抵触”，《监督法》本身未予以说明。根据全国人大常委会法工委的解释，《监督法》上的“与法律规定相抵触”，包括与法律的明确规定相反、违反《立法法》关于立法权限的规定越权立法等情形。由此可以推定，《监督法》针对司法解释备案审查所设定的标准，不仅包括司法解释与法律的明确规定相反，也包括越权解释。然而，与法规、规章等立法的制定机关的立法权限在《立法法》上有明确规定，故其是否构成越权立法存在明确的判断标准相比，司法解释具有特殊性：首先，司法解释权显然不属于立法权；其次，2000年《立法法》尚未对司法解释问题作出规定，最高人民法院的司法解释权限在法律上并不清晰。虽然对于司法解释能否填补法律漏洞，学界多持否定态度，但在立法上并无明文规定。备案审查制度建立以来，全国人大常委会尚未作出过要求最高人民法院修改或废止某司法解释的议案，也没有针对某司法解释作出过法律解释。从全国人大常委会法工委推动的司法解释集中清理工作的情况来看，2012年至2013年，最高人民法院先后单独废止或与最高人民检察院联合废止司法解释以及司法解释性质文件715件，司法解释被清理的原因包括与法律规定冲突、社会形势已变化不再适用、被法律或其他司法解释代替、被法律或其他司法解释吸收、制定依据已被修改或废止等。创制规则填补法律漏洞并不构成司法解释被清理的单一理由。此类司法解释，如不存在被法律或其他司法解释代替或吸收等其他原因，则不在被清理之列。

　　修改后的《立法法》在一定程度上明确了司法解释的制定规范，司法解释填补法律漏洞被明确认定为超越权限之举。由此，除了不得与法律的明确规定相反，不得超越权限填补法律漏洞而“造法”，也成为对司法解释的规范性要求。但是，司法解释备案审查制度并未针对《立法法》的上述修改而作出相应调整。从全国人大常委会法工委披露的情况看，《立法法》修改以来，司法解释被全国人大常委会法工委（备案审查工作的具体执行机构）要求修改或废止的主要原因仍然是与法律规定不一致。这导致在整个法律体系中，存在针对司法解释的不同标准：司法解释备案审查制度仍然将关注点聚焦于司法解释是否与法律的明确规定不一致，《立法法》则不仅要求司法解释不得与法律的明确规定不一致，而且要求司法解释不得超越权限“造法”。由于《立法法》针对司法解释进行的规制本身缺乏保障手段，在备案审查制度不进行相应调整的情况下，相当数量的造法性司法解释并未得到清理。

《民法解释学》

作者: 梁慧星
出版社: 法律出版社
出版年: 2015

四、司法解释制度的结构优化路径

在我国，司法解释制度对社会治理尤其是司法审判的影响巨大，对其进行规范，确保其依法实施，无疑是必要的。与此同时，如何构建一个合理且切实有效的司法解释制度，则需要结合我国的立法体制、司法制度和现实等多方面因素，进行细致深入的考量。本文认为，为了解决目前司法解释制度存在的问题，有必要对该制度进行有针对性的结构优化。

　　（一）合理界定司法解释的范围

　　从各国的情况来看，将立法解释单独作为法律解释的一种是相当罕见的做法。本文无意否认立法解释在我国特定国情背景下存在的必要性，但认为既有的法律解释体制的确存在明显问题而需要改进。从81年《决议》、《立法法》等对于立法解释与司法解释范围的划分即可管窥，既有的法律解释体制本拟以立法解释为主导，但现实情况与之大相径庭：一方面，全国人大常委会制定立法解释的频率极低，立法解释权长期处于休眠状态；另一方面，本应处于辅助地位的司法解释在事实上成为法律解释的主力的同时，却因立法解释范围与司法解释范围的划分不合理而常常招致超越权限的指责。只有合理界定司法解释的范围，才能建立起切实可行的司法解释制度，而这依赖于在各种法律解释之间形成合理分工。

　　虽然根据81年《决议》的规定，国务院及主管部门有权针对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题进行解释，但是，实际上，对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，国务院及主管部门基本上没有行使过此项权力，而是采取制定行政法规或规章的方式予以解决。因此，针对法律（即全国人大及其常委会制定的法律）进行的解释，事实上只包括立法解释、司法解释以及最高人民检察院作出的法律解释（检察解释）。因此，在各种法律解释之间形成合理分工，需要处理好立法解释、司法解释、检察解释三者之间的关系，合理界分三者的范围。事实表明，从55年《决议》开始确立的立法解释、具体应用解释的分类框架难以将各种法律解释合理区分开来。例如，虽然就表述而言，“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定”等关于立法解释的规定，似乎意味着全国人大常委会可以脱离法律执行的具体情况，仅仅针对法律文本展开解释，如此，将从解释方式上在立法解释与具体应用解释之间构成显著分野，因为后者显然不应脱离法律执行的具体情况，但这种分野并不符合法律解释的应然逻辑。法律解释与法律执行的具体情况之间存在逻辑关联，“法律解释必须针对具体的案件事实”。“无论如何，只在将法律规定与某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题。”无论是立法解释，还是具体应用解释，均应当针对法律文本在执行过程中出现的具体情况进行。而从实际情况来看，没有一部立法解释不是针对法律在执行过程中出现的具体情况而作出的。而《立法法》在两个《决议》的基础上试图从解释的目的和效力方面区分立法解释与具体应用解释的做法，如前所述，也已被证明缺乏充分的现实合理性。在这种情况下，合理界分立法解释、司法解释、检察解释三者的范围，应当放弃立法解释、具体应用解释的分类框架，摒弃将立法解释的范围完全封闭的做法。具体方式如下：对于法律在执行过程中出现的各种法律适用问题，全国人大常委会均有权进行解释。在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下，针对司法审判中出现的法律适用问题，最高人民法院有权作出司法解释；针对检察工作中出现的法律适用问题，最高人民检察院可以作出检察解释；为避免出现解释上的冲突，针对共同遇到的法律适用问题，最高人民法院与最高人民检察院应联合作出法律解释。

　　这样界分各种法律解释的范围从而明确司法解释范围，其合理性在于：第一，没有从根本上缩减立法解释的范围，从而以恰当的方式维持了立法解释的优先地位。第二，通过为全国人大常委会行使立法解释权提供灵活性，以及允许最高人民法院、最高人民检察院在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下针对审判、检察工作中出现的法律适用问题作出法律解释，从制度上减轻了立法解释的压力。全国人大常委会的职责繁多，立法、执法检查等各项工作繁重，从立法解释制度建立以来的实施状况来看，其并不适合承担大量的法律解释工作。在我国，由于立法的精细化不足、前瞻性差，加之改革开放全面深化、整个社会处于剧烈的转型之中，司法实践中存在大量的进一步明确法律规定的具体含义、为法律制定后出现的新情况明确适用法律依据的情况，规定这些情况均由全国人大常委会通过立法解释来解决，显然是不切实际的。第三，允许最高人民法院在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下针对审判工作中出现的法律适用问题作出司法解释，一方面，能够明确司法解释的范围；另一方面，通过消除立法解释对《立法法》45条第2款规定的情况不恰当的垄断，也能够避免司法解释出现目前由于对司法解释范围与立法解释范围的划分不合理而导致的合法性难题。第四，允许最高人民法院在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下针对审判工作中出现的法律适用问题作出司法解释，在尊重立法解释的前提下，为及时回应审判工作中出现的法律适用问题提供了制度保障。作为我国的最高审判机关，最高人民法院相比于全国人大常委会在发现和及时处理司法审判中出现的法律适用问题方面显然具有部门优势。从多年来司法解释制度的实施状况来看，最高人民法院完全有能力承担起制定各种司法解释的职责。

　　（二）完善司法解释备案审查制度

　　完善的备案审查制度是有效规范司法解释制度实施的保障。虽然最高人民法院先后制定了《关于司法解释工作的若干规定》和《关于司法解释工作的规定》，就司法解释的制定程序、形式等作出规定，但这种自我约束缺乏充分的公信力。司法解释中存在的与法律规定相抵触等问题也表明，对其进行外部监督十分必要。如前所述，《立法法》修改后，备案审查制度仍然以同法律的明文规定不一致这一单一标准对司法解释进行审查，不符合《立法法》104条规定的造法性司法解释没有受到实质性影响，这导致该规定对司法解释内容的规制在一定程度上被架空。

　　司法解释造法的现象由来已久，关于造法性司法解释的合法性的争议始终不断。虽然这一现象的出现有立法不完备导致部分司法审判无法可依等客观原因，但在我国，法院作为审判机关不具有立法权，是更为根本的制度预设。以往，对于造法性司法解释，一方面，缺乏立法上的明确立场，另一方面，全国人大常委会事实上也未予否定，这使得这类司法解释在争议不断的情况“安然无恙”，以致使最高人民法院在事实上成为准立法机关。《立法法》104条在法律上明确了禁止司法解释造法的立场，这使得对这类司法解释进行处理有法可依。在这种情况下，备案审查制度应当进行有针对性的调整，明确对造法性司法解释的否定态度和规范举措：一方面，明确国家机关、社会团体、企业事业组织、公民个人有权就造法性司法解释向全国人大常委会书面提出审查的要求或建议；另一方面，全国人大各专门委员会、常委会工作机构依职权对司法解释进行的主动审查，应当将超越权限明确作为审查标准之一。无论是依申请对司法解释进行的审查，还是依职权对司法解释进行的审查，对于司法解释经审查被确认属于超越权限的造法性司法解释的，全国人大各专门委员会、常委会工作机构可以向最高人民法院提出书面审查意见，最高人民法院按照意见废止有关司法解释的，审查终止。全国人大各专门委员会、常委会工作机构经审查认为司法解释超越权限而最高人民法院不予废止的，可以向全国人大常委会提出要求最高人民法院废止该司法解释的议案。经全国人大常委会会议审议，可以作出决议，责令最高人民法院对有关司法解释予以废止。至于由此出现的部分案件裁判依据缺失的问题，应通过完善相关立法予以解决。

结语

司法解释制度自建立以来，虽然被不断完善，但在实施过程中依然出现这样或那样的问题，根本原因在于有关立法对该制度缺乏清晰的定位和必要的规制，修改后的《立法法》虽然在此方面作出了一定的努力，但正如本文的分析所揭示的，其意义仍然相当有限，一些固有的问题并未得到解决。总体来看，《立法法》修改后，立法对于司法解释的规制仍然失之于粗放和片面，缺乏体系化的布局和精细化的制度举措。如何才能实现对司法解释有效且合理的规制，如何才能妥善处理好司法解释与立法以及立法解释之间的关系，对于这些问题，仍然需要全面细致的考量。

本文系#司法解释的性质#专题第6期

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