Vol.552 泮伟江：中国本土化法教义学理论发展的反思与展望 | 法教义学在中国（续）

中国本土化法教义学理论发展的反思与展望

泮伟江，北京航空航天大学法学院副教授

 本文原发表于《法商研究》2018年第6期

为便于阅读略去本文脚注

感谢泮伟江老师授权“法律思想”推送本文

摘要

当前中国法教义学研究繁荣之下的隐忧是流于清谈而短于实践。关于法教义学是什么的抽象理论很发达，而实体性的本土化法教义学理论发展很薄弱。“学艺不精说”和“无米之炊说”是目前学界探讨本土化法教义学理论不发达成因的两种主流学说。但两种学说都受法教义学研究者个人经验与视角的局限，并不令人满意。只有“跳出法教义学看法教义学”，以法社会学的眼光将本土化法教义学理论的研究与实践放到中国法律系统演化的整体框架与结构中，才能发现制约中国本土化法教义学理论不发达的基本限制性因素。只有中国法律系统从中国社会结构浑然不分的现状中分化出来，实现法律的相对自主性，并在法律系统内部形成法教义学与司法判例的功能分化与良性互动，成规模的本土化法教义学理论发展才有可能。

一、引言

法教义学在中国法学研究领域本是一个相当冷僻的概念。最初该概念仅仅出现在一些德国法学译著中，随后在一些具有留德背景的法学研究者中逐渐流行起来。法教义学最初被作为重要主题进行专门的讨论，应该开始于一本具有留德背景的民法学同仁刊物《中德私法研究》于2010年的组织的一期专题研讨。许德风、张翔、白斌、雷磊等具有德日法学教育背景的学者也分别就法教义学问题展开了初步的论述。2014年围绕法教义学的几次专题研讨会，引起了法学界广泛而热烈的兴趣与讨论，法教义学迅速成为中国法学研究领域中的重要问题。

晚近围绕法教义学的诸多讨论，成果卓著，意义重大。这反映了中国法学研究者方法论意识与反思精神的觉醒。当然，繁荣之下也有隐忧。例如，晚近关于法教义学的讨论，基本上都是在“法教义学vs.社科法学”的格局中，围绕着“法教义学是什么”的问题展开的。此种法教义学研究着重于“法学研究应该如何做”，或者“一种好的法学研究应该符合哪些特征”等层面的论证。在许多论者看来，法学研究的“正宗”就是法教义学，今后中国法学研究的阳光大道也应该是法教义学。因此，中国法学界下一步最应该做的，就是开展轰轰烈烈的法教义学研究，并积累出一批“以中国法律规范为中心的”，真正具有中国问题意识与反映中国法学研究水准的法教义学理论成果。基于转型期中国法律实践而发展出中国的法教义学体系，这是转型期中国法律学者伟大的使命。

遗憾的是，与热火朝天的各种“关于法教义学”的研究与讨论相比，真正的、实质意义的法教义学研究却仍然是门庭冷落，应者寥寥。目前更常见的情况是，在引介和阐释“法教义学是什么”以及“法教义学有多重要”方面，论者往往妙语连珠，滔滔不绝，但在真正立足于中国司法实践的本土化法教义学建构方面，又难免捉襟见肘起来。

理想与现实的的巨大落差引人深思。为何中国法教义学的现状是流于清谈而短于实践？如果说，中国法学研究的主流将来必须要走“法教义学道路”，那么，是什么东西制约了中国本土化法教义学理论的真正展开与落地生根？困难究竟在哪里？

作为国内法教义学研究的开拓者之一，卜元石教授早在2010年就有专文探讨和反思该问题。同时，在各种公开的学术研讨与许多学者私下的交流都表明，许多研究者都意识了问题的严重性，并已进行了初步的交流与反思。大致来说，目前学者们比较认可的解释主要有两种，我分别将其概括为“学艺不精说”与“无米之炊说”。前者将本土化法教义学理论之难产的原因归结为法教义学研究者的教义学功夫与涵养的匮乏，属于从主观上找原因。后者则认为，当前我国学说与判例沟通渠道与机制建设滞后，由此导致可公开的案例太少，从而使得法教义学研究面临“无米之炊”的困境，属于从客观上探寻问题的根源。两种学说都促进了我们对问题的认识，加深了我们的思考。但不可否认，既有的反思多数是基于研究者个人经验的观察与体会，缺乏系统性与学术的深度。这与问题本身的重要性相比，显然是远远不够的。

工欲善其事必先利其器。法教义学方法论与观念的启蒙，仅仅是实现中国高质量和成规模的本土化法教义学理论产出的第一步。同时，我们还必须直面当前的现状与面临的困难，客观地观察制约中国法教义学研究的种种因素，寻求中国法教义学研究的突破之道。也许“跳出法教义学看法教义学”，用一种法社会学的眼光，将“法教义学研究与实践”看做是一种客观存在的社会实践与现象，并观察此种社会实践与现象在整个法律体系中所处的位置与功能，以及他与法律体系中其他部分之间的相互联系与沟通的渠道与方式，不失为一种值得尝试的方法与路径。

 [德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译， 
商务印书馆2003年版

二、既有学说的洞见与不足

如上所述，许多既认识到法教义学的重要性，又亲身实践法教义学研究的学者，结合自身实践的体会与观察，认为制约中国法教义学理论生产的原因主要有两个：首先，是技艺与方法的问题。简单来说，就是认为多数中国的法学研究者与实践者仍“学艺不精”，根基不稳，因此并没有熟练掌握法律思维与方法，从而导致许多法教义学研究流于表浅，而难以形成高质量的本土化法教义学理论成果。其次，则是各种外部不利条件制约了中国法教义学研究理论成果的产出。例如，卜元石教授就曾指出，“中国公开的法院判决数量非常有限”，这导致“部门法研究只能就理论谈理论，或是局限于引入外国的理论与判例，无法形成以中国法律规范为中心的理论体系”。因此，在卜元石教授看来，中国法教义学的困境，在很大程度上乃是“无米之炊”的困境。

学艺不精说是在对“注释法学”的批评进行回应的基础上发展起来的。长期以来，对传统部门法研究的一个尖锐批评是，法教义学式的部门法研究，由于预设法律规则的规范性，并严格地将自己的工作看作是对规范的适用，因此无法处理复杂疑难案件。因为复杂疑难案件中的案件事实往往是“不规则形状体”，很难形成与规范之间的直接对应关系。由于此种“规范与事实之鸿沟”的存在，法教义学很难形成高质量的本土化研究成果。

然而，大量的法律理论层面的研究，尤其是法学方法论的研究，已经揭示出，法教义学拥有丰富的工具和方法，做到“戴着镣铐跳舞”，既能够以法律的规范性为工作的前提，恪守法官必须受法律约束的法治准则，同时又能够尊重与关照个案事实的特殊性与不规则性，通过一种复杂的“在规范与事实往返顾盼”的工作过程，实现对疑难案件的正当裁量。

当然，光从抽象理论的层次指出上述可能性是远远不够的。理论层面指出的可能性并不能直接转化为现实性。更多情况是，虽然理论上的可能性已清晰可见，但在本土化的案例分析的实践中，法教义学处理和分析复杂疑难案件的能力并没有很好地被体现出来。

学艺不精说的问题意识就由此而产生。在理论层次上认识到，严格遵守法律的规范性并不妨碍法教义学处理复杂疑难案件的能力，这仅仅是一种方法论的自觉，但此种方法论的自觉要贯彻到具体的法教义学研究中，还必须有严格、规范和系统的法教义学的训练。持学艺不精说的学者由此产生的一种冲动，就是试图挑选典型与合适的本土疑难案例，进行某种“示范式”的案例分析，从而在事实层面展示此种可能性的现实性。学艺不精说的潜台词是，如果全国范围大量的法学研究者真正见识了法教义学功夫的真正威力，并广为传播，勤加练习，最终就可以大大提升中国法教义学研究的品质，从而本土化的高质量的法教义学理论的繁荣也就指日可待了。

遗憾的是，对个别复杂疑难案件方法论意义的“展示性”或“示范性”研究，与本土化法教义学理论体系的建构，二者虽然有紧密联系，却又是两件不同的工作。二者之间的一个核心与关键的区别是，此种方法论上的个案展示与示范，往往是彼此孤立的，并不能形成体系化的法教义学理论。而本土化的法教义学概念的提炼与体系的建构，一定不是基于特定和少数的复杂疑难个案为样本的法学方法论能力的展示，而是基于大量的本土司法实践生产出来的同类型案件的整理、归纳、提炼、批判与概括。

确实有一部分从事案例分析与研究的学者注意到了该问题。据此，他们提出的解决方案是进行一种“法社会学式”的，对同一法院的大量案例的整理与比对，在此基础上形成某种对地方性的“裁判习惯法”进行整理与提炼的学说与理论体系。这种解决方案确实部分地解决了上述个案式案例分析存在的问题，我们也希望有学者能够沉潜于心，长期坚持这种吃力不讨好，但也许意义重大的努力。假以时日，也许确实有可能形成某种体系化的法教义学理论。

不可否认，规范和结构化的判例机制形成之前，此种通过学者个人努力，收集大量同类型案例进行系列案例评析的工作，是必要的，能够在一定程度内促进法教义学理论的产出，并促进学说与判例的交流与沟通。但我对此种进路的本土化法教义学理论研究的效果，仍然保持高度怀疑的态度。例如，此种法社会学调查式的案例收集与整理，是集中在一个法院，还是综合多个法院？如果集中在一个法院，那么由此整理出来的裁判规则，是否具有全国的普遍适用性，甚至具有成为抽象与普遍程度更高的本土化法教义学理论之潜质？如果是多个法院，由于我国地大物博，南北差异，东西差异，城乡差异极大，一直以来都有立法宜粗不宜细的传统，各地法院在裁判案件时，又往往因地制宜，互有差异，那么，此种不同地区、不同层级法院的不同判例，其相互之间的不一致与矛盾，又该如何处理与平衡？即便如此，所选择的地区与法院的此种“裁判习惯法”是否具有全国的典型性与普遍性？这些问题不解决，则此种个别与分散的裁判习惯法的整理，就很难真正沉淀出足够系统而强有力的中国本土化的高质量法教义学理论成果。

学艺不精说更根本的困境是，这样一种“罪己诏”式的“自我批评”，很可能是一种“自我苛责”，它实际上隐含着学者对自身能力的过高估计与期待。从心理学的角度看，最终产品的提供者往往会将产品失败的主要责任揽到自己身上。但现代工业大生产的经验是，许多产品的成功与失败，都不是因为某一道工序的贡献与责任。现代科学研究也远远超越了近代早期那种个体户或手工业式的阶段，而依赖于大型的科研设备与各种制度性的基础条件。而学艺不精说对现代科研工作的认识与心态却没有随之更新，仍然停留在个体化科研工作者靠个人的努力提供和掌控科研工作所需的整个资源和条件的古老经验之上。

表面上，法教义学研究与现代理工科的科学研究非常不同，并不依赖各种昂贵的大型实验室与科学仪器，更多的似乎是法学研究者个体户式的工作。但实质上，现代法教义学研究仍然需要建立在许多客观的制度性条件之上，而这些条件的建设是远远超出个人能力范围之外的。

例如，学艺不精说主要关注的是法律规范个案适用的方法与工具的运用方面。这方面的工作虽然很重要的，但其本质上并不属于法教义学研究的核心工作，而是在裁判过程中才是最关键的。它之所以关涉到法教义学研究，并在法教义学研究中具有重要性，乃是因为法教义学研究所观察的对象，也即大量的司法案例，是在此种法律适用过程中生产出来的。因此，如果缺乏对法律适用过程的理解，不具备法律适用的诸种方法论手段与能力，就很难做出好的法教义学研究。

如果说，相对于成文法规范，法律适用过程是对成文法规范的二阶观察，乃是“对观察的观察”的话，则法教义学研究，则是对二阶观察的观察，也即“对观察的观察的观察”，是一种三阶观察。体现在个案分析过程的那种法律方法论的眼光与能力的配备，是二阶观察者，也即司法裁判者要重点解决的问题，三阶观察虽然需要具备此种能力，但这是必要但不充分的条件。这就好像说，一个玉石雕刻艺术家，并不需要承担玉石的勘测与开采，初加工等各种前期工作。他可能要关注整个生产线的流程，但他并不能将所有的这些工作都大包大揽到自己身上。

当然，也许有论者会指出，学艺不精说除了自责的含义之外，同时也暗暗地包含着对裁判者的指责：例如，许多中国法官不会正确地分析案例，缺乏必要的法律思维能力、不会正确地撰写合格（符合法教义学研究需要）的判决书。正是因为他们提供的案例质量不合格，才导致了本土化法教义学理论生产的落后。由此而产生的一个顺理成章的想法是，“示范性”的各种判例分析和案例教学可以促进学生的判例思维，基于一种建设性的立场和期待，大量的经受这种判例教育的人才进入到司法系统之后，就可以大大地促进高质量判例的生产。当然，高质量的个案式判例分析也具有一种辐射的效应，假设法院中的法官也是这些判例分析论文的读者的话，这种判例分析方法与技巧的传播本身就可以促进判例生产质量的提升。

此种思路的问题在于，它过分强调了认知因素的重要性，而忽略了结构性或者制度性因素对于法官裁判实践所发挥的重要影响。在法官职业系统中，支配一个法官行为的主要因素，并非是该法官个人的知识水平的高低，而是法官职业系统中存在的诸多结构性因素。所谓的结构性因素，简单地说，就是中国法院系统的法官要在现有的国情和体制下做好自己的日常工作，所必须扮演的角色、在日常工作中必须考虑的那些因素等。这些因素对法官的日常工作的作用要远比法官的法教义学素养重要得多。因此，即便是经过规范而严格法律训练的合格法学院毕业生，当他进入法官队伍后，也许同样会做出一些让法学院的教授们感到匪夷所思的案件判决。要解决这些结构性的问题，炫技性的展示个案分析技巧的培训班和交流会，是远远不够的。

从此种社会学眼光来观察法教义学，则学艺不精说对本土化法教义学理论产出之荒芜的解释，就像许多人将中国电影的普遍低质量的原因归结为中国缺少电影大师一样。这也许是手工业者时代的古典作家对大工业时代电影产业的理解，是一种时代错位的理解。

学艺不精说的不足之处，恰恰体现了无米之炊说的深刻。无米之炊说认识到，中国本土化法教义学理论之不彰，其根本原因可能不在于研究者能力之不足，而是由于某种更根本的基本制度的制约。现代电影生产早已经是一个工业体系，最终我们在电影院看到的电影，既是电影导演与演员的艺术天才的体现，同时也是资金的运作与运用、灯光、美术、音乐、剪辑、特效、发行、影院系统等一系列因素综合发生作用的结果。如果没有整个完整的电影工业体系与产业链，也许偶尔能够会出现小成本的，能够体现个别导演与演员艺术天才的作品，但很难产生真正的成规模的本土化优秀电影。因为大规模高质量电影本质上只有通过工业体系才能够制作出来。

“无米之炊说”的深刻之处，就在于它把探寻困难原因的目光放到了本土化法教义学理论生产的机制与制度性条件方面，而非自大地希望凭借法教义学研究者群体单独的努力来扭转格局。如果说，本土化法教义学理论生产的机制与体制性外部条件不具备，而苛求中国法教义学研究者凭借着某种伟大的献身精神与主观能动性的发挥，就克服所有困难，生产出大量的高质量的本土化法教义学理论产品，这本身就是不现实的。

无米之炊说的思考方向是正确的。但问题在于，制约中国本土化法教义学理论成规模生产的机制性和结构性因素，究竟体现于何处？

类似于学艺不精说，无米之炊说的支持者们在反思与检讨过程中，又再一次受到了自身经验因素的制约与局限。他们将问题的症结归纳为我国判例与学说沟通与互动机制与渠道的匮乏。例如，卜元石教授就认为这主要是由于“法院判决的不公开”。笔者也一度认为，“判例汇编制度与评价制度”的匮乏，导致学说与实务之间缺乏有效的通道进行良性互动与交流，客观上阻碍了法教义学的研究。也有学者指出，如果能够汇合法院、学术界、出版界的力量，形成一种法典评注与法学通说的机制，一定能够大大促进法教义学的研究。

无米之炊的隐喻虽然很形象，但在这个意象中，并不认为“米”的分散性或者“米”本身的质量是一个问题，成问题的是“米”的供应渠道出现了问题。如果解决“米”的供应渠道的问题，只要“米”能够源源不断地被供应，则问题就解决了。

但正如本文开头即已指出的，即便不考虑中国裁判文书网建成以来所公开的海量的案例，即便在此之前，获取案例的渠道仍然是非常丰富的。因此，问题的关键并非简单的是法教义学研究之原材料的供应匮乏方面，而在于，法教义学研究其实对案例也是有要求的。就这一点而言，学艺不精说的见解又似乎更为高明。因为如前所述，学艺不精说已经包含了对“案例素材”质量的不满意。甚至他们已经开始反思中国本土的案例制度的问题。

如果说，高质量本土化的法教义学理论体系的建构，乃是对案例这种原材料的“精加工”过程，则此种精加工过程必须以某种前期的对案例原材料的“合格”开采与粗加工为条件。法教义学研究者所展开的“法社会学习惯调查式”的案例整理工作的低效率，一方面意味着，法教义学既无必要，也无精力与能力直接参与到此种案例原材料的开采与粗加工的工作，同时也意味着，此种案例原材料的开采与粗加工，有着与案例原材料精加工不同的工艺要求。

无米之炊说强调制度因素在解释中国本土化法教义学理论体系建构困难方面的重要性，无疑是深刻的。但它又将根本原因归结为由于学说与判例沟通渠道的匮乏所导致的案例供给不足，又错失了解决问题的关键。真正制约中国本土化法教义学理论发展的因素，并非是简单的案例供应匮乏的问题，而是合格案例供应匮乏的问题。而合格案例供应匮乏问题的解决，不能光从供应渠道建设的角度来解决，而应同时考虑合格案例之生产机制与标准的因素。此种反思必须超越法教义学研究者个人经验的反思与总结的层次，而必须在一个更高的层次，用法社会学的眼光与方法，将法教义学研究放到整个法律体系的结构与演化的过程中进行观察。其中，首先必须被考察的一个问题，就是法教义学研究与判例制度在整个法律体系的演化与发展中各自扮演的角色是什么，以及二者之间的相关关系是什么的问题。

Niklas Luhmann：Ausdifferenzierung des Rechts, Suhrkamp-Taschenbuch Wissenschaft, 1999

三、从法律系统演化视角观察法教义学的制度环境与功能特征

从法律系统和法学演化的历史看，我们大致可以把法学研究区分为三个层次：第一个层次的法学研究，更多的是一种司法裁判经验的粗略概括与总结。这个工作，也是目前面临“案多人少”压力的中国多数法院内部都在做的一个工作。通过将诉讼中常见的各种纠纷进行归类与整理，形成某种经验性的“法则”，从而减少法官工作的压力，增强法官的裁判能力，是其基本的诉求。当然，当此类经验性的法则不断地累积，也不断地被使用与分析，规则本身的合理性与科学性的问题，也会被不断的提出。当沿着这个方向的研究越来越专业和精深时，往往会为某些概念的提出预留了空间。但大学里的专业化的法教义学理论的研究一般不从事此种案件素材的粗加工工作。

罗马共和国时期法学家的工作，也大致类似于此种案件素材的粗加工工作，因此后人略显鄙夷地称之为“预防法学”。英美普通法历史上的学徒制，学生通过参加旁听庭审而记录案件的审理过程，然后彼此交换和整理笔记，再在资深律师的指导性进行归纳与整理的工作，既可以被看做是此种案件素材的粗加工，同时也可以看做是由此种粗加工向精加工的演化与过渡。

作为对案件素材的精加工过程和最终法教义学理论与学说体系的生产过程，独立的法教义学研究是在大学法学院产生之后才出现的。这意味着法教义学研究与司法裁判之间比较彻底的分化与独立。于是就出现了专门化的法学学术生产机制。法教义学研究一方面以本国司法裁判中出现的大量本土化案例为研究对象，同时又独立于本国的司法裁判体系，具有自己的研究兴趣与规则约束。这就是第二层次的法学研究。当然，中世纪晚期一直延续到近代早期的罗马法研究，也可以看作是第二层次的法学研究。但在当时的欧洲，它本身属于自然法研究的一部分。因此，我们也可以说它并不属于严格意义的本土化的法教义学研究。

第三层次的法学研究则是更晚近时期出现的，由于法律系统发展得日益庞大，并且在现代社会的治理中占据了越来越重要的地位，人们需要形成一种关于法律系统的整体理论，从而帮助人们理解与认识法律本身。这就是法律理论的研究。

法教义学与司法裁判之间的分化、独立与互动协作，恰恰是在历史的演化过程中，出现了法律系统功能与结构的重新调整之际，蓬勃发展起来的。更具体地说，这是与法律系统的分出（Ausdifferenzierung des Rechts）息息相关的。所谓法律系统的分出，简单地讲，就是法律自主性的实现，也即法律系统根据法律自身的标准来处理法律纠纷，而不是按照各种真理、政治、经济、审美或道德的标准来处理法律纠纷。相对于各种真理、政治、经济、审美或道德的标准，法律系统内部的标准，就是判定行为或事件合法性的标准。这意味着，法律系统内部建立起来的各种裁判准则，都必须服务于对行为和事件合法性的判定。而凡是与法律系统判定合法性工作无关的案件事实与价值，法律系统基本不予考虑。法律系统通过对行为或事件合法性的判定，在现代社会中承担了稳定规范性预期的专门功能。

就此而言，法律系统的分出，也意味着法律系统功能的特定化，即在现代社会，法律系统越来越失去了“良知调节器”、“社会化、教育与启发”等功能。然而，反过来说，此种“功能丧失”的也给法律系统带来而来全新的优势，即通过“对可能之法进行限定这种重新界定的方式”，“引起可能之法的无限扩展”。

由此我们可以观察到法教义学的两个根本性特征，即法教义学所处理材料的特定化（Absonderung ihres spezifischen Materials）和法教义学内容生产中依据标准的特定化(spezifikation ihres Kriterium)。所谓法教义学处理材料的特定化，指的是法教义学内容的生产主要以法规范为材料，而通常意义的“社会事实”（涂尔干），或者各种纯粹自然常数（Naturkonstanten）等意义的自然事实，都不再是法教义学工作处理的材料，因此也不再直接被法教义学论证与处理。国内社科法学与法教义学之间争论的实质就是对法学处理材料选择方面的分歧。法教义学者强调法教义学研究材料的特定化，因此将研究材料严格限制在法规范的范围，而社科法学的研究者则反对此种特定化，因此主张要将法规范之外的各种社会事实也都纳入法学研究的处理范围之内。对于我们理解法教义学来说，这个争论是有意义的，但是它们的意义，必须被放到法律系统的分出为参照框架中观察，才能够被认识清楚。同时它的意义也是有限的，因为除了研究材料的特定化之外，在法律系统分出的背景下，法教义学还有进一步的和更重要的特征，即法教义学工作依据标准的特定化。

所谓法教义学工作依据标准的特定化，就是指法教义学依据的是“正义”的标准来进行法教义学概念的选择与提炼。值得注意的是，此处所谓的“正义”，并非是道德哲学意义的“互惠”与“公正”，而是特指在法律系统自主与分化语境下特定化的正义概念，即“相同情况相同处理，不同情况不同处理”。面对任何一个待解决纠纷中的行为或者事件，法律系统都被强制化地做出一个“判断”：合法或非法。这意味着，在法律系统内部，只要是相同事实，就必须被相同处理，而不相同事实，就不能被相同处理。依照惯性原理，相同事实相同处理，往往不需要专门论证，因此论证的负担主要被转移到不同事实不同处理方面。

如果没有法教义学工作的补充，正义的标准就是空洞的。因此，正义标准在如下两个方面，都必须由法教义学概念与命题的补充：（1）各种事实之间不同方面的相同与不同，是与法律相关的；（2）以何种理由可以证成相同处理与不同处理是合适的。法教义学在法律系统内部的功能恰恰就体现在这两个方面。针对第一方面，法律教义学的概念研究提供了各种“范畴”，使得法律系统能够相对清晰地划定事实比较的范围，从而保障了“同案”与“不同案”的可比较性。如果相关范畴都被否定了，则就不再涉及相同或不同的问题。在此基础上，各种法教义学命题则为“同案同判”以及“不同案不同判”提供了更为具体的判准。如此一来，一种特别的，以教义学概念与命题的提炼与体系化为特征的“同案同判”的法教义学就从法律系统内部分化出来。

一方面，法教义学以法律系统内部的“正义”标准为基础，但另一方面，它并非“正义”标准本身，同时它与法律系统内部的个案裁判系统，也并非一回事。“正义”是法律系统内部的抽象总标准，法教义学与法律系统的个案裁判系统，都以它为基础和总纲领展开工作。在法律系统内部，学说（法教义学）与判例既相互依赖，又承担着不同功能。虽然个案裁判与法教义学都遵循正义原则，但“迟来的正义并非正义”，所以相对于法教义学，个案裁判仍然必须相对快速地对案件纠纷做出裁决。同时，在正义原则允许的范围内，个案裁判仍然需要考虑到个案事实的各种特殊性，以照顾正当个案裁判的需要。相对而言，法教义学有更多的时间和更大范围来对个案之间的各种“同与异”做出更精细的分析与比较，并在一个更大的视野中将个案裁判纳入到整个法教义学体系中进行思考，从而相对比个案裁判会更注重“诸个案裁判之间的一致性”问题。因此，判例与学说的良性互动，既以法教义学与个案裁判系统共同遵循“同案同判”原则为基础，也以法教义学与个案裁判之间时间面向的功能分化为基础。

学说与判例之间基于功能的分化，在一定程度上也规定了法教义学理论生产的外部条件与内在性质。一方面，法教义学虽然从裁判系统中分化出来，成为一种相对独立的功能子系统，另一方面，它本身仍然内在于法律系统之中，法教义学自身理论生产的成熟仍然高度依赖于裁判系统为它准备的各种条件。反过来说，裁判系统的高度专业化与高质高效，也有赖于高质高效的法教义学研究与理论产出的支持。

我们也可以将法教义学与医学进行类比，来观察法教义学与司法裁判实践之间的关系，以及二者在整个法律系统内部所产生的分化与合作。无论是医学还是法教义学，两者都不是类似于基础物理学或者数学那样的纯理论研究，而是以大量的医疗实践案例或者司法实践案例的积累与整理基础上的观察与研究，同时，这两种研究都有非常鲜明的实践指向，在一定程度上是服从并服务于医生和法官的日常医疗实践需要与审判实践需要的。但另一方面来说，无论是医学研究还是法教义学研究，它们确实与医生的日常医疗实践与法官的日常裁判工作呈现出了功能子系统分化意义的差异性。因为无论是医生还是法院，最大限度地完美解决个案，是他们工作最核心的内容，而医学与法教义学则相对超脱，更关注于具有较高抽象性与普遍性的，具有体系性价值的理论建构与产出。

由此可见，法教义学一定是概念与命题的提炼与体系化为核心特征的一种工作，因此具有很高程度的抽象性。正如卢曼所指出的，法教义学的概念并非是“固定意义”，而是“提供批判距离的可能性，从中组织一种思考、证立、关系权衡，并从中真理法律材料的可运用性，既给定的控制”。它不是“禁锢精神，反而是提升了处理文本与经验的自由度”。由此可见，法教义学不仅增强了法的确定性，同时也提升了法的不确定性，因为法教义学总是能够预先为未来的个案裁判提供“比实际需要更多的可能性”。这意味着，“法教义学的规则也包含了其他判决可能性的普遍化与问题化”，即出现在司法裁判程序中的诸项法律论证，并不仅仅是针对个案中的个人（ad hominem ），也并不仅仅是针对个案纠纷解决的妥适性（ad hoc），而是针对未来类似案件的适用。甚至，个案的妥适性以及安抚纠纷当事人的愤怒还受到压制，而“同案同判”原则成为司法活动主导型的建构性因素。法教义学使得司法裁判的判准从法律纠纷的日常生活的具体情境中解脱出来，从而使得法律概念与命题的某种“图示化运用”（schematische Anwendung）成为可能。

上述关于法教义学与裁判系统的功能分化与合作，可以帮助我们更深刻和更透彻地观察学艺不精说的不足之处。学艺不精说强调法学方法论的实战性运用。法律方法论注重规范在个案裁判中的正确适用问题，因此强调各种法律适用方法的提炼、总结与比较，其目光关注的焦点是“规范与事实之间的往返顾盼”。法教义学概念与命题的提炼与生产，当然也无法回避“规范与事实之间的往返顾盼”，但由于法教义学专注的重点并非是“个案裁判的正当性”问题，而是通过“同案同判”的正义原则引导此种“规范与事实之间的往返顾盼”，因此法教义学工作更侧重于“法适用关系的关系化”（Relationierung von Rechtsanwendungsrelation）,即将诸多同类个案裁判中适用的各种具体判定案件事实之“相同”或“不同”的分类范畴与根据进行“比较”、“分析”、“归纳”与“反思”，在此基础上予以概念化、命题化和系统化，从而将这些判准法教义化。如此一来，通过法教义学工作，这些根据个案情境形成的分类范畴与标准就从个案情境中“脱嵌”出来，变成了抽象的和普遍化的，可以适用于此后不同个案情境的法教义学的概念与命题。从法律系统演化的角度看，法教义学的发展与成熟，在法律系统内部承担了一种特殊的功能，那就是将法律系统通过裁判获取的规范经验，以“意义沉淀”的方式予以提炼与总结，形成法命题，从而使法律演化的成就得以稳定化。

就此而言，如果法律方法论的功能定位是对“规范-事实”关系的反思与控制，则法教义学的功能定位则是“对判决之间的一致性检验”，简而言之，就是使得类似案件获得一致的解决方案。当然，这并非是否认法教义学在一定程度上有提升裁判成效的功能，只是说，虽然法教义学确实能够卸载裁判过程中的一部分论证负担，但它同时又大大开放了更多的反思可能性空间，同时也大大增强了个案裁判的论证负担，从而也大大“增大了裁判的困难”。

总之，法律方法论更注重的法律适用的妥适性问题，因此其处理的核心问题是“规范与事实”之间的关系问题，而法教义学则进一步处理个案裁判之间的一致性问题，因此更侧重于概念与命题的选择、提炼与体系化的工作。如果我们无法有效地区分法教义学与法律方法论之间的联系与区别，则我们就无法进一步地认识法教义学内容的生产与繁荣的可能性及其条件问题。

     [德]卢曼：《法社会学》，宾凯译，上海人民出版社2013年版

四、中国本土化法教义学理论不发达成因的再反思

通过把法教义学放到法律系统整体的演化和发展的历史中观察，我们发现，虽然在法律系统演化的某种特殊的阶段，法教义学与司法裁判系统在功能上分化开来，形成了某种既独立，又相互合作的关系，但法教义学仍然是法律系统内部的子系统，法教义学研究本质上仍然以法律系统的演化与自主为条件，同时又受法律系统演化和发展程度的制约。一言以蔽之，法教义学本质上是一种制度推动的法学（institutionell betriebene Rechtswissenschaft）。因此，法教义学与司法的裁判系统，都要受法律系统内部“同案同判”之正义原则的规制。就此而言，是否存在着一个在现代社会中承担特定的“保障规范性预期”功能，其内部根据合法/非法二值代码建构起各种内部复杂性的，以“同案同判，不同案不同判”为最高标准的运行的，从全社会中分化出来的法律系统，就构成了法教义学概念与命题之提炼与生产是否有可能充分发展并繁荣的基本条件。

换句话说，法律系统从整体社会结构中分出的程度与法教义学概念与命题的提炼与生产之间，既互相作用，同时又互相限制。很难想象，一个国家的法律体系除了提供相对严格的合法/非法的裁断之外，还承担维稳、教育、良知调节等其他各种功能，并且甚至这些功能的分量还大大超过提供合法性判断的功能时，该国法教义学的概念与命题的提炼与生产会比较发达与繁荣。

中国的法教义学研究长期徘徊在比较法意义的对西方法教义学研究成果的介绍与消化，而难以形成规模意义的本土化法教义学理论，其中最根本的制约因素，就在于中国法律系统并未充分地从中国社会整体的结构中分化出来，并以此种分化为前提，建构起法律系统相对于整体社会环境的，相对自主的内部复杂结构。更具体地说，尽管中国已经初步建立起“立法”与“司法”的功能分化，同时也建构起了一套相对比较完备的法律程序机制，但整个中国法律体系并未严格按照合法/非法这个二元符码化的图示建构起来，也因此，整个法律系统内部的运作，也没有按照“相同情况相同对待，不同情况不同对待”的基本原则的引导与规制进行。

这也许可以解释，晚近法教义学研究者对最高人民法院2011年推出的指导性案例改革的“过份热情”（尤其是对比司法实务界的冷淡），以及对“同案同判”原理的强烈主张。因为恰恰是“相同情况相同对待，不同情况不同对待”这项作为现代法律之“偶联性公式”的正义原则，才使得法教义学的概念、准则、原则和裁判规则被凸显出来，并成为法官对抗针对个案与个人的论证思路。而反过来说，在此种以“同案同判”原则作为司法构成性因素下产生的大量的司法判决与论据，经过进一步的整理与提炼，形成的这些概念、准则、原则与裁判规则，又进一步成为了法教义学研究最基本的素材与原料。法教义学研究的实践活动，只能依据这些素材与原料，才能够真正有效地发生，并生产出有效的产品。甚至可以说，有成熟的裁判制度，才有可能形成规模化的本土化法教义学理论成果。而只有同案同判的正义原则在法律系统内部的真正落实，成熟的裁判制度才有可能真正被实现。就此而言，无米之炊说仅仅将问题的症结放到裁判与学说沟通机制的匮乏，这是看准了方向，却又看错了对象——以同案同判的裁判制度之匮乏，才是问题真正的关键与症结之所在。

法律系统的核心工作是对社会事实尽可能地做出前后一致的合法/非法的判断。正是在此意义上，卢曼将司法看作是法律系统的核心，而将立法看作是法律系统的边缘。因为根据“不得拒绝裁判”原则，司法最典型和深刻地体现了法律系统内部必须做出合法/非法判断的功能迫令。然而，大量的事例都表明，我国现阶段的个案司法裁判，过多地承担了维稳和道德教育的功能，因此并没有严格按照合法/非法之“图示”进行。在我国各级法院的判决中，大量的判决都是“情理法并重”，哪怕在立法规则和相关法教义学通说都很明确的情况下，都会因为个案裁判之“社会效果”（例如考虑个案判决对“维护社会稳定”、“为经济建设保驾护航”等方面的影响），而突破法律的界限，综合考虑各种政治的、经济的、伦理道德的、社会情感的因素进行裁量。

一个典型的例子就是中国法院对于“疑难案件”的态度。在一个法律系统具有比较充分自主性的社会中，疑难案件并不是作为“麻烦”，而是作为法律系统发展与演化的“机会”而出现的。所谓疑难案件，简单地说，就是利用法律系统既有的判准资源，即便在法教义学与法律方法论的协助下，仍然很难对案件事实的合法/非法做出判定的案件。在法律系统具有充分自主性的情况下，法律系统内部建立的“不得拒绝裁判”的功能迫令，就迫使法律系统必须对疑难案件给予一个清晰的，合法或非法的非此即彼的答案。这样做的好处在于，它并不着眼于个案化地化解权利冲突，而是通过复杂疑难个案冲突的化解，对权利进行类型化的构造，从而形成抽象的权利界限和规则，批量化和系统化地化解各种权利冲突，从而将个案纠纷的经验内化到治理结构中，变成治理结构的内化经验和知识。

当然，通过提供非此即彼的答案，法律系统并不保证围绕疑难案件的相关争议的消除，而实际情况往往可能是，法律系统给出的关于案件事实的合法或非法的判决，进一步激化了围绕案件事实产生的矛盾——秋菊们看到判决后也许更愤怒了。正是在这个意义下，我国的很多法院在裁判过程中，对于“疑难案件”往往避之唯恐不及。如果下级法院遭遇疑难案件，往往倾向于通过内部的请示与汇报，来转移因疑难案件带来的“麻烦”与责任，而上级法院也往往千方百计地回避公开审理疑难案件。例如，在最高人民法院所公布的指导性案例中，几乎不见真正的疑难案件，最高法院更倾向于选择公布争议较少，实际上已经在实践中被接受甚至最高人民法院司法解释已经规定比较清楚的案件。

当法院不是将疑难案件看作是法律发展与演化的资源与机遇，而是看做避之唯恐不及的麻烦，则法律系统的分出与法教义学的发展的空间都是非常有限的。在这样一种心态下，法院跳脱法律系统本身为司法裁判所设置的轨道与界限，将裁判调解化，从而按照某种“摆平理顺”的原则和方法论来处理案件，或许就在所难免。

我国司法实务对“正当防卫”案件的处理，或许是说明上述问题特别典型的一个例子。我国司法实务对正当防卫的认定，一直存在着过严的问题。正如有学者指出的，虽然1997年刑法修改，放宽了对正当防卫的限制，鼓励当事人进行正当防卫，但从1997年至今，司法实务对正当防卫过严的做法并未得到实质性改观。说我国现行刑法中正当防卫条款是一个“沉睡条款”或“僵尸条款”，并不为过。如果仔细分析我国司法审判实践中的相关判决，便可以发现，在个案审判中，法官们往往根据个案判决的具体需要，限缩刑法中正当防卫条款构成要件的范围，“有时甚至不惜在既有的五个要件之外额外添加进一步的要件，来实现极度限缩正当防卫成立空间的目的”。

由此可见，我国法院审理正当防卫类案件时，相关个案裁判都没有按照合法/非法的二值代码所规定的结果运作，而是在个案裁判中“因时因地制宜”，以各种不同的方式对正当防卫条款做了各种各样的限制与改动。正如有学者指出，“正当防卫制度本身以‘法无需向不法让步’为基础，因而，它势必要求相应的裁判机制与法律系统重视法与不法之间的明确区分”。但即便如此，“正当防卫”类案件仍很难做到“同案同判”，因此诸相关个案裁判的标准难以统一，即便勉强统一，也很难对未来的个案裁判发挥应有的作用，由此导致法教义学概念与命题的精细化作业难以开展，更不用说此种概念与命题的精细化作业实现跨越案件情境的抽象化与普遍化的效果。

这仅仅是我国司法实践根据个案需要随意规避甚至修改法律明文规定的一个例子。如果出现法律没有明文规定，需要法官做出复杂的解释的案件，其违背同案同判之原则，“就事论事”地处理案件的情况，就更普遍了。此外，这种现象并不仅存在于基层法院，同时也存在于各级上诉法院，甚至最高法院的裁判实践中。例如，有诉讼法学者就注意到，在民事诉讼案件中，无论是初审法院、上诉法院还是最高法院，往往都在案件审判的过程中，突破法律规定的举证责任分配的规则，而相对比较随意地变更举证责任的设置，从而对案件的判决结果产生实质性的影响。

本文并不反对在个案裁判过程中，可以适当地突破国家正式法律规则的规定，适当考虑个案纠纷事实的特殊性，从而实现个案正义。本文所主张的是，即便是此种个案中“超越法律”的尝试与努力，也必须在“同案同判”原理允许的范围之内，并在“同判原理”以及法教义学体系的引导下进行，仍然必须借助于教义学的概念与命题，通过比较个案与先例之间的“同”与“不同”，并论证“不同处理”的根据与理由来实现。而司法裁判的调解化，其实质是基本抛弃由正义原则和法教义学协同建构的法律系统的内部注重结构化设置，完全沉迷于个案情境中的各种过于具体而特殊的政治、经济、伦理道德和情感要素，从而基本放弃了法律系统内部跨情境的图示化运作。这显然与法律系统之分出的趋势是完全背道而驰的。

[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版

五、对本土化法教义学理论未来发展的审慎展望

一个有着几千年文明传统，人口超过13亿，面积960多万平方公里的东方大国所进行的法治转型，一定是人类历史上前所未有的大事件。四十年的改革开放，中国社会已经发生了深刻的转型与变化，目前我国已经进入超大规模陌生人群治理的新阶段和新常态。在超大规模陌生人社会阶段，我国社会主要呈现出许多前所未有的新特征。例如个人需求的多元化与复杂化，大规模人口流动带来超大规模陌生人群治理问题，人与人通过商品关系突破了空间限制，不断地被抽象化与复杂化等。

在超大规模陌生人社会中，整个社会机制也必须随之演化。这就对一个能够根据自身内部“同案同判”的正义标准而做出合法/非法判断的法律系统的分出提出了要求。换句话说，这就要求我国法律系统能够在内部建立起足够的复杂性，从而能够化约我国超大规模陌生人社会阶段的社会过度复杂性，实现稳定超大规模陌生人社会交往的规范性预期功能。这就要求我国整个司法系统就不能再看起来像一个超大规模的“基层法院”。我国法律系统如果要承担起超大规模陌生人社会中稳定规范性预期的功能，就必须通过“相同案件相同处理，不同案件不同处理”的正义规则，借助于法教义学的概念与命题的提炼建构起内部的复杂性，从而能够稳定和跨情境地向社会输出合法/非法的二值代码化的裁判。

这既对中国的法教义学提出了挑战，也提供了千载难逢的机会，赋予了法学研究者以时代的伟大使命。中国法教义学应该为这个伟大的时代贡献出大量的高质量的本土化法教义学的理论成果。但当前的现实是，尽管中国法学研究越来越多的认识到此种使命与担当，并且做出了艰苦卓绝的初步努力，但结果仍然是令人失望的。法教义学研究者因此也在痛苦与失望中进行了反思。学艺不精说富有自我批评与自我反思的精神，将所有的责任都揽到自己身上，认为主要是因为“我们做得还不够，我们做得不够好”。部分有识之士则认识到，在现代工业化大生产的时代，对现状与不足的反思更应关注生产机制与体制问题，并初步指出了学说与判例良性互动与沟通渠道与机制等方面的缺陷。

但这些思考仍然是初步的，因为他们都停留在具体的和局部的制度设置上，却缺乏对一个能够为法教义学的发展提供基础性条件的整体性架构的思考。所以问题的关键是描述出这个作为具体部门法教义学研究基础的一般性架构，并基于中国法律发展的阶段与现实，将该架构在具体制度层次予以具体化的落实。

我国法律系统如果要承担起超大规模陌生人社会中稳定规范性预期的功能，就必须通过“相同案件相同处理，不同案件不同处理”的正义规则，借助于法教义学的概念与命题的提炼建构起内部的复杂性，从而能够稳定和跨情境地向社会输出合法/非法的二值代码化的裁判。

卢曼早在20世纪70年代就曾经指出，如果要建立起这样一个能够满足“稳定规范性预期”功能的具有内部复杂性的现代法律系统，就必须在以下三个方面实现法律系统的内部复杂性：首先，法律系统内部规模的提升，即法律系统内部要素数量的增加。这主要就是指法律系统内部案件判决的数量。其次，法律系统内部多样性的提升，即要素差异性的提升。具体来说，就是法律系统内部判决多样性的提升。第三，法律系统内部诸要素的相互依赖性的提升，即要素间的依赖性提升。具体来说，这就是指判决之间的相互依赖性。

按照卢曼的观点，法律系统内部这三个层次的变化可能性，为法律系统提供了对环境复杂性变化做出不同反应的可能性。如果按照卢曼关于法律系统内部复杂性的此种理解，返观中国法律系统内部复杂性建构的问题，则我们可以发现，当前中国法律系统内部复杂性的前两个层次，基本上已经达到相当复杂的层次。

例如，根据姜峰的整理与统计，改革开放以来，我国法院受理案件已经连续增长30年，从1978年的61万件增长到1200多件，增长约20倍。与此相对，30年法官人数则从1978年的6万余人增长到目前的21万余人，才3倍多。这还仅仅是全国法官数量与案件数的平均数，未考虑地区差异。显然，经济发达地区法院审理的案件数量要远超这个数字。例如，江苏法院每年审结的案件数量在90万件以上。法院审理案件数量的急剧增长，已经催生出各种各样的关于我国法院“案多人少”现象的热烈讨论，以及法官员额制改革、法院审判“繁简分流”改革的诸多改革措施。

就案件类型的多样性与差异化方面而论，我国法院案件类型，从建国初期民事方面以离婚案件为绝对多数，刑事案件以杀人、强奸等传统罪名的案件为主，如今逐渐出现各种各样民事、刑事、经济、金融、环境、行政、互联网纠纷等大量的新型案件类型。

然而，由于我国司法体制机制等方面的原因，我国司法裁判明显而普遍的“调解化”特征，却妨碍了我国法院每天处理的大量和不同类型的案件，相互之间的互相依赖性的有效建立。我国的法律体系，仍然是一个低度教义学化的法体系。这大大局限了我国法律系统内部适当复杂性的建构。由此导致的一个基本结果，就是发生在全国各级法庭中的大量的法律演化与创新，尤其是法官对新选择可能性的选择，既无法通过法教义学提炼的概念被在语言上固化与沉淀下来，也未被总结成一般性的法教义学命题，更无法融入既有的法教义学体系之中，而是再次被法律系统所遗忘。

笔者曾经对北京、福建、浙江等省份的一些基层法院进行过初步的调研，发现许多基层法院的法官，都在做着类似于罗马共和国时期法学家所做的带有法教义学胚胎与萌芽性质的工作。例如，一些基层法院的审判庭会尝试将内部长期积累的，反复大量出现的一些案件类型的审判经验文字化与系统化。尽管这些工作仍然属于案例材料的粗加工，因此仅仅是第一层次的法学研究。但此类需求之旺盛，以及之普遍，客观上仍表明了司法实践对高质量本土化法教义学成果反哺司法审判实践的苛求程度有多强。试想如果缺乏一大批高质量并具有系统性的医学理论成果的支撑与滋养，医疗实践的水准仅仅依靠医生个人的经验与手艺的积累的情形又有多可怕。又例如，晚近互联网技术的发展及其在司法系统的适用，以及案例数据库建设蓬勃兴起，虽然不能从根本性地改善“同案同判”问题，但确实在一定程度上改善了这个局面。又如最高人民法院指导性案例制度改革，虽然存在着种种的缺陷，但仍然激发了中国法教义学研究者的浓烈兴趣与热烈的响应。

种种迹象都表明，中国社会与法律的演化，已经进入了某种实质而关键的“演化关口”的阶段，我们基本上已经进入到一个超大规模的陌生人社会之中，各种全新的问题也随着演化的升级而涌现出来。中国法律系统的分出虽然仍面临着一系列的现实障碍与困难，但社会对法律提出的功能要求是现实存在的，由此产生的刺激与推动法律系统分出的动能与力量也是巨大的。同时，在社会与法律的共同演化和转型的过程中，各种认识也在不断地深化。这是一个暗潮涌动的过程，有利于本土化法教义学成果规模生产的各种体制性条件实现的各种能量正在不断的生长与发育，并相互之间形成呼应与联系，从而更深刻地推动着中国以同案同判为核心的判例制度的建立。中国法律体系进一步的分出与实现自主化的未来仍然是可期的。反过来说，大量高质量的本土化法教义学理论成果的涌现，如果有超一日成为现实，则其对整个中国法律体系的分出与自主性的实现，也是大有助益的。

面对着这个伟大的时代，中国的法教义学研究者与法学理论研究者，是否能够担当起我们的使命呢？基于中国司法的伟大实践，中国本土化的高质量法教义学理论成果是否能够不断涌现？在全面依法治国的号角声中，轰轰烈烈的司法改革背景下，以同案同判之正义原则为基础的法教义学与司法裁判机制能否形成合理的分化与自主，各自突破“瓶颈”，脱颖而出？未来中国是否能够打通理顺学说与判例之间良性互动与合作的各种体制与机制性障碍？未来中国的法教义学研究者与中国的司法实践者，是否能够通力合作，共同演奏出中国法治转型伟大时代的乐章？

我们不妨拭目以待！

Niklas Luhmann: Kontingenz und Recht, Suhrkamp Verlag, 2013

本文系 #法教义学在中国（续）# 专题第3期

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