Vol.564.1 周少华：同案同判:一个虚构的法治神话 | 同案同判

同案同判:一个虚构的法治神话

作者简介：

周少华，现任广州大学法学院教授，刑法学科带头人。本文初次发表时，作者为东南大学法学院教授。

 本文原发表于《法学》2015年第11期

为便于阅读略去本文脚注

感谢周少华老师授权“法律思想”推送本文

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摘要

因其头顶“正义”与“法治”的双冕光环，由“适用法律人人平等”的宪法原则推导而来的“同案同判”俨然成为司法公正的代名词，获得了无可争辩的知识上的合法性。然而，“同案同判”世所公认的正确性却将很多重要的问题遮蔽起来，导致人们对“同案不同判”产生了深深的误解，并在一定程度上放大了“同案不同判”现象的严重性。实际上，严格意义上的“同案”并不存在，致力于结果平等的“同判”主张的理论逻辑是非常脆弱的。“同案同判”正当性的理据仅在于它对形式公平的表达，对实质公平的实现，它却无法给出有力的论证。何况，司法实践当中普遍存在的乃是“相似案件”（实质上的“异案”），因此，我们真正需要解决的现实问题其实并非“同案不同判”，而是“类似案件不类似处理”。

出于对司法公正的理想化追求，亦出于对“同案不同判”现象的现实性忧虑，近几年，“同案同判”不仅成为法学理论界热切关注的话题，而且也成为新世纪以来中国司法改革所追求的一个重要目标。最高司法机关一直做着旨在维护司法公正性、统一性、权威性的努力，其中，“同案同判”似乎又是这种努力的一个标志性的概念，成为衡量司法工作法治化水平的基本指标。2010年9月《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台、2010年11月《关于案例指导工作的规定》的出台、以及2014年1月1日起实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的出台，都可以看作是最高人民法院在推进司法统一性方面的一种实质性的进展。尤其是自2011年12月最高人民法院发布第一批指导性案例开始，案例指导制度更是被视为解决“同案不同判”现象的一剂良方，而令学界寄予甚高的预期——期待着它能够“成为我国除法律、司法解释以外的一种规则形成机制”。在此背景下，“同案同判”俨然成为“司法公正”的代名词，不仅在体制内外获得高度一致的认同，而且在宪政的意义上被进行理论确证。无论是对“同案同判”理想不假思索的赞许，抑或对“同案不同判”现象的批判，都在法治的语境下获得了知识上的合法性。

在“同案同判”命题的背后，起支撑作用的乃是法律的平等适用观念，而此观念不仅内含于“法治”概念，而且久已深入人心。正如有学者所论：“法前平等，司法公正，从东方文明到西方文明，从古至今，自有法以来就是司法的一个永恒主题，一个至高的价值追求。”因此，在理论层面，作为司法公正最基本的表征之一，“同案同判”具有无可争辩的正确性。尽管如此，笔者还是认为，在实践层面，“同案同判”命题下的很多具体问题仍然值得我们倾力追究：我们所说的“同案”究竟是什么意思呢？我们所说的“同判”又是什么意思呢？在法治理念下，“同案同判”是否能够获得十足的合理性？如果不能，那么“同案不同判”在多大程度上是应该受到诘难的？在理想化的司法情景中，作为司法一致性要求的“同案同判”就是可能的吗？更重要的问题是，做到“同案同判”是否就意味着司法公正（在“同案”间）的有效实现？本文将对这些问题展开批判性的思考。

一、“同案”的逻辑性理解

无论人们从何种角度论证“同案同判”的正当性，其背后都隐含着同一个前提性的理论预设，即：在司法实践当中，“同案”是普遍存在的现象；对于“同案”，“同判”不仅是合理的，而且是可行的。正因为有此理论预设，“同案同判”的正当性才几乎被认为是不言而喻的，是正义对司法的当然要求。那么，这样的理论预设是否能够成立呢？

在回答此问题之前，我们首先需要搞清楚另外一个问题：人们所说的“同案”究竟是什么意思？或者说，判定一个案件与另一个案件是否属于“同案”的标准究竟是什么？因为对于“同判”的要求来说，其前提就是有“同案”的存在。正如有学者指出的那样，法律适用过程中，只有在判定两个以上案件是否属于“同等情况”的基础上，方能继续做出是否应当予以“同等对待”的第二步判断。因此，如果缺乏关于“同案”的判定标准，则“同判”亦将如沙上之塔，充满坍塌的风险。

在“同案同判”命题出现的各种场合，人们都很清楚地知道，世界上不存在绝对相同的两个事物，司法实践当中也不可能存在两个绝对相同的案件；因此，“同案同判”当中的“同案”也就被合理化地理解成是“同类案件”或“类似案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎也支持了这种流行的看法，该条文的表述是：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”鉴于案例指导制度建立的初衷就是为了“统一法律适用，规范法官自由裁量权”，对此，学界的理解则更为具体，普遍认为是为了解决“同案不同判”的顽疾，或者，在最直接而显著的意义上说，案例指导制度或指导性案例所追求的价值目标就是“同案同判”。因此，上述规定第七条的所谓“类似案件”似乎也就是关于“同案”最权威的注解。

以“类似案件”指称“同案”，可以轻易避开人们关于是否存在真正的“同案”的一切质疑。然而笔者却认为：从理论分析的严谨性出发，“同案同判”命题下的“同案”之合理的解释应该是指“同样案件”或“相同案件”。这样的解释虽然不过是“同语反复”，但它其实是在着力强调，“同案”不应当是暧昧的“同类案件”或“类似案件”，而只能是相对严格的“同样案件”或“相同案件”。在“同案同判”命题下，对“同案”的理解取决于论证的逻辑法则，而不是取决于主观的的合理化阐释。亦即，如果要让“同案同判”的命题得以成立，“同案”只能被理解为是“同样案件”或“相同案件”，这是已经由该命题自身的内在逻辑决定了的。如果不是在“同样案件”或“相同案件”这样严格的意义上来界定“同案”，则“同判”的主张也就不具有说服力，对“同案不同判”的指责亦将难以成立。

关于“同类案件”与“同样案件”之间的差异，张志铭教授有着非常精到的分析，他认为：从表述形式看，“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差，但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时，如果说它们“同样”或“相同”，那么尽管不是意指绝对的“同一”，重心却在同不在异，而如果说它们“同类”或“类似”，则说的虽然是“同”，意指实则为“异”。从定性和定量的角度来分析，“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定，也有数量上的肯定，而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定，量化分析上的否定。因此，说“同类案件同样判决”，就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决，这在逻辑上似乎讲不太通，而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。本文非常赞成上述看法。因为从逻辑上分析，如果“同案”指的是“同类案件”或“类似案件”，则“同案同判”实际上就是要求对“同类案件”或“类似案件”进行“同判”。而正如法谚所云：类似者未必等同（Nullum ismile est idem.）。因此，对“同类案件”或“类似案件”进行“同判”无异于是“异案同判”。而如果为了抵御这样的论证，对“同判”也在不那么精确的意义上来理解，则“同案同判”就变成了“类似案件类似处理”；但是笔者认为，由于“类似”并非“等同”，所以与其说“类似案件类似处理”是对“同案同判”的表达，还不如说它事实上更符合“异案异判”的逻辑语法。

由此可见，从“同案同判”命题自身的内在逻辑出发，其所谓的“同案”只能是“同样案件”，相应地，“同判”也是指“同样判决”。如果不是如此理解，而是将其置换为“类似案件类似处理”，无异于“同案同判”命题的自我拆毁。

既然“同案”就是“同样案件”或“相同案件”，那么，两个案件达到怎样的一致性才可以被认为是“同案”呢？通常的见解是，一个待决案件与一个作为参照的已决案件是否属于“同案”，需要有两个分析步骤，即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。也就是说，两个以上案件只有在“质”和“量”两个方面都“等同”时，才可以称得上是“同案”。那么在实践中，“同案”的判断是可能的吗？

孙笑侠编译：

《西方法谚精选》，

法律出版社2005年版

二、“同案”的现实性消解

“同案同判”所追求的，乃是相同案件在最终结果上的一致性。这当然不存在什么问题，因为既然是“相同案件”或“同样案件”，作出一致的处理结果无论如何都不会错。而且，一旦确定两个案件属于同样案件，作出相同判决也是很容易做到的。但是，真正的难题恰恰在于对“同案”的证明。

在“同案同判”命题的支持者看来，“同案”不仅是普遍存在的，而且也是不难判定的。只要两个案件在定性分析与定量分析上都取得了一致性的评价，那么“同判”也就是顺其自然的结果。然而，这样的看法不仅严重低估了“同案”判定的复杂性和艰难性，而且把“同判”预想为“同案”的必然结果也并不符合法律实践的真实规律。在实践中，要想证明一个案件与另一个案件属于“同样案件”或“相同案件”，几乎注定是要失败的。

毫无疑问，“同判”的前提是有“同案”存在。但是，两个案件是否属于“同案”，并不是仅凭案件事实的简单比较就能判定的，它是一个极为复杂的认识和评价过程。以刑事案件为例，由于刑事司法的目标就是要对特定的犯罪行为进行法律评价，并决定应当科处的刑罚，所有案件都要落实到作为最终法律效果的量刑结果上。但是，量刑结果不仅取决于行为的性质，还取决于体现行为的社会危害性大小和犯罪人人身危险性高低的各种事实因素。要确定两个刑事案件在“质”和“量”两个方面都“等同”，它们就应当具有以下三个方面的“类同性”：（1）犯罪性质上的类同性；（2）犯罪情节上的类同性；（3）犯罪人情节上的类同性。缺一不可。

从根本上说，法律的适用无法被简化成一个逻辑推演过程，而只能依赖于裁判者的专业智慧和实践技艺。也就是说，“法”由人“司”，在任何案件的处理过程中，都不能忽略“人”的因素。所以，出于以下原因，“同案”将被不断消解，与此同时，“同判”的意义也将在现实面前趋于退色：

第一，在刑事诉讼中，法官首先需要查清犯罪事实，这是明确犯罪的性质、决定刑罚的前提，然而，对事实的认定虽然应当“依照法律”，但它并非全然客观的过程。“同案”的判定并不是根据对案件的纯客观事实的比较完成的，而是根据对案件法律事实的比较完成的。而所谓“法律事实”指的是具有法律意义的案件事实，也就是那些能够直接决定行为的性质、影响量刑结果的案件事实。案件的某一事实是否具有法律意义，当然是以法律的具体规定作为判断依据的，但是由于事实认定也是人的一种认识活动，必然具有一定的主观性。被司法者“认定”过的事实成为法律事实时，案件行为或行为人的诸多特征已经被舍去，而“取”与“舍”都是司法者的一种决断，其间很难避免决断者个人价值观念的影响，并进而影响到对实体刑法规范的选择。再加上法律的程序性规定（尤其是证据规则）对事实认定的影响，几乎所有案件当中所认定的事实可能都仅具有“相对真实”的特征。因而，实质上相同的案件可能不会被评价为法律上的“同案”，而实质上不同的案件却有可能被评价为法律的上的“同案”，如此，将陷入“‘同案’是‘异案’”或“‘异案’是‘同案’”的悖论。

第二，由于“法律须经解释而适用”，在法律适用过程中，司法者不仅要对案件事实进行提炼加工，还要对规范进行“提纯”，以便作出待决案件是否符合法定构成要件的判断。而这一过程，却充满了将法官个人价值判断混入法律体系的契机和可能；更关键的问题是，法官个人价值判断在法律适用过程中又并非完全不合理，而是有其存在的合理性价值。比如对刑法中的不确定法律概念和弹性规定的适用，就离不开法官裁量权的行使。当犯罪构成中存在不确定法律概念作为构成要件要素时，它们就属于规范性的构成要件要素。与描述性的要素仅要求一种“感性的表象”不同，规范性的要素要求一种“精神上的理解”，因而前者可以直接被人们认识，后者则是“以一种评价为条件而存在”。也就是说，规范的构成要件要素的具体内容需要借助法官个人的评价才能最终明晰和确定。所以，在“规范的发现”过程中，法官实际上也有着事实上的裁量权。这就意味着，对于同一个刑法规范，不同的解释主体可能会具有不同的认识，导致“同案”判定的不确定性。

第三，如同定罪事实的认定无法保证其客观性一样，量刑事实的认定同样无法排除法官裁量因素的存在；加之在量刑活动中，法官裁量权不仅必不可少，而且裁量内容十分广泛，每一个裁量因素都成为一个潜在的变量，从而大大降低了两个案件被评价为“同案”的可能性。根据我国《刑法》第61条的规定，量刑活动不仅应当建立在对犯罪事实、犯罪性质准确把握的基础上，而且还要充分考虑各种“情节”以及行为“对于社会的危害程度”。也就是说，法官对各种犯罪情节的把握以及对犯罪行为社会危害程度的评估，对案件判决结果的生成有着十分复杂而微妙的影响。虽然法定量刑情节数量有限，但是，能够反映每一个量刑情节的“具体事实因素”其实是极为繁多的；尤其是，鉴于酌定量刑情节有其存在的合理性，故而对量刑可能产生影响的“具体事实因素”实际上是难以穷尽的。

真正复杂和微妙的地方在于，对量刑可能产生影响的“具体事实因素”不仅无限繁多，而且每一种因素当中又都包含着对法官裁量权的承认。在变量极多的情况下，比较变得几无可能，所有试图用于证明“同案”存在的比较因素最后都可能会成为否定案件类同性的因素，以至于几乎所有的案件都更容易被判定为“异案”。即便是对案件具有定型作用的构成要件，也存在解释的余地；而只要允许进行解释，那么构成要件也不具有最终的确定性。我们可能会无奈地发现，当我们试图寻找“同案”时，发现的却总是“异案”。

更关键的问题是，“同案”的各种消解因素并非是一种反常现象，因为我们既不应全然否定法官在刑事司法中所应享有的合理的裁量权，也无法彻底消除刑事司法中的主观性因素在决疑过程中的影响。因而，实质上的“相同案件”在实践中被评价为“同类案件”或“相似案件”（实质上的“异案”），其实是极为正常的。毕竟，法律问题不是真理问题，法律问题不必追求数学般精确的答案，它要求的只是一种相对合理性，是规则与裁量之间的一个平衡点，而这个平衡点依然存在着它能够游移的范围。因此，在司法实践当中，大量存在的其实是“同类案件”或“相似案件”，而不是严格意义上的“同案”。

即或如白建军教授所坚信的那样，通过对同一罪名下的案件信息进行量化处理，把案件的各种属性换算为可比的量值，从而将案件之间绝大部分在法律上有意义的异同点科学、合理地组合起来，使千变万化的个案获得综合的可比性，如此甄别出来的“同等罪量”的犯罪行为恐怕也不能认为就是“同案”。因为对案件异同点的判断本身就无法完全客观化，而且也并非所有具有法律意义的异同点都可以进行量化；更为重要的是，为了进行比较，对案件事实的某些特征可能不得不加以忽略，结果导致任何比较几乎都是不完全的比较。所以，即使是高度严谨的实证方法所证明的“同案”，仍然只不过是“同类案件”或“相似案件”，而严格地说，“同类案件”或“相似案件”仍然属于“异案”。

通过以上长篇大论的铺陈，这里想要表达的观点却是简明的：严格意义上的“同案”并不存在，既然如此，“同判”也就不再那般庄严神圣。因而，对于认定的“同案”，在“类似处理”意义上的“异判”并非全不合理。在具体阐述这一观点之前，我们有必要先对支撑“同案同判”命题的基本观念进行一番理论上的清理，以便为后文的论述扫清障碍。

[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版

三、“同案同判”正当性理据的陷阱

在人类关于正义的观念中，最具普适性的因素莫过于“平等”和“公平（公正）”。而法律历来被视为正义的化身，“法律家们赞扬或指责法律或其实行时，最频繁使用的词语是‘正义（的)’或‘不正义（的）’，而且在他们的著述中好像正义的观念和道德有共同的范围”。正义的法律，当然应该体现人们对“平等”和“公平”的期待，因而才会有“同样情况同样对待”、“类似案件类似处理”这样的古老信念。时至今日，“平等”和“公平”不仅被视为法律中不可或缺的基本价值，更被视为是司法的最高道德。

平等观念的法律化首先得益于西方近代启蒙思想家们对人类不平等现象的深刻批判，它能够在现代法治国家成为至高无上的原则乃是因为，从卢梭开始人们就认识到，正义的公平体制只能产生于民主政体，而“平等是民主的最高美德”，因而平等原则必须成为民主社会的“最高指导原则”。因为个人是民主体制的一分子，因而制订法律的每个步骤中都表达了所有公民平等的原则。于是，“适用法律人人平等”也就顺乎人心地成为几乎所有现代民主国家的一项宪法原则，它要求法律平等地对待每一个人，在司法领域，这一原则被具体化为“同等情况同等对待”，亦即所谓的“同案同判”。

基于以上原因，关于“同案同判”的正当性问题，人们往往会首先将它放置在正义观念中加以阐述，进而在宪政的意义上被继续演绎。由此认为，“同案同判”不仅具有原始的正义性，而且是“适用法律人人平等”的宪法原则的必然要求。由于“正义的核心是平等”，因而将体现平等观念的“同案同判”与司法正义联系起来，这确实能够产生触动人心的道德力量；又由于平等原则是一项宪法性原则，因而将“同案同判”上升到基本权利的高度加以论证，也的确具有无可辩驳的逻辑支持。但是，这并不意味着“同案同判”的正当性理据在理论上无懈可击，相反，“同案同判”的理论逻辑其实是非常脆弱的。其最为脆弱之处在于，平等原则首先是一个纯粹的形式性原则，或者说，平等是正义观念的形式方面；而“同案同判”所追求的却是“结果”上的一致性。那么，一项形式性的正义原则如何能够保证“同判”的这种预期呢？

作为一项形式性的原则，“适用法律人人平等”的基本内涵是，法律确认和保护公民在享有权利和承担义务时处于平等的地位，不允许任何人有超越法律之上的特权。我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这一规定是对《宪法》第32条第2款所确立的“公民在法律面前一律平等”的法治原则的体现。但是，由于该原则所要求的是法律对公民无差别的平等对待，因而它通常需要通过法律的程序性制度设计来加以保障。从贝勒斯关于刑法领域旨在确保“平等”与“公平”价值的一系列原则的阐述看，无论是无罪不罚原则、罪刑相称原则、刑罚个别化原则，还是合理机会原则及确定性原则，都是为了防止不公平地分配负担。也就是说，它们所提供的“平等”显然是一种机会平等，而不是结果的平等。因为平等原则并不是要通过法律消除人与人之间的差异性，它只是要求法律的“平等对待”；而“平等对待”其实已经暗含着对不同特征进行区分的要求，所以哈特曾经正确地指出，在“同样情况同样对待”之外，还需要对之补上“不同情况不同对待”。但是哈特同时认为，虽然“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”是正义观念的核心要素，但它本身仍然是不完全的，并且在得到进一步的补充之前，它不能确定地指引行为。之所以这样，乃是因为任何一群人都在某些方面相似而在其他方面相异，并且有待确定哪些相似之处和相异之处是有意义的。而司法的任务就是找出那些“有意义的”相同之处和相异之处，以便作出“同样对待”或“不同对待”的选择。但是，如前文所述，由于“同案”消解性因素的存在，受到同等对待的“同样情况”并不一定产生出“同案同判”命题所期待的那种结果上的一致性。也就是说，即使“同样情况”得到了“同样对待”，法律程序也可能合理地导出差异化的判决结果，而这种合理导出的差异化处理结果并不违背平等原则。

在形式的平等原则看来，对于“同案”，只有“同判”才是合乎司法逻辑的。这种看法实际上是以法律规则体系完美无缺为前提的，并假定该规则体系是由机械主义的司法来运作的。而实际上，不仅法律规则体系不可能完美无缺，要求司法机关变成无思想的、标准化的案件加工流水线，也是不切实际的幻想。尽管在当代的法律思想中，仍然有人坚信在法律问题上存在“唯一正确答案”，比如德沃金，就试图通过彰显“法律原则”的作用来弥补法律自身的漏洞，从而恢复司法的“安定性”和“确定性”这一古老的理想。德沃金的学说虽然影响巨大，然而却也引发了无数的争议与质疑，盖因其无法保证支持“法律原则”的体制本身的正确性，亦无法解决价值冲突时的决断，更无法保证“法律原则”的抽象性一定可以适用到新生案件上。所以，尽管“唯一正确答案”很有道德吸引力，它却最终无法彻底排除法官在具体案件中的价值判断，以至于法律问题的“唯一正确答案”不过是法官所认为的那个正确答案。在刑法理论上，虽然“任何相信纯粹报应主义刑罚观或纯粹功利主义刑罚观的人或许会相信对每个犯罪都存在（原则上）唯一正确的刑罚”，但是，“因为理论自身的问题，功利主义理论或报应主义理论不能获得相关道德法律问题的唯一正确答案”。实际上，无论是主导着人类生活的道德原则，还是人类自己创造的法律原则，一旦陷入绝对主义的思考，就必然带来自身无法摆脱的悖论——当我们根据这些原则合乎逻辑地找到“正确答案”时，却发现它并不是我们想要得到的那份正义。而且，一切致力于寻求“唯一正确答案”的法律理论，都不得不将自己的论证基础寄托在法律本身的完美无缺和对人的理性能力之确信上，而这个基础却是极不可靠的。既然如此，我们又怎能期望司法实践应以寻求案件的“唯一正确答案”为目标呢？

由于刑法是以类型化的规范方式调整社会生活的，所有的刑法规范，无论其文本表达多么明确，仍然具有相当程度的抽象性和一般性，这决定了刑法的适用不可能仅依形式逻辑的方法完成。要将抽象、一般的刑法规范适用于具体案件，法律必须从体制上提供一种可以将规范加以具体化的途径。因此，刑法规范体系终究不可能是一个完全封闭的体系，它必须具有一定的开放性；同时，要“将规则或原则适用于事件组合的不断变化，需要法官的创造性活动”。就此而言，法律的平等对待并不提供对相同案件达至相同结果的保证，而且，司法的特性也决定了形式性的平等原则根本无法提供这样的保证。因为面对并非完美无缺的法律，司法者不可能只是机械地适用法律。只要承认司法的能动作用，那么法律上的“正确答案”就始终是由法律和司法共同塑造的，且不具有唯一性，而只存在一个“正确答案”的合理范围。法律指明寻找正确答案的方向，司法根据这个方向找到那个正确答案，只要司法找到的这个答案在正确答案的合理范围之内，就应当认为那就是法律本身的答案，如此，才能既保证司法判决的合法性，又维护司法自身的权威性。

可见，作为与司法公正联系在一起的司法原则，“同案同判”显然需要进一步的论证。正如德国法学家考夫曼深刻的洞察：作为一项纯粹的形式原则，平等原则仅是说，平等即是相同与不同的应予以有差异的且符合其本质的对待与处理。但其并未说明什么是平等或不平等（此问题是对一法律构成要件之形成具有重要意义）以及如何的相同或不同的对待处理（此问题首先涉及法律效果之采取）。在此一观点下可以得出世界上没有完全相同或不同的，而经常只是在一比较观点的标准下或多或少的“相似”或“不相似”。平等只是不平等的抽象，反之亦然。在相同与相似间并不存在逻辑上的界限，实质的平等经常仅是相似的关联……此之平等通常是“使其平等”的行为，然此行为并非基于理性的认识行为，而是一定或首先意味着是决断、权力的表现。因此，平等即是一关系上的平等，一相当的，一类推。秩序只是基于一存在的类推，此存在的类推是介于一致性与差异性之间，介于绝对平等与绝对不同之间。正因为法律推理本质上就是类比，而非演绎，所以法律的实际操作上经常存在两难困境的倾向性，规则的适用并不总是能获得结果上的一致性。

虽然理性的人类总是致力于寻求生活的确定性，但是正如美国当代哲学家福格林所揭示的那样，控制人类体制的各种规则（包括法律在内）并不是相互一致的，我们也没有理由假定控制我们认知活动的规则要么致力于、要么必定形成一个前后一致的系统。实际上，“两难困境的倾向性”是所有道德及法律体系的内在特征，因而即便是在一套规则体系内，人们也可能对同样的事实采用完全不同和不相容的方式来评价判断。这主要是因为，法律的处罚体制力求起到多种目的，包括威慑、防止（通过监禁）、改过自新和惩罚。然而，有时这些不同的目的无法和谐共处。根据此观点，当我们面对同样案件而报有不同的审判目的时，那种追求结果齐一性之平等的主张就是虚妄的。

在目的论下，人们会以不同的思路来把握同样的法律系统，“同案同判”对司法的那种结果的齐一性期待就会落空。然而我们却不能就此认为，目的性考量本身是法治的敌人；恰恰相反，几乎每一个司法判决都是目的论的产物。尤其是对于刑事案件的判决来说，有时是报应的目的成为支撑判决的理由，有时是预防的目的占了上风，有时则是多种目的共同作为判决合理性的阐释理由。既然各种论点都在刑罚的目的范围之内，那么即便是因此出现了“同案不同判”，亦属正常现象。也就是说，对“同案”的差异化判决并不意味着对平等原则的否定。比如，对于犯罪性质相同、犯罪情节和量刑情节相当的案件，通过定性分析和定量比较，很容易将其评价为“同案”；但是，无论我们对两个案件的犯罪情节和量刑情节进行“项的比较”，还是进行“量的比较”，都无法判定为“相同”而只能判定为“相当”——既然是“相当”，自然不排除差异化判决的可能。但是，建立在形式平等基础上的“同判”主张却消弭了对案件进行个别化处理的思考空间，并可能造成实质上的不平等。

至此，我们已经不难发现“同案同判”命题背后的逻辑漏洞：它从“适用法律人人平等”这一形式性的原则出发，却导出了“同判”这一具有实质内容的平等要素（结果的“同”)，而这种“同判”却又仅具有形式平等的意义。表面看，这似乎是一种很彻底的平等观，然而其中却隐含着一个更大的悖论，那就是，当“平等对待”被置换成“同判”意义上的“结果平等”时，恰恰可能导致一种实质上的不平等。因为“同案同判”所赖以实现的条件是以某种法治的理想模式为基础的，在这种理想模式下，“同案”必然导出“同判”，这实际上意味着司法评价的意义被取消了。但是，如果司法评价的意义被取消，“同案”根本无从确定，“同判”又从何谈起呢？而如果承认司法评价在法律适用中的意义，那么形式的平等对待就与案件结果无关。

当然，这并不是说案件结果不需要考虑平等原则，而是说，案件结果上的平等需要由实质的正义原则来进行评判，而无法经由形式的正义原则得到说明。实际上，几乎所有关于正义的理论都认为，形式的正义原则无法单独对正义问题作出合理的解释，形式的正义原则必须得到实质的正义原则的补充。在未得到实质的正义原则检验之前，我们无法在“同判”与“公正的判决”之间划上等号。本文认为，“同案同判”命题从“平等”这一形式的正义原则出发，又回到“同判”这一形式化的结论上，其至多解决了司法的统一性问题，却无法对司法权威、司法公正提供有效的论证。因此，在对“同案同判”命题的正当性理据进行反思和批判之后，我们的话题还需要继续向前推进。

[美]罗伯特·福格林：《行走在理性的钢丝上——理性动物的不确定生活》，陈蓉霞译，新星出版社2007年版

四、差异化判决之理性审视

在刑事司法中，“同案同判”命题的核心内容是，对于犯罪性质相同、罪责程度相当的案件，就应该做出相同的判决。虽然这种主张从“适用法律人人平等”的宪法原则轻易就可导出，其正当性毋庸置疑；但是，其成立的前提是必须有“同案”，而本文前面的讨论已经表明，这个前提是不存在的。

由于“同案”的判定标准本身不无可疑之处，且所谓“同案”都是建立在一定的评价活动之上的，是在比较的意义上而言的，所以，一切宣称两个案件是“同案”的论断都是十分可疑的。而如果“同案同判”命题中的“同案”所指称的是“同类案件”或“相似案件”，我们就不得不说，这样的“同案”仍然是需要进行个别化思考的。

个别化思考必然带来差异化的判决，所以，如果不对差异化判决的合理性加以论证，它就很容易被冠以“同案不同判”的污名，引来法治主义与道德主义的批判。在“正义”与“法治”的双冕光环下，“同案同判”被视为司法公正的象征，而“同案不同判”则被认为是“对司法统一造成破坏，进而对法制统一造成破坏，严重地影响着司法的权威和司法的公信力”的罪魁祸首。这样的判断虽然有其理论上的根据，也有其现实针对性，但它同时也是建立在对“司法统一”、“法制统一”和“同案不同判”一定程度的误解之上的。因为得出这种判断的前提性理论预设——实践中有大量“同案”存在，本身就具有虚幻性。正如波斯纳在讨论“形式正义”时所指出的那样，“同等人应当受到同等对待”这一命题在某种层面上是一种陈词滥调，而在另一层面上又是一种误解。一个理性的判决制度会避免在分类上有不合逻辑意义上的专断；这是在形式层面上唯一可以予以谴责的“不平等”。而所谓形式层面，即是不深入探究具体实质问题的优劣短长。这种形式的平等会将某些结果排除掉，但它留下一个巨大的空白地带。更甚的是，没有任何现实世界的法律制度有可能（也不应当）避免一切专断的区分。因此，必须允许法官改变自己的观点，尽管这种改变的结果是对不同时期的相同案件作了“专断的”区分。波斯纳认为，即使存在不犯错误的法律制度，其施行成本也会高得无法运行，所以现实世界中的最好制度都会出现大量法律结果的不平等。当然，波斯纳的意思绝不是说，我们可以视这种不平等为正常现象。此处“法律结果的不平等”仅是一种形式的不平等，如果它是依法作出并得到合理论证的话，就可以在实质的正义原则下获得其正当性。

实际上，几乎所有支持“同案同判”命题的论者都承认，实践中不存在真正的“同案”。既然如此，我们就可以合理地认为，“同案同判”命题所讨论的真实问题其实是“类似案件类似处理”。立足于“不存在真正的同案”这一看法，本文认为“同案同判”其实是一个伪命题。由于论者不恰当地将“类似案件类似处理”置换成了“同案同判”，以至于不仅使该命题无可避免地陷入自身的理论危机，而且造成了人们对“同案不同判”的极大误解。所以，如果要继续讨论此一议题，我们就应当回归到“类似案件类似处理”这一初始命题。在此，笔者想要阐明的基本观点是：鉴于“同判”并不等于“公正的判决”，因此，即使是“同案同判”命题所宣称的“同案”(其实更可能是“相似案件”) ，仍然需要进行个别化的思考，而不能简单地归于“同判”。因为“同案”一律归于“同判”，不仅是否定了司法评价的作用，而且实际上也是取消了法官对判决的论证责任。在“同案同判”的司法理念下，法官只对判决的一致性负责，而不再对判决的公正性、具体妥当性负责。而个别化的思考则意味着，法官必须对其所作的判决进行合法性与具体妥当性的论证，从而更有利于实现司法公正。

“同案同判”是一种绝对主义的思考方式，因而它对“同案”必然提出“同判”的要求，在这种绝对主义的思考方式下，“同案不同判”自然被认为是对法治的违反。相反，“类似案件类似处理”是一种相对主义的思考方式，它不仅符合“只有类似案件而无相同案件”的现实，而且也包容了对所有案件的个别化思考，亦即它是一种承认差化性判决的司法理念 。一旦我们是在“类似案件类似处理”的意义上来理解“同案同判”，那么一切关于“同案同判”的证成理由都不足以构成对差异化判决的否定。

尽管几乎所有法律程序的目标都在于防范法官裁量权的滥用，但是，在几乎所有的法律制度中，法官的裁量权又都是实现个案正义所必不可少的工具。即使是在刑事司法领域，虽有罪刑法定原则的存在，法官的裁量权也是广泛存在的。解决量刑不均等和刑事司法的公正性问题，并非就要挤压甚至否定法官的量刑自由裁量权，因为“滥用量刑自由裁量权固然可以导致量刑不均乃至量刑不公，但片面化的‘同案同判’同样可以导致量刑不均和量刑不公”；在量刑规范化改革中，将“同案异判”等同于“量刑不均”，进而以追求“同案同判”为目标的改革主张具有很强的误导性。既然司法是联结规范与事实的桥梁，既然司法的功能在于用一般性的法律规范处理具体的社会生活问题，并且还要在法律的普遍价值与案件的具体妥当性之间保持合理的平衡，那么就必须承认法官裁量权存在的必要性与合理性。英国当代政治哲学大师欧克肖特曾指出：“一个法律可能将一个强制处罚与一个证明是违法的活动联系在一起，但把它指定给一个特殊个案需要慎重，因为一个法院在这个问题上有些自由度，因为它慎重思考与法治并不冲突。”在此，法院的“慎重思考”显然意指对案件特殊性的关注和对案件处理结果之具体妥当性的追求，而法官的裁量权，则为案件处理结果的具体妥当性提供了基础。何况，从最高人民法院关于印发《人民法院量刑指导意见（试行）》的通知精神看，量刑规范化改革的目的是“统一法律适用标准”、“规范裁量权”以及“确保量刑公正和均衡”，我们从中并不能推导出“同案同判”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》也只是要求，对于指导性案例，各级人民法院审判“类似案件”时应当“参照”，我们从中也不能推导出“同案同判”。凡此种种，都无情地消解着“同案同判”命题的法治意义，使其不再那般理所当然，不再那般具有普遍正义的磅礴气势。

每一个案件的发生都有其具体的情境，因而可以说，个案的差异性才是司法必须面对的问题。也就是说，司法实践的真正难题不在于判定“同案”，而在于对案件作出区分。基于此理由，笔者认为我们应当倾听一下来自司法实务界的如下呼声：即便对一个判决存在看法，即便是判决本身存在问题，即便是量刑存在差异，在表示反对、质疑甚至进行批驳时，我们也应该慎下“同案不同判”的评判。既然法官所判断的“同案”已经是一种不完整比较的结果，外部的批评者根据有限的案件信息所作的“同案”是否“同判”的判断就更是建立在不牢靠的基础上。正是基于这个原因，我们对“同案不同判”或许存在着极大的误解，一方面，把很多“类似案件”当成了“同案”，紧接着，又把很多具有合理性与正当性的差异化判决，钉在了“同案不同判”的十字架上，从而放大了“同案不同判”现象的严重性，也过高估计了“司法统一”、“法制统一”所面临的危险。

本文的基本结论是：正因为“同案同判”具有世所公认的正确性，许多重要的问题恰恰被遮蔽起来。由于人们对“同案”和“同判”具体含义的理解并不一致，以至于不但过分夸大了“同案同判”的法治意义，而且过高估计了“同案不同判”现象的严重性。在对“同案不同判”现象如潮的批评声中，差异化判决的合理性问题更是成为一个令人望而生畏的话题，因为它貌似与法治悖逆，使人不敢轻易触碰。作者指出这一事实现象，并非想要颠覆人们对于“同案同判”正当性的确信（——它实际上是无法颠覆的），而仅仅是想说明：案件的类同性并非法律生活的常态，案件的差异性才是司法实践的真实处境。也就是说，司法公正所面临的真正难题其实并不是“同案同判”，而是差异化判决在个案意义上的合理性确证。在笔者看来，“同案同判”正当性的理据仅在于它对形式公平的表达，而对实质公平的实现，它却无法给出有力的论证。很多情况下，即便是通常意义上的“同案”，差异化判决也并非就比“同判”更欠缺合理性。因此，无论是对于“同案同判”的理想，还是对“同案不同判”的现象，我们都需要进行更加理性的反思。当我们澄清了观念上的某些误区，或许就会发现，“同案同判”不过是我们虚构的一个法治神话。

[美]迈克尔·欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海人民出版社2003年版

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