Vol.533 约翰·菲尼斯：法律实证主义中的真理 | 菲尼斯与新自然法理论

法律实证主义中的真理

著者：

约翰·菲尼斯（John Finnis），牛津大学荣休教授。

译者：     

吴彦，同济大学法学院副教授。

原文发表于《苏州大学学报（法学版）》

2019年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢吴彦老师授权“法律思想”推送文本

内容摘要

菲尼斯在本书中追溯了法律实证主义的历史。在他看来，古典自然法从来没有忽视对于实在法的讨论，也从来没有给予实在法以应有的位置。现代自然法因为丧失了古典自然法的一些基本前提和重要洞见，因此也无力去回应后来的法律实证主义法发起的对于它的基本批判。

关键词

法律实证主义  实在性   自然法

一

“实在性”（positivity）作为系统反思法律、法律权利和法律正义的概念，大约在1130年——据称是在“实在的”（positive）这一术语被作为语法的哲学反思工具的大约一千年前——的巴黎和夏特的神学人文主义者那里就已得到清晰阐述。“实在性”在12世纪中叶的法国法学家和受法语训练的法学家那里成为一个固定的分类概念；大约在1200年，这个概念穿过英吉利海峡，并在接下来的10年中，穿越阿尔卑斯山脉进入意大利的博洛尼亚。在尚存的英语文献中，“实在性”这一术语的首次出现恰好与法律相关，即出现在大约1300年约克郡的一首宇宙论诗歌中，这多少是出人意料的。但在此时，在托马斯·阿奎那的三本著作中——第一部著作大约写于1255年，其他两部大约写于1270年——“实在性”这一概念已被广泛地加以运用。

在阿奎那使用“实在性”这一概念的各种方式中，他主张并阐明了实在法的这样一些特性：实在法相应于时间、地点和政体的可变性与相对性；实在法混杂有人类的错误和非道德因素；实在法依赖于人类的创造性；以及实在法所关注的是行为主体所做之事，而不是做此事的动机。因此，阿奎那最终确立了一个系统的全新立场。实在法基于其自身的独立性而被作为研究的一个独特范畴和对象；甚至于它的那些能够重新产生道德要求的部分也可被设想为是一个真正整体的部分和作为整体的一部分加以研究；该整体的大部分既不会再产生道德要求，也不会从道德要求中推演出来；该整体与其每一部分都能够被作为人类考量和选择的产物而加以研究。从1270年开始，实在法被视为具有上述这样一些方式上的自主性。

因此，在法律实证主义中，存在某些很重要的真理。对于这些真理的中世纪表述是对它们的最早的清晰阐述，并且带有“一种目的建构的术语学”（purpose-built terminology）含义，不仅仅包含“实在的”这一术语。在阿奎那的阐述中所概述的基本原理在接下来的经验与反思中，即在对宪政、法治和法律体系与法律推理的内在结构的体验与反思中得到了相当大的扩展和提炼。在此，我将仅仅列举阿奎那阐述存在于法律实证主义中的真理的那些文章，并非常简短地重构现代实证主义者们一直认为是事实之全部真理所在的某些立场。

J. Taylor, The Didascalicon of Hugh of St.Victor, Columbia University Press，1991

二

阿奎那的第一部主要著作《伦巴特<名言集>评注》（Commentum in Libros Sententiarum）（1255年）对法律实在性的探讨或多或少是附带性的，不像他之后的那些主要著作，阿奎那的此部著作主要是探讨宗教或教会问题。所以他没有机会考察不正义的、或不道德的、甚或不合理的法律。他谈及的那些实在法被预设为是具有充分合理性的法律。尽管基于这一预设而使这些论题有所简化，但他的这些早期讨论还未达到他后期阐述的那种清晰性。

对法律实在性的第一次讨论出现在对十诫的考察中，同时，阿奎那还对所有法律律令是否都是以某种方式源于十诫这个问题作了回应。阿奎那在回答中把法律分为三类：（1）被称为自然法（ius naturale）的法律；这些法律内在于理性，它们是可以被适用的。（2）与自然法具有内在、直接和紧密联系的法律，但这些法律不适用于某些非常规情形。例如，“你应当返还你借来的东西”这一常规性规则不适用于如下情形：亦即如果你所借的是一件致命的武器，并且借你武器的人现在已经变成一个狂魔。（3）被称为实在法（positiva iura）的法律。当一个人仅只考虑这些法律本身时，这个人可能会说：“看起来没有什么理由（nullam rationem）去遵守它们”。但这些法律所置身的具体情势却会给出遵守法律的好的和充分的理由。即便这些实在法被认为可以回溯至一种与自然法的内在关联之中（reducuntur ad legem naturae），也存在这样一种理由——也就是说，人们遵守这些实在法不是绝对的或是基于实在法本身，而是基于特定的情景。（并且，如果说自然律令（即第一类法律）对所有人都是一样的，那么情景的多样性就很容易在实在法中产生显著的差异）

由此，所有法律律令在某种程度上都可回溯至一种与道德原则的内在关联中。阿奎那冒险地作了次雄心勃勃的比较：第二类法律类似于在自然中经常（frequenter）发生的事物，而实在法则类似于在自然意义上反常的事物（raro），也就是类似于这样一些事物：亦即这些事物只能通过观察使得这一相对罕见的事件发生的整个原因链条（concursus）才能得到解释（即追溯至他们的自然原因）。

至少在观念上，所有这些都表明，任何一个（任何正当的和适当的）实在法的内容都应当通过这样一个人从道德原则中演绎出来：亦即他能够掌握具体情景，并掌握因这些情景的复杂性而由此蕴含的道德意义。从这点上看，立法者应当寻找唯一正确的法律，亦即在所有情景中都是唯一正确的规定，而不是像抱持拉普莱斯式观念的科学家所认为的那样：存在一种对所有发生了的或即将发生的事物（尽管非常罕见）都有效的具体的和完整的解释。但阿奎那没有这样做。事实上，在回应古罗马格言—— “一个人不应当寻找可作为所有为法律所设定之事物的理据”——的意见中，阿奎那认为，事实上有时并没有理由（nulla ratio）说法律义务的内容就应当是X而不是Y。并且他明确指出：这就是他早期探讨实在法时所要表达的意思。因此事实上他可能已经认为：使得遵守实在法是合适的情境（并且因此使得法律，像每一实在法一样，都可以追溯至自然法，就像每一自然事件都可以追溯至自然原因一样）必须包含“立法者选择X而不是Y”这一情况（完全外在的事实）。但阿奎那对此却置诸不论。

最后我们发现在阿奎那最初的讨论中，只有第三类法律被视为是“实在的”。第二类仍未定名，既不是“自然”法，也不是“实在”法。

在阿奎那的这部早期著作中，对实在法的第二次讨论出现在关于“斋戒是否为教会法所要求”（即教会关于斋戒的规则是否设定了一种道德义务）这一问题中。阿奎那的回答首先给出了某些一般性的评论。存在两种律令——一为自然法律令，一为实在法律令。自然法律令禁止本身就是恶的事物，实在法律令或是禁止那些能够产生恶的事物，或是鼓励那些能够提升立法者（legis positor）想要促成的良善倾向的事物。并且正如阿奎那所讲的，在西塞罗那里，这就是为什么实在法源出于自然法的原因。阿奎那引用的上述这个说法，既把“实在的”（positive）这个观念也把“源出于”（derived）这个观念强加给了西塞罗。阿奎那进一步把“实在的”解读为另一种含义，这次是引用亚里士多德的论证，即认为法律应被用来教育青年。他的结论是：在斋戒中，存在某种属于自然法的事物（因为一个人应当根据“中道”[处于过度之间]生活是自然法的事情，并且禁欲可以帮助一个人规训其桀骜不逊的心灵）。但是“对此种禁欲方式的具体规定，即根据具体时间和具体比例关系做出的具体规定则是实在法的事情。”

在此节中，阿奎那认为立法者应当关注他们的共同体成员的倾向（virtus）。但这不应被误解。在他较早的一些文本中，他已经阐述了一种很多人认为是明显带有康德式的、自由主义式的和实证主义式的立场：“实在法并不关心遵守法律的人之所以遵守它的意图，而仅只关心他们的行动本身；因此，符合德性的动机并不是实在法律令所要去规范的事物…”事实上，这是一个已有悠久历史、但现在却很少被提及的古典政治理论的命题：即法律之要求仅只延伸至表达出来的行动（作为或约束），而不延伸至人们之所以守法的动机。尽管良善的立法者希望良善的行动可以潜移默化地劝导人们形成良善的品性。

对实在法的第三次讨论——探讨的是奴隶与孩子的婚姻——详细阐述了阿奎那有关“慎断”的论述。“慎断”就是“确定化”，“具体化”或“具像化”，它是阿奎那思想成熟后用以论述法律的一个核心观念。在他早期有关斋戒的讨论中，他的一般阐述线索可表示为：“实在法（ius）被视为源出于自然法，而基于自然法被尊重的方式是由实在法所规定的…”现在，上述观点得到了进一步的发挥：（1）奴隶是一种特定类型的惩罚。自然法（ius）规定惩罚是基于错误，一个人没有犯错就不会受到惩罚。但是对特定种类的侵犯和错误予以惩罚的具体规定是实在法（iuris）的职责；因此，奴隶，作为一种刑事性的奴役形式，是实在法的职责所在，其源出于自然法就如同从不确定性中获得确定性一样。（2）阿奎那认为，所有契约都隶属于实在法（legis positivae）的安排，同时，达成一种特定类型之契约的条件也是由实在法的模式（secundum iura）所决定的。

但在这里存在一种限定；实在法律令（juris positivi）本身仅只处理典型案件——也就是说，仅只处理经常发生的事情（ut in pluribus）。这是否与我在第一段中所概括的阿奎那的立场——实在法就好比纯粹的事件——相一致？不是：“实在法规则的一般性规定是否是它们的制定者用来处理具体案件的？”这一问题并不同于“实在法规则与基本道德原则之间的关联是否像物理法则与奇异的物理事件相关联一样（也就是包含许多偶然事件的复杂关系）？”这一问题。

简言之：1256年之前阿奎那是一个法律两分法——自然法与实在法——的热心支持者：。正当的实在法在某种程度上都源出于他称之为“自然法”的基本道德原则。但是在某些情形下，在不存在任何要求X而不是要求Y的“理由”，以及在不存在任何遵守法律的“理由”（除非在所有情景之中有权利和义务如此行动，包括立法者倾向于选择要求X而不是要求Y或其他可替代方案的规定）时也能制定一种规定要求X的实在法。实在法给予永恒的自然法原则以具体的规定性。但是实在法并不是以一种直接的方式与这些原则相关联；它区别于一系列在某种程度上是“间接的”原则，对于这些原则他没有给予任何名称，并且尽管这些原则不是实在法，但却也不是严格意义上的自然法。

在阿奎那早期著作中，他一直在使用两分式的法律概念，而其往往易于滑入一种三分式的法律概念。而他有兴致力于把法律分析对应于另外一种三层次的区分，则使得这种倾向进一步加强。这三个层次的区分包括：（1）所有时间和所有地点都有效的事物；（2）经常有效的事物；（3）仅在罕见情形中有效的事物。总言之，在他后期的反思中，很多东西仍未被澄清。

John Finnis, Natural Law & Natural Rights, Oxford University Press，1980

三

在《<尼各马可伦理学>评注》中，阿奎那这位神学家重新考察了对法律实证性的法学反思的成果，并把其与哲学反思的成果相对照。亚里士多德已经把政治正义（politikon dikaion）划分为“自然正义”（natural）与“法律正义”（legal）；同时，亚里士多德认为法律正义是“习俗性的正义”和“人类的正义”。基于这种分析，阿奎那把普遍存在于法学家（他必然是指中世纪的法学家，而不是罗马法学家）中的分析并置在一起。这些法学家把“正当”（jus）划分为“自然正当”与“实在正当”，而被亚里士多德作为研究对象之一的“政治”（political）——即“公民正义”（civil just）——则被他们视作为实在法的一个分支。他可能会进一步讲，某些法学家会把亚里士多德视之为分支学科的“人类正义”视之为划分的对象。阿奎那的意思更在于表明：这两种分析或术语划分是相容的。他认为，亚里士多德称“正义”为“政治的”或“公民的”，是因为它是公民（cives）所使用的；而法学家称“实在正义的一个分支”为“公民的”，是因为它是由一个政治共同体（civitas）所建构或制定而成的。“自然的”与“法律的”或“实在的”之间的重要区分对亚里士多德和中世纪的法学家而言都是共同的。法学家称之为“实在的”事物，亚里士多德称之为“法律的”，即为法律所设定的事物；这两种分析都一致承认阿奎那所谓的要点：也就是说，公民所使用的正义有一部分根植于人类心智，有一部分则为法律所设定。

通过逐条逐句地解析亚里士多德的文本，阿奎那进而强调“实在性”的各个不同面向。正义源于某一国家或统治者的设定，正义所处理的是并且仅仅是受制于这一国家或统治者之司法裁判权的人之间的争端。在法律设定正义之前的状态中，人们如何行事（即以此种方式行事还是以另外一种方式行事）是无关紧要的（nihil differt）。并且，“法律正义/实在正义”是人类意见以及创造性智慧的结果（industria）。它能够设定一个针对特定的人（比如在某一特定的法，亦即私法）和/或针对一个特定主题的法律权利或法律义务；并且它经常是由司法裁判所确立的，也就是说，把法律正义运用于具体事实之中。

不过阿奎那进一步推进了亚里士多德的主张，他认为，虽然法律正义或实在正义拥有“实在性”，但它永远都源出于“自然正义”。并且是以两种独特的方式（modi）“源出于”自然正义。第一种方式就好比从原则或前提中推导出结论；实在正义或法律正义不可能以这种方式源出于自然正义；因为如果各个前提准备就绪，那么必然会有一个结论，但是自然正义是在所有时间和所有地点都有效的，而法律正义或实在正义则不然。第二种方式是：法律正义/实在正义是通过“慎断”从自然正义中推演出来的。阿奎那并没有解释第二种方式，而只是举了一个例子：惩罚窃贼是自然正义的事情，而惩罚的具体形式则是由法律所规定的。

对此，阿奎那并没有展开具体论述，而是指出了另一个要点。他认为存在两种运用慎断的方式：一是混合有人类错误的慎断，另一是没有混合人类错误的慎断。亚里士多德的一个例子（尽管亚里士多德没有意识到这点）就是这样一个错误慎断的例子，亦即“不道德的慎断”——也就是说，法律要求把神圣的荣耀授予斯巴达的战争英雄布拉西达斯（Brasidas）。在评论亚里士多德著作的文本中，阿奎那并没有把他在他刚写就不久，或马上就要动笔去写的《神学大全》中表达的有关法律的观点写进他的亚里士多德评注中。这些法律包括：关于煽动偶像崇拜的（或任何背离神法的事情）法律，即阿奎那视之为最恶劣的法律——“这样一些法律（tales leges）决不可以被遵守”。

H.L.A.Hart, The Concept of Law, Oxford University Press，1961

四

正是在《神学大全》中阿奎那明确断言法律的“实在性”。在此，阿奎那观点的新颖之处在于他与先前所有哲学的和法学的分析发生了决裂。此前的分析把“自然法”或“万民法”区分于“实在法”或“法律正当”或“市民法”，而这一被区分的对象则是不同于实在法的某种“法律”：例如在罗马法学家那里是“正义”（ius），在亚里士多德那里是“政治正义”（politikon dikaion），在中世纪法学家（Summa Coloniensis）那里是“人类正义”（ius humanum）。在上文所提及的阿奎那自己的著作中，他远离了传统上对这一未受质疑之对象的描述和刻画。在《神学大全》中，他把“自然的”与“市民的”之间的区分视为是“实在法范围之内”的一种区分（从字面上讲，就是实在人类法（lex humanitus posita）之内的一种区分，该法律不仅是“人类的”，也就是说，人类是它的规范对象和适用对象；而且它是以人类为原因的，也就是说，它是人类所制定的）。最终，实在法基于其自身即为研究的一个完整对象或完整主题。

每一种人类实在法，除非它极度败坏，都是从传统上被称之为“自然法”（lex naturae）的理性标准那推衍出来的。在阿奎那对亚里士多德《尼各马可伦理学》的评注中，我们可以探察到两种推衍方式：（1）从原则到结论的推论；（2）慎断（determinatio）或一般事物的具体化（concretization）。第二类推衍类似于建筑师型构房子之一般观念的方式，亦即对建造哪种类型的房子作出决断。在此需加强调的是阿奎那本人所强调的要点（这明显偏离了《<尼各马可伦理学>评注》所使用的术语）。这两类推衍之间的区分是实在法范畴之内的一种区分。这样一些由人类制定的法律，其道德意义部分是基于它们从属于自然法这一事实（因为是从更高的原则那推衍出来的）；部分是基于它们是已经被设定的法律这一事实。一页或两页之后，阿奎那总结了他的分析：“就存在两种从自然法推衍出实在法的方式而言，实在法被划分为两种，一是万民法（ius gentium），一是市民法（ius civile）。”罗马法学家和中世纪法学家的这两个传统范畴被阿奎那保留了下来，被用来作新的分析和新的综合。

换言之，这种新颖性在于把整个实在法（即整个人类法）作为有重要意义的研究对象，并且通过对实践推理和实践决断的哲学分析，来表明对“人类法之实在性”的断言是如何与承认“每一人类实在法在道德上被证成的方式”相一致的。某些实在法同时也是自然道德法的规范，也就是说，这些实在法是实践理智能力之要求。但是这样讲并没有丝毫减损这些法律的实在性，也就是说，并没有减损这样一个事实：它们是基于人类意志人为地制定的，并且作为“实在的”而被加以研究。

在相同的一关键段落中，实在法在不同时空中明显且复杂的多样性得到了确认，并被解释为是人类事物之多样性的结果，并且从隐含的意义上看，实在法是在各种合理的（以及不合理的）可替代方案中进行选择的慎断之内在自由的结果。然而，在邻近的一些段落中，阿奎那也讲到一种源出于“不合理性”的多样性，典型的就是“专制政体的不合理性”。

专制政体可能是残暴的，也可能不是残暴的；使它们成为不正义的政体并以一种特定的方式将其标示为“专制”是因为他们用法律来促进统治者的利益，而不是促进共同善。（这不是法律中的不正义和不合理性的唯一渊源和唯一形式）。此种不合理的法律，即为了统治者的利益而制定的法律不是完全合格的法律（non simpliciter lex），而是一类败坏了的法律（sed magis quaedam perversitas legis）。然而，阿奎那进一步说到，这样一些法律至少在两个重要的方面具有法律的特性（ratio legis）：（1）它们是“统治权威”向“臣民”发布的指令；（2）它们并不是没有社会意义，而是像其它法律一样旨在使他们的臣民变成良善的臣民（在此情形中，“良善”仅仅只是有限和相对意义上的良善，亦即“一般性的服从”；该政体中的这些忠顺的臣民事实上就是“良善的臣民”，一种相对于该政体的良善）。简言之，这一分析并未忽视这些坏的、不正义的、邪恶的法律，而是探究它们在何种方式上与那些真正合理的法律相类似，事实上就是探究它们模仿那些真正合理的法律的方式，相比于那些为掌权者服务的法律所具有的脆弱的合理性，这些真正合理的法律具有更多的合理性。正如拉兹近来所讲的：“‘法律应该是正义的’这一事实是与‘法律（甚至于在它不再是正义的情形之下）被理解的方式’相关联的。”

 Robert P. George ed., Natural Law Theory, Oxford University Press，1992

五

“在实在法与道德之间并不存在必然的或概念的联系”。这是正确的，因为存在不道德的实在法；“存在两大类恶法（其下还包含诸多亚类）”。在《神学大全》中，一种概念的区分或概念的界定被建立起来，它把人类实在法视为基于其自身（和其自身的名称）就具有研究对象之资格，即一个很容易就能被确定下来的、且在提出任何关于法律与道德之关系问题之前就已被确定下来的一个主题。

“在实在法与道德之间存在一种必然的或概念的联系”。这也是正确的，因为人们建立实在法律体系，维系实在法律体系，并且在它们腐化或瓦解之时改善和修复它们，他们这么做的“理由”包括某些道德理由，而许多人都是根据这些道德理由行动的。并且只有这些道德理由才能充分地解释为何这些人的整个活动以他们事实上所做的形式呈现出来，即给予法律体系以他们所具有的那些独有特征——对于这些特征，一种谨慎的描述性阐释（例如H.L.A.哈特）就把它们视为实在法之中心情形以及“法律”之核心意义的典型特征，并且因此这些特征就在准确的实在法概念中（亦即在对实在法的理解和阐释中）占有一席之地。

“法律之存在和法律之内容的确定并不必诉诸任何道德论证”。这也是正确的，因为一个人如何可能识别和认定邪恶的法律？诸如在阿奎那经常引用的文字中所谴责的那些以色列先知的法律：“让灾难降临到这些人的身上吧，他们制定了不正义的法律（leges iniquas），他们使用了行不义之事（iniustitiam）的手段，他们作出了压迫穷人的判决。”就整个人类共同体现存的法律而言，即使它完全是正义和合理的，但也是“实在的”，也就是说，它是人类所设定的，为什么要否定那些与“人类设定”（习俗、立法、判决）相关的事实，这些事实都能够通过法学家式的历史方法而得到识别和认定而无需道德论证？

“作为一个法官或其他法律主体，他往往要承担法律义务，对于该义务的确定有时要求诉诸道德论证，并且这一直是一个道德责任问题（既包括道德责任的确定，也包括道德责任的施行），道德责任（以一种或另一种方式）源于道德原则或道德规范对人们所处共同体的实在法所产生的影响。”这也是正确的，因为立宪者具有确立法律渊源的道德责任，这些法律渊源可以不必诉诸道德论证就可以被确定；法官和其他法律主体（在一定限定内）也有遵守这些法律渊源的道德责任。当这些法律渊源无法提供具体的法律解决方法的时候，所有相关的人都有责任通过由公平标准和其他道德上正确的原则和规范所指导的选择来填补法律渊源的这一空缺——即在那些可能的地方，用那些已经盛行于共同体中的标准来指导选择，并赋予共同体中那部分在道德上可接受的实在法以道德力量。

我在上面两组明显不相容的论断中所阐发的辩证法可以被进一步扩展。但至此，其意义已足够清晰。尽管人类法不是从道德前提中推导出来的结论而是人造的和人为的，但是如果不诉诸道德原则，那么它的“被设定性”和对它的“实在性”的承认都不可能被理解。这些道德原则确立起法律的权威，并为其奠定基础，同时也向法律的伪饰发起挑战。

如果要在上文相互对立的句子所表达的意思之间维持一种反思性的平衡，就需要使用一些理论性的术语，这些术语与19、20世纪的“法律实证主义者”所使用的术语略有差别，且更为灵活。此外，那些近代的思想家都没能理解和把握“应当”不可能从“是”中推导出来。正如凯尔森后期法理学的失败所表明的：“实在性”这一事实，如果没有某种在先的规范性原则的支持，既不可能为法官或公民之审慎考量提供理性的权利主张，也不可能为法律体系之建构提供基础。因此，对于法律之实在性的肯定，亦即对于存在于法律实证主义中的那些正确的东西的肯定是以以下真理为基础的：亦即在合理的道德原则中予以表达的、存在于政治共同体中的人类道德责任。

      R.E.Latham,       Revised Medieval Latin Word List from British and Irish Sources, Oxford University Press，1965

本文系#菲尼斯与新自然法理论#专题第1期

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